Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании заявление общества с ограниченной ответственностью «Амурнет-Первый Амурский Портал» (ОГРН <***>, ИНН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (ОГРН <***>, ИНН <***>) о признании решения и предписания недействительными,

при участии в заседании: от заявителя - ФИО1, директор, паспорт; ФИО2, по доверенности от 24.08.2015, паспорт; от ответчика - ФИО3, по доверенности № 7 от 12.01.2015, удостоверение;

установил:

в Арбитражный суд Амурской области обратилось общество с ограниченной ответственностью «Амурнет-Первый Амурский Портал» (далее - заявитель, общество, ООО «Амурнет») с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (далее - ответчик, управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области от 18.06.2015 № Р-5/91 2015 о нарушении законодательства о рекламе.

В Арбитражный суд Амурской области обратилось ООО «Амурнет» с заявлением к управлению о признании недействительным предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области от 18.06.2015 по делу № Р-5/91 2015 о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

Определениями от 11.09.2015 заявленные требования приняты судом к рассмотрению, однородные дела А04-8212/2015, А04-8213/2015 объединены в одно производство с присвоением номера А04-8213/2015, назначено предварительное судебное заседание. Определением от 02.10.2015 дело назначено к судебному разбирательству. Протокольным определением от 27.10.2015 на основании пункта 15 постановления Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 № 99 «О процессуальных сроках» судебное разбирательство отложено.

Представители заявителя в судебном заседании требования поддержали, приведя доводы, аналогичные перечисленным в заявлении. Пояснили, что информация, распространённая на сайте http://amur.net (прямая ссылка: http://amur.net/kupon/deal/strahovka) не является рекламой по причине отсутствия объекта рекламирования, информация в купоне не являются публичной офертой, так как содержит указания на несуществующее юридическое лицо, равно как и на не существующие в действительности товар, работу или услугу. Распространение информации не направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, поскольку данный объект не существует в действительности, следовательно, отсутствует рынок сбыта для него. Сообщённые сведения являются объявлением юридического лица, не связанного с осуществлением предпринимательской деятельности, на которое не распространяется действие законодательства о рекламе. Информация была размещена по инициативе ООО «Амурнет» (без заключения каких-либо договоров с третьими лицами) в качестве шутки, распространяемой в течение 01.04.2015, о чём присутствовало специальное указание. Распространение какого-либо товара не предполагалось и не осуществлялось. Какой-либо коммерческой выгоды ООО «Амурнет» в результате размещения данной информации претерплено не было. Заявитель настаивал, что в рассматриваемом случае применению подлежат разъяснения ФАС России, изложенные в письме от 28.08.2015 № АК/45828/15 «О рекламе в сети «Интернет». Полагал, что решение и предписание приняты в отсутствие правовых оснований.

Представитель управления против удовлетворения требований заявителя возражал по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Пояснил, что поводом к возбуждению дела по признакам нарушения законодательства о рекламе послужили жалобы граждан на недостоверный характер распространяемой рекламы ООО «Росгосстрах» о наличии 70% скидки на услуги обязательного страхования ответственности владельцев транспортных средств (ОСАГО). В ходе производства по делу № Р-5/91 2015 антимонопольным органом установлено, что фактически информация распространена заявителем без ведома и согласия ООО «Росгосстрах». Распространенная обществом информация является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц (потребителям), направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования – услуге обязательного страхования гражданской ответственности владельцев транспортных средств, предоставляемой компанией «РОСГОСТРАХ», формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Характер распространенной информации с учетом избранной цветовой гаммы, шрифта, структуры расположения смысловых элементов с очевидностью ассоциируется у рядового потребителя с определенным товаром – услугами страхования ОСАГО. При этом в распространяемой информации отсутствуют сведения, что это первоапрельская шутка, указание в последнем предложении фразы «весь апрель никому не верь» потребителями не воспринимается и вводит последних в заблуждение. Такая реклама действительности не соответствует и является ненадлежащей. При принятии решения и выдаче предписания управление учтен общественный резонанс и проблема на рынке ОСАГО. Также ответчик полагал, что заявитель получил выгоду в виде продвижения своей компании на рынке информационных услуг. Ссылки общества на разъяснения ФАС России, изложенные в письме от 28.08.2015 № АК/45828/15 «О рекламе в сети «Интернет», счел несостоятельными, так как спорная реклама размещена не на специализированном сайте и не самим производителем товара (работы, услуги).

Ранее представителями общества заявлялось ходатайство о назначении по делу судебной лингвистической экспертизы с целью установления факта: является ли текст информации, распространенной 01.04.2015 в сети Интренет на сайте «Амур-нет» в разделе «Купоны», рекламным.

Определением от 27.10.2015 в удовлетворении ходатайства о проведении судебной лингвистической экспертизы заявителю отказано. Суд пришел к выводу о том, что характер распространяемой информации подлежит оценке с учетом всей совокупности признаков, ее общего впечатления и с позиции рядового потребителя, вопрос носит правовой характер и специальных познаний в области лингвистики (языковедения) не требует.

Выслушав лиц, участвующих в деле, и исследовав материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.

Общество с ограниченной ответственностью «Амурнет-Первый Амурский Портал» (сокращенное наименование - Общество с ограниченной ответственностью «Амурнет») зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером <***>, ИНН <***> по юридическому адресу: <...>.

Основным видом деятельности общества является рекламная деятельность (ОКВЭД 74.40).

01.04.2015 в сети Интернет на сайте http://amur.net (прямая ссылка: http://amur.net/kupon/deal/strahovka) в разделе «Купоны» обществом размещена следующая информация:

«Страхование автомобиля со скидкой 70%. Бесплатная скидка 70%. Условия. Купон предоставляет возможность получить скидку 70 % на страхование автомобиля в компании Росгострах. Стоимость для каждого автомобиля рассчитывается индивидуально. Количество страховых листов ограничено. Срок действия купона: с 1 апреля по 3 апреля 2015 г. (включительно). Телефон для справок: <***>. Один человек может использовать один купон по данной акции. Вы можете получить неограниченной количество купонов в подарок (в расчете один купон в подарок одному человеку). Необходимо предъявить распечатанный купон, смс с номером или мобильное приложение с номером купона. Скидка не суммируется с другими действующими предложениями и весь апрель никому не верь. Описание РОСГОСТРАХ АВТО обязательное страхование автогражданской ответственности. Все правильно сделал. Адрес: Красноармейская, 324. Телефон <***>. Режим работы Пн-Пт с 9.00 до 18.00. Сб, Вс - выходной. Способ оплаты наличный расчет, расчет по пластиковым картам».

10.04.2015 в антимонопольный орган в порядке межведомственного взаимодействия из Управления Роспотребнадзора по Амурской области поступили жалобы граждан на недостоверный характер распространяемой рекламы ООО «Росгосстрах» о наличии 70% скидки на услуги обязательного страхования ответственности владельцев транспортных средств (ОСАГО).

27.04.2015 должностным лицом управления произведен лсмотр Интернет-сайта http://amur.net, зафиксировано распространение спорной информации.

Решением Экспертного совета по применению законодательства о рекламе при Амурском УФАС России от 15.05.2015 поименованная выше информация признана недостоверной и вводящей в заблуждение потребителей рекламой.

Определением от 20.05.2015 в отношении общества возбуждено дело № Р-5/91 2015 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Распространенная информация квалифицирована управлением в качестве рекламы, заявитель признан рекламодателем и рекламораспространителем.

Исследовав поименованные рекламные материалы, комиссия антимонопольного органа пришла к выводу о несоответствии рекламы пункту 4 части 3, части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе).

Так, управление пришло к выводу о том, что наименование компании указанной в тексте рекламы - «РОСГОСТРАХ» сходно до степени смешения с привычным для граждан Российской Федерации наименованием - ООО «РОСГОССТРАХ», расположенного по адресу: <...>. Тому свидетельствует использование аналогичного шрифта написания наименования и использование подобного (красно-коричневого) цвета. Разница в написании указанных наименований состоит в том, что в первом случае после второй буквы «О» используется одинарная «С», во втором - двойная «СС». Наличие в рекламе информации о несуществующей компании «РОСГОСТРАХ», а также отсутствие прямого указание на шутку в купоне, расценено антимонопольным органом как недостоверная информация, недопустимая к использованию в рекламе, информация о скидке на автострахование 70% тоже является недостоверной. Потребители рекламы введены в заблуждение, расценивая указанную акцию как возможность получить услугу по страхованию автомобиля в ООО «РОСГОССТРАХ» со скидкой 70%.

Решением по делу Р-5/91 2015 от 18.06.2015 распространенная реклама признана ненадлежащей, обществу выдано предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе от 18.06.2015.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа о ненадлежащем характере распространенной информации, полагая решение по делу Р-5/91 2015 и предписание от 18.06.2015 незаконными, заявитель обратился в арбитражный суд.

Выслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив представленные доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд находит требования заявителя не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В силу пункта 2 статьи 3 Закона о рекламе объект рекламирования – это товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Из разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 2 постановления от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», следует, что при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» указано, что не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота. Не следует рассматривать в качестве рекламы и размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.

Из материалов дела следует и не оспаривается лицами, участвующими в деле, то обстоятельство, что 01.04.2015 01.04.2015 в сети Интернет на сайте http://amur.net (прямая ссылка: http://amur.net/kupon/deal/strahovka) в разделе «Купоны» обществом размещена следующая информация:

Из распространенной информации не следует, что она размещена вследствие обязательного указания закона или обычая делового оборота или преследует явно информационные функции.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пунктах 28, 29 постановления от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», следует, что оценку рекламы судам надлежит осуществлять с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями. При этом информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах.

В материалах дела имеется изображение спорной информации.

Исследовав спорную информацию по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд, исходя из представления о рекламируемых услугах с позиции рядового потребителя, не обладающего специальными познаниями, в том числе в области лингвистики (языковедения), пришел к выводу, что распространенная информация является рекламной, так как адресована неопределенному кругу лиц (потребителям), направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования – услуге обязательного страхования гражданской ответственности владельцев транспортных средств, предоставляемой компанией «РОСГОСТРАХ», формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (скидка 70 %, ограниченное число купонов).

Так, спорная рекламная информация размещена в разделе «Страхование автомобиля» (прямая ссылка: http://amur.net/kupon/deal/strahovka), содержит изображение двух человеческих рук, обнимающих красный легковой автомобиль, содержащую надпись «Страхование автомобиля со скидкой 70%», зеленый значок «Бесплатно скидка 70 %», что создает у рядового потребителя впечатление о нахождении на официальной странице поставщиков, предоставляющих специальные предложения в отношении своих товаров (работ, услуг).

С позиции рядового потребителя такая информация воспринимается как реклама услуг ОСАГО, что подтверждено также решением Экспертного совета по применению законодательства о рекламе от 15.05.2015, жалобами потребителей.

Поименованное решение Экспертного совета принято судом как мнение общественности, сообщества на распространенную информацию. Оснований для вывода о заинтересованности экспертного совета, которым было принято решение от 15.05.2015, у суда не имеется. Вышеприведенный документ принят и оценен судом в совокупности с иными доказательствами.

Ссылки общества на разъяснения ФАС России, изложенные в письме от 28.08.2015 № АК/45828/15 «О рекламе в сети «Интернет», судом отклонены по следующим основаниям.

По мнению ФАС России, изложенному в письме от 28.08.2015 № АК/45828/15 «О рекламе в сети «Интернет», не является рекламой информация о производимых или реализуемых товарах, размещенная на сайте производителя или продавца данных товаров или на страницах в социальных сетях производителя или продавца данных товаров, если указанные сведения предназначены для информирования посетителей сайта или страницы в социальной сети о реализуемых товарах, ассортименте, правилах пользования, также не является рекламой информация о хозяйственной деятельности компании, акциях и мероприятиях, проводимых данной компанией и т.п. В том числе не является рекламой информация о скидках или проводимых акциях, размещенная на сайтах, на которых аккумулируются и предлагаются различные купоны или билеты, позволяющие приобрести товар со скидкой. Следовательно, на такую информацию положения Федерального закона «О рекламе» не распространяются.

Однако в отдельных случаях, когда размещаемая на сайте информация направлена не столько на информирование потребителя об ассортименте товаров или деятельности компании, сколько на привлечение внимания к конкретному товару и его выделение среди однородных товаров (например, всплывающий баннер), такая информация может быть признана рекламой.

Признавая распространенную информацию рекламой, антимонопольный орган обоснованно учел, что сайт amur.net не относится к узкоспециализированному сайту, аккумулирующему купоны и билеты, позволяющие приобрести товар со скидкой, информация о скидке 70 % на ОСАГО распространена не самим производителем – ООО «РОСГОССТРАХ», однозначно направлена на привлечение внимания к конкретной услуге (ОСАГО), ее выделение из однородных товаров.

При таких конкретных обстоятельствах на распространенную обществом информацию распространяются требования законодательства о рекламе.

Следует также отметить, что в упомянутом письме указано о не распространении информации производителя или продавца товаров или услуг на таких сайтах, тогда как заявитель не оказывает (не предлагает) услуги ОСАГО, предоставляемой компанией производителем ООО «РОСГОССТРАХ», сходного до степени смешения с которым указан компания тексте рекламы «РОСГОСТРАХ», т.е. заявитель не является продавцом услуг ООО «РОСГОССТРАХ», о предоставлении услуг которым был введен в заблуждение потребитель.

Целью законодательства о рекламе является реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, создание благоприятных условий для производства и распространения социальной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы (статья 1 Закона о рекламе).

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе ненадлежащей является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Согласно пункту 4 части 3 статьи 5 Закона о рекламе недостоверной признается, реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара.

В силу части 7 статьи 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Как видно из распространенной рекламной информации в ней идет описание условий акции следующего содержания. «Купон предоставляет возможность получить скидку 70 % на страхование автомобиля в компании Росгострах. Стоимость для каждого автомобиля рассчитывается индивидуально. Количество страховых листов ограничено. Срок действия купона: с 1 апреля по 3 апреля 2015 г. (включительно). Телефон для справок: <***>. Один человек может использовать один купон по данной акции. Вы можете получить неограниченной количество купонов в подарок (в расчете один купон в подарок одному человеку). Необходимо предъявить распечатанный купон, смс с номером или мобильное приложение с номером купона. Скидка не суммируется с другими действующими предложениями и весь апрель никому не верь.».

Жирным шрифтом выделены фразы «Количество страховых листов ограничено.», «Скидка не суммируется с другими действующими предложениями и весь апрель никому не верь.». Вместе с тем, смысловой акцент с позиции рядового потребителя падает на фразы «Количество страховых листов ограничено.», «Скидка не суммируется с другими действующими предложениями». Упоминание о шутке завуалировано, неясно и не очевидно.

Далее идет описание «РОСГОСТРАХ АВТО обязательное страхование автогражданской ответственности. Все правильно сделал.». Наименование компании указанной в тексте рекламы - «РОСГОСТРАХ», сходно до степени смешения, с привычным для граждан Российской Федерации наименованием - ООО «РОСГОССТРАХ», офис которой на территории Амурской области расположен по адресу: <...>.

Усиливает впечатление использование аналогичного шрифта написания наименования и использование подобного (красно-коричневого) цвета. Разница в написании указанных наименований состоит в том, что в первом случае после второй буквы «О» используется одинарная «С», во втором - двойная «СС». С позиции рядового потребителя отсутствие одной буквы «С» в наименовании компании не заметно, в целом информация с учетом фраз «обязательное страхование гражданской ответственности» воспринимается как реклама услуг именно страховой компании – ООО «РОСГОССТРАХ».

Вопреки утверждениям общества, распространенная информация не содержит явного и прямого указания на шутку, по существу таковой не являлась, ввела граждан в заблуждение, с учетом их комментариев в сети Интернет и жалоб в уполномоченные органы вызвало у них негативные переживания и отклики. Указание в качестве контактов адреса и телефона заявителя недостоверности сведений не устранило.

С учетом обострения в 2014 - 2015 годах ситуации при осуществлении страхования автогражданской ответственности (ОСАГО) как на территории Амурской области, так и в целом на территории Российской Федерации, акция о скидке 70% на страхование автомобиля не воспринимается потребителями рекламы как шутка, а воспринимается реальной акцией, согласно которой можно получить скидку 70% на страхование автомобиля именно в ООО «РОСГОССТРАХ», что действительности не соответствует.

При таких обстоятельствах распространенная рекламная информация не является достоверной, в ее содержании отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, смысл информации вводит рядового потребителя в заблуждение, нарушает его право на достоверную информацию.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе рекламодателем выступает изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Часть 6 статьи 38 Закона о рекламе предусматривает, что рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных, в том числе частями 2 - 8 статьи 5 поименованного закона.

Материалами дела подтверждается, что рекламодателем данной рекламы являлось общество, определившее объекты рекламирования и окончательное содержание рекламы. Названные обстоятельства лицами, участвующими в деле, ни в ходе рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе, ни в рамках рассматриваемого дела не оспаривались, сомнению не подвергались.

Вопреки утверждениям заявителя, инициировав размещение рекламной информации от имени не существующего юридического лица, чье наименование сходно до степени смешения с действующим юридическим лицом, указав свой адрес и телефон, по существу общество извлекло для себя выгоды в виде продвижения своей компании на рынке рекламных и информационных услуг.

Такое поведение заявителя не соответствует целям законодательства о рекламе, противоречит пункту 4 части 3, части 7 статьи 5 Закона о рекламе.

Существенных процессуальных нарушений, влекущих отмену оспариваемого решения, антимонопольным органом не допущено.

На основании пункта 1 части 2 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган вправе выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Обоснованно установив в действиях заявителя пункта 4 части 3, части 7 статьи 5 Закона о рекламе, антимнопольный орган правомерно выдал обществу предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 18.06.2015. Поименованное предписание соответствует закону и прав и законных интересов заявителя не нарушает.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Следовательно, в удовлетворении требования заявителя о признании недействительными решения от 18.06.2015 по делу Р-5/91 2015 и выданного на его основе предписания, как не соответствующих Федеральному закону «О рекламе» надлежит в полном объеме отказать.

Заявителем по платежным поручениям от 08.09.2015 № 175 и № 176 уплачена государственная пошлина в сумме 6000 руб. Уплаченная государственная пошлина в сумме 6000 руб. в силу положений статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отнесению на ООО «Амурнет».

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 180, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

решил:

обществу с ограниченной ответственностью «Амурнет-Первый Амурский Портал» в удовлетворении требований о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области от 18.06.2015 № Р-5/91 2015 и предписания от 18.06.2015 по делу № Р-5/91 2015, как не соответствующими Федеральному закону «О рекламе», - отказать.

Расходы по уплате государственной пошлины отнести на заявителя.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Шестой арбитражный апелляционный суд (г.Хабаровск) через Арбитражный суд Амурской области.

Судья Ю.К. Белоусова