Гражданский кодекс часть 1

в Арбитражный суд Амурской области обратилось ООО «СПЕЦБЕТОНСТРОЙ» (далее - заявитель, общество) с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной налоговой службы по Амурской области №15-08/2/174 от 28.07.2021.

По мнению заявителя, ответчиком не доказаны факты формального оформления документов по приобретению у ООО «Магистраль», ООО «СК Риф», ООО «Стройторг», ООО «Меркурий», ООО «Паритет» песка, щебня и цемента. Налоговый орган, ссылаясь на результаты проведенной ООО «Проектстройинвест», строительно-технической экспертизы, утверждает об отсутствии необходимости приобретения указанных материалов, поскольку объемы приобретенных материалов у иных поставщиков позволяли обществу выполнить обязательства по производству бетона перед заказчиками в полной мере. При этом представленные в ходе проведения проверки протоколы испытания контрольных образцов бетона в промежуточном возрасте для подбора состава бетонной смеси с приложением заключения лаборатории, выполненные по заказу общества организацией ООО «Экспертстрой», налоговым органом необоснованно признаны недостоверными, поскольку руководитель ООО «Спецбетонстрой» ФИО1 в проверяемом периоде (с 11.02.2016 по 12.07.2018) являлся его руководителем и мог оказывать влияние на результаты испытаний, выполненных ООО «Экспертстрой». В ходе проверки налоговым органом в нарушение прав общества была назначена и проведена экспертиза по определению достоверности материальных затрат на изготовление строительных бетонных и растворных смесей, производимых обществом в 2016-2018.

Инспекция нарушила права общества, предусмотренные ип. 5 п. 7, п. 9 ст. 95 НК РФ, в том числе: ознакомиться с заключением эксперта (газ, 5 п. 7. п. 9 ст. 95 НК РФ); дать свои объяснения по заключению эксперта (п. 9 ст. 95 НК РФ); заявить возражение на заключение эксперта (п. 9 ст. 95 НК РФ); просить о постановке дополнительных вопросов эксперту (п. 9 ст. 95 НК РФ); просить о назначении дополнительной или повторной экспертизы (п. 9 ст. 95 НК РФ), что само по себе является основанием для признания экспертизы недостоверной и недействительной. Инспекция письмом от 30.10.2020 № 07-2216281 @ направила обществу постановление от 29.10.2020 № 1 о назначении первичной экспертизы и разъяснения прав, предусмотренных п. 7 ст. 95 НК РФ. Согласно данному постановлению проведение экспертизы поручено ФИО3 руководителю ООО «Проектстройинвест». При этом обществу не направлено заключение строительно-технической экспертизы в качестве приложения к дополнению от 26.11.2020 № 3 к акту проверки. В соответствии с п. 6.2 ст. 101 НК РФ обществом 16.12.2020 в инспекцию представлены возражения на дополнение от 26.11.2020 № 3 к акту проверки (вх. № 14550 от 16.12.2020), в которых заявлены доводы о нарушении процедуры назначения и проведения экспертизы. Заключение строительно-технической экспертизы ООО «Проектстройинвест» от 06.11.2020 по определению достоверности материальных затрат на изготовление строительных бетонных и растворных смесей инспекция направила обществу только 22.12.2020 (исх. № 07-22/19574@) после составления и вручения дополнений к акту налоговой проверки.Заключение составлено ФИО4, т.е. лицом, не указанным в постановлении о проведении экспертизы, что противоречит положениям ст. 95 НК РФ.

Налоговым органом не принят во внимание тот факт, что исходя из произведенного расчета норм песка, цемента и щебня рентабельность по налогу на прибыль составила более 60%, что фактически не имеет места быть при осуществлении деятельности по производству бетона и бетонных смесей.

Таким образом, заявитель не согласен с доводами налогового органа о превышении обществом норм расходования цемента, песка и щебня на 1 куб.м. бетонной смеси. В рамках проведения налоговой проверки, обществом предоставлялась информация об использовании щебня, песка и цемента для собственных нужд - отсыпка, планировка и бетонирование производственной площадки, однако данный факт не нашел своего отражения в обжалуемом решении и не был принят во внимание при доначислении налоговых платежей. Кроме того, в ходе проверки обществом представлены все имеющиеся документы, в том числе путевые листы и товарные накладные на поставленную продукцию.

Принимая во внимание тот факт, что в период 2015-2017 (расформирование подразделений Спецстроя, начало строительства АГПЗ) сложилась неблагоприятная тенденция в части неисполнения/неполного исполнения поставщиками своих обязательств по поставке продукции, общество старалось заключать договоры поставки продукции только на условиях постоплаты. т.е. после фактической поставки товара, однако основная часть потенциальных поставщиков, в т.ч. и перечисленных в обжалуемом решении в качестве «реальных поставщиков», заявили о неприемлемости таких условий.

Наряду с этим, доначисляя НДС за 1 кв. 2017 г., налоговый орган отказал обществу в вычете по сделкам с ФГУП «Спенстройтехнологии» при Спецстрое России» и АО «ПССГ», с формулировкой о том, что вычеты носят заявительный характер, а налогоплательщик их не заявил.

В качестве подтверждения фактического исполнения спорными контрагентами своих договорных обязательств, заявитель ссылается на наличие путевых листов грузового автомобиля, подтверждающих факт доставки инертных материалов (песка, щебня) и цемента на площадку бетонного растворного узла ООО «Спецбетонстрой». Доставка осуществлялась силами и техникой общества с карьера в районе с. Желтоярово Свободненского района (речной песок). Васильевского карьера Иверского месторождения, расположенного в Свободненском районе (щебень), ст. Ледяная Свободненского района (цемент).

Ответчик, третье лицо указали, что по результатам проведенной проверки налоговым органом установлено, что в нарушение п.1 ст.54.1 НК РФ общество, осуществляя изготовление и реализацию товарного бетона и бетонной смеси на территории Свободненского района, с целью уменьшения налоговой базы по НДС и расходов по налогу на прибыль организаций, воспользовалось схемой формального документооборота с техническими организациями ООО «Магистраль», ООО «СК Риф», ООО «Стройторг», ООО «Меркурий», ООО «Паритет», фактически не осуществлявшими поставку обществу материалов (цемента, песка, щебня).

Дополнительно представленные обществом в судебное заседание путевые листы не подтверждают фактическое исполнение спорными контрагентами своих договорных обязательств по поставке портландцемента, песка, щебня.

В судебном заседании 03.02.2022 заявитель представил суду ответ ИП ФИО5 об обнаружении первичных документов ТН и ТТН от компании ООО «Стройторг» в количестве 263 шт., ТН и ТТН от компании ООО «Меркурий» в количестве 186 шт, и ТН и ТТН от компании ООО «Паритет» в количестве 3 шт.

В судебном заседании 02.03.2022 заявитель от требований о признании недействительным решения Управления Федеральной налоговой службы по Амурской области №15-08/2/174 от 28.07.2021 в части пунктов 2, 3, 6 отказался.

Судом частичный отказ от требований принят на основании ст. 49 АПК РФ.

Кроме того, заявитель в связи с необходимостью подготовки ходатайства о назначении экспертизы ходатайствовал об отложении судебного разбирательства.

Судом в удовлетворении данного ходатайства отказано, поскольку в предыдущем судебном заседании заявителю разъяснялось право на подачу письменного ходатайства о назначении экспертизы с указанием вопросов, кандидатуры эксперта, необходимость представления доказательств перечисления денежных средств на экспертизу на депозит суда.

Перечисленных выше документов и сведений заявителем в судебное заседание не представлено, что свидетельствует о намеренном затягивании заявителем судебного процесса.

В судебном заседании 02.03.2022 представители участвующих лиц настаивали на ранее изложенных позициях с учетом письменных дополнений и уточнений. Подробно доводы лиц, участвующих в деле, изложены в письменных пояснениях, дополнениях и отзывах участников процесса.

Рассмотрев доводы лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, судом установлены следующие обстоятельства.

Инспекцией на основании ст. 89 НК РФ и решения от 30.09.2019 № 5 «О проведении выездной налоговой проверки» проведена выездная налоговая проверка ООО «Спецбетонстрой» по всем налогам, сборам за период с 01.01.2016 по 31.12.2018, страховым взносам за период с 01.01.2017 по 31.12.2018.

Фактически выездная налоговая проверка проведена: по всем налогам и сборам за период с 01.01.2016 по 31.12.2018, по страховым взносам за период с 01.01.2017 по 31.12.2018, что подтверждается описательной частью акта от 17.08.2020 № 1732 выездной налоговой проверки.

Согласно справке о проведенной выездной налоговой проверке, проверка начата 30.09.2019, окончена 23.03.2020.

По результатам проверки составлен акт от 17.08.2020 № 1732 выездной налоговой проверки.

Акт проверки вместе с извещением от 24.08.2020 № 1972 о дате (02.10.2020), времени и месте рассмотрения материалов проверки направлен обществу по телекоммуникационным каналам связи 24,08.2020, и обществом получен 25.08.2020, что подтверждается извещением о получении электронного документа.

Письменные возражения б/н от 15.09.2020 (с приложением документов) на акт проверки общество представило в инспекцию 16.09.2020 (вх. № 10782).

По результатам рассмотрения 02.10.2020 акта и материалов проверки, возражений и документов общества в отсутствие его законного (уполномоченного) представителя, Инспекцией на основании п. 6 ст. 101 НК РФ принято решение от 06.10.2020 № 3 «О проведении дополнительных мероприятий налогового контроля».

Согласно п. 6.1 ст. 101 НК РФ, должностным лицом инспекции составлено дополнение от 26.11.2020 № 3 к акту проверки.

Письменные возражения б/н от 16.12.2020 (с приложением документов) на дополнение от 26.11.2020 № 3 к акту проверки общество представило в инспекцию 16.12.2020 (вх.№ 14550).

Извещение от 02.12.2020 № 2742 о дате (12.01.2021), времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, направленное обществу по телекоммуникационным каналам связи, получено 04.12.2020, что подтверждается извещением о получении электронного документа.

Материалы и акт налоговой проверки, возражения и документы общества, материалы, полученные в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, рассмотрены 12.01.2021 инспекцией в отсутствие законного (уполномоченного) представителя общества (протокол от 12.01.2021 № 16 рассмотрения материалов налоговой проверки).

По итогам рассмотрения инспекцией принято решение № 566 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», которым обществу доначислено 17 221 279.14 руб. (доначислен налог на прибыль организаций и НДС на сумму 13 506 388 руб., начислена пеня в сумме 3 623 775.64 руб., предъявлены налоговые санкции в сумме 91 115.50 руб.).

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы общества решением УФНС России по Амурской области №15-08/2/174 от 28.07.2021, решение инспекции отменено по процессуальным основаниям.

Пунктом 1 решения УФНС обществу доначислен НДС за 2016 год в сумме 5 985 403 руб.;

п. 2 решения обществу доначислен НДС за 1 квартал 2017 г. в сумме 64 586,00 руб., (сделка с ФГУП «Спецстройтехнологии» при Спецстрое России»);

п. 3 решения обществу доначислен НДС за 1, 2 и 3 квартал 2018 г. в сумме 810 156,00 руб. и начислены штрафные санкции в сумме 70 306.30 руб. (сделки с АО «ПССГ», АО «Лизинговая компания Еввроплан», «задвоение» вычетов). За неуплату НДС по пунктам 1,2,3 обществу начислены пени в размере 2 295 293,44 руб.

Пунктом 4 решения УФНС обществу доначислен налог на прибыль за 2016 год в размере 6 191 127 руб., пунктом 5 решения УФНС обществу доначислен налог на прибыль за 2017 год в размере 455 116 руб.. За неуплату налога на прибыль по пунктам 4, 6 обществу начислены пени в размере 1 328 482,3 руб.

Пунктом 6 решения УФНС общество привлечено к налоговой
ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление в установленный срок в
налоговый орган документов по требованиям: от 30.09.2019 № 857 (12 документов), от
14.10.2019 № 896 (89 документов) в виде штрафа в сумме 10 100 руб..

Не согласившись с решением УФНС в части в части пунктов 1, 4, 5, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным (с учетом принятого судом частичного отказа).

Оценив изложенные обстоятельства, суд счел требования неподлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав и при наличии соответствующих первичных документов. Таким образом, для получения налоговых вычетов по НДС, необходимо соблюдение следующих условий: счета-фактуры должны содержать все реквизиты, предусмотренные ст. 169 НК РФ; приобретенные товары (работы, услуги) должны быть приняты на учет; товары (работы, услуги) приобретаются для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения.

Согласно правовой позиции, изложенной в п. 3 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 № 93-0, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике -покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками. При этом необходимо, чтобы перечисленные документы в совокупности с достоверностью подтверждали реальность хозяйственных операций и иные обстоятельства, с которыми законодатель связывает право налогоплательщика на получение права на налоговый вычет, то есть сведения в представленных документах должны быть достоверными. Соответственно, не проявив должной осмотрительности при выборе контрагентов и приняв от них документы, содержащие недостоверную информацию, налогоплательщик взял на себя риск негативных последствий в виде невозможности получения налоговых вычетов из бюджета.

Согласно п. 1 ст. 252 Кодекса налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, возможность предъявления к вычету налога предполагает наличие реального осуществления хозяйственных операций. Налоговый орган вправе отказать в вычетах, если они не подтверждены надлежащими документами, либо выявлена недобросовестность налогоплательщика при совершении операций, в отношении которых заявлены вычеты, или товар приобретен не для операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость.

Кроме этого, по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта (Постановление Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 № 15658/09).

Учитывая, что заявитель был свободен в выборе партнера и должен был проявить такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволит ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагента в сфере налоговых правоотношений, негативные последствия выбора недобросовестного партнера не могут быть переложены на бюджет.

Таким образом, заявитель, должным образом не воспользовавшийся правом на проверку контрагента по сделке, должен осознавать риски, вызванные своим бездействием.

Считая спорных контрагентов реальными участниками гражданского оборота, налогоплательщик должен представить в отношении этих лиц доказательства, безусловно свидетельствующие о таких обстоятельствах.

В обоснование правомерности заявленных налоговых вычетов по взаимоотношениям с контрагентами ООО «Магистраль», ООО «СК Риф», ООО «Стройторг», ООО «Меркурий», ООО «Паритет» (сделки по приобретению песка, щебня и цемента) заявитель ссылается на представление налоговому органу надлежаще оформленных первичных документов.

По мнению общества, управлением сделан ошибочный вывод о завышении обществом расходов по налогу на прибыль организаций за 2016-2017 на сумму 33 173 385.77 руб. и налоговых вычетов по НДС за 2-4 кварталы 2016 года на сумму 5 985 403 рубля, в том числе и о том, что обществом завышены нормы расхода цемента, песка, щебня на производство бетона и бетонных смесей, учтенных в расходах при исчислении налога на прибыль организаций и неправомерно учтено заключение строительно-технической экспертизы ООО «Проектстройинвест» от 06.11.2020.

Перечисленные выше доводы признаются судом несостоятельными в связи со следующим.

В силу пункта 1 статьи 54.1 НК РФ не допускается уменьшение налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика.

Пунктом 2 статьи 54.1 НК РФ предусмотрено, что при отсутствии обстоятельств, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, по имевшим место сделкам (операциям) налогоплательщик вправе уменьшить налоговую базу и (или) сумму подлежащего уплате налога в соответствии с правилами соответствующей главы части второй настоящего Кодекса при соблюдении одновременно следующих условий: основной целью совершения сделки (операции) не являются неуплата (неполная уплата) и (или) зачет (возврат) суммы налога; обязательство по сделке (операции) исполнено лицом, являющимся стороной договора, заключенного с налогоплательщиком, и (или) лицом, которому обязательство по исполнению сделки (операции) передано по договору или закону.

Как видно из материалов дела, в нарушение п.1 ст.54.1 НК РФ общество, осуществляя изготовление и реализацию товарного бетона и бетонной смеси на территории Свободненского района, с целью уменьшения налоговой базы по НДС и расходов по налогу на прибыль организаций, воспользовалось схемой формального документооборота с техническими организациями ООО «Магистраль», ООО «СК Риф», ООО «Стройторг», ООО «Меркурий», ООО «Паритет», фактически не осуществлявшими поставку обществу материалов (цемента, песка, щебня), в связи с этим, заявило вычеты НДС по приобретению этих материалов на производство бетона и бетонных смесей и завысило нормы расхода данных материалов на заявило вычеты НДС по приобретению этих материалов на производство бетона и бетонных смесей, учтенных в расходах при исчислении налога на прибыль организаций.

В результате отражения указанных сделок обществом завышены: расходы по налогу на прибыль организаций за 2016-2017 на сумму 33 173 385.77 руб. и налоговые вычеты по НДС за 2-4 кварталы 2016 года на сумму 5 985 403 рубля.

В ходе налоговой проверки налоговым органом установлены и не опровергнуты в ходе судебного процесса доказательства отсутствия необходимости в приобретении спорных материалов, поскольку объемы приобретенных материалов у реальных поставщиков, находящихся на территории Амурской области (АО«ПССГ», ООО «СтройТехСнабжение», ООО «А-Строй», ООО «Амурский Домостроительный комбинат», ООО «Амурдорснаб», ООО «Гаранттехнострой»), позволяли обществу выполнить обязательства по производству бетона и бетонных смесей перед заказчиками в полной мере.

Так, в период отражения сделок со спорными контрагентами (апрель - декабрь 2016) обществу для производства объема готовой продукции в количестве 22 868,4 тонн, учтенного по счету 43 «Готовая продукция», было необходимо: щебня в количестве 12 612,280 тонн, приобретенном у реальных поставщиков (АО «ПССГ», ООО «Гаранттехнострой», ООО «Амургранит») в количестве 24 994,194 тонны, в связи с этим, отсутствовала необходимость в приобретении щебня в количестве 8 522,844 тонны у спорных контрагентов ООО «СК РИФ», ООО «Меркурий»; песка в количестве 17 801,557 тонна, приобретенном у реальных поставщиков (АО «ПССГ», ООО «Амурдорснаб») в количестве 15 919,64 тонн, в связи с этим, отсутствовала необходимость в приобретении песка в количестве 8 057,143 тонн у спорного контрагента ООО «Стройторг»; цемента в количестве 5 924,551 тонны, приобретенном у реальных поставщиков (АО «ПССГ», ООО «Гаранттехнострой», ООО «СтройТехСнабжение», ООО «А-Строй».

ООО «Амурский Домостроительный комбинат», ООО «Амурдорснаб») в количестве 8 358,500 тонн, в связи с этим, отсутствовала необходимость в приобретении цемента в количестве 5 124,804 тонны у спорных контрагентов ООО «Магистраль», ООО «Стройторг», ООО «Меркурий».

Таким образом, общество осуществляло производство бетона и бетонной смеси без использования материалов, приобретение которых заявлено от имени спорных контрагентов.

Вместе с тем, в ходе проверки обществом представлены протоколы испытания контрольных образцов бетона в промежуточном возрасте для подбора состава бетонной смеси с приложением заключения лаборатории, выполненные по заказу общества организацией ООО «Экспертстрой», в которой ФИО1 в проверяемом периоде (с 11.02.2016 по 12.07.2018) являлся руководителем.

Являясь одновременно руководителем Общества и ООО «Экспертстрой», общество в лице ФИО1 могло оказывать влияние на результаты испытаний образцов бетона и на подбор состава бетонных смесей, выполненных ООО «Экспертстрой», в том числе и на завышение количества материала, необходимого для реализуемой бетонной смеси для подтверждения необходимости их закупа у спорных контрагентов.

В связи с этим, инспекция, руководствуясь ст. 95 НК РФ, в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля назначила строительно-техническую экспертизу по определению достоверности материальных затрат на изготовление строительных бетонных и растворных смесей, производимых обществом в 2016-2018 годах (постановление № 1 от 29.10.2020 о проведении экспертизы).

Проведение экспертизы поручено ООО «Проектстройинвест» (генеральный директор ФИО3), которое самостоятельно назначает своего сотрудника для ее проведения.

Руководитель ООО «Проектстройинвест» назначил ответственным за проведение строительно-технической экспертизы эксперта ФИО4 Заключение экспертизы подписано генеральным директором ООО «Проектройинвест» ФИО3 и экспертом ООО «Проектстройинвест» ФИО4

Экспертом-строителем ООО «Проектстройинвест» ФИО4 проведена строительно-техническая экспертиза по определению достоверности материальных затрат на изготовление строительных бетонных и растворных смесей, производимых Обществом в 2016-2018, проверен вопрос правильности применения Обществом норм расходования на 1 куб.м. материалов (портландцемента, песка, щебня) в документе «Состав бетонных и растворных смесей», представленном Обществом в качестве калькуляции марок бетона и растворных смесей: В7.5, В10, В12.5, В15, В20, В22.5, В25, В30, В35, В35, М-100, М-150, М-200.

Экспертиза показала, что в представленных обществом в инспекцию «калькуляциях» количество заложенных материалов превысило нормы расходования цемента, песка, щебня на 1куб.м. при производстве бетона и растворных смесей: В7.5, В10, В12.5, В15, В20, В22.5, В25, В30, В35, В35, М-100, М- 150, М-200 по всем позициям в 1,96 раза (заключение строительно-технической экспертизы от 06.11.2020).

Таким образом, проведенная экспертиза подтвердила изложенный в акте проверки вывод о завышении обществом норм расхода цемента, песка, щебня на 1 куб.м. производимого бетона и растворных смесей, и опровергла заключение лаборатории, выполненное по заказу Общества организацией ООО «Экспертстрой».

Довод общества о нарушении инспекцией процедуры назначения и проведения экспертизы судом не принимается в силу следующего.

В ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля инспекцией в соответствии со ст. 95 НК РФ постановлением от 29.10.2020 № 1 назначена экспертиза по вопросу проверки правильности применения Обществом норм расходования на 1 куб.м. материалов (портландцемента, песка, щебня) для производства бетона и растворных смесей.

В силу п. 6 ст. 95 НК РФ на должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, возложена обязанность ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить ему права, предусмотренные п. 7 ст. 95 НК РФ, о чем составляется соответствующий протокол.

В соответствии с пп. 5 п. 7 ст. 95 НК РФ, проверяемое лицо имеет право знакомиться с заключением эксперта.

Пунктом 9 ст. 95 НК РФ определено что, заключение эксперта или его сообщение о невозможности дать заключение предъявляются проверяемому лицу, которое имеет право дать свои объяснения и заявить возражения, а также просить о постановке дополнительных вопросов эксперту и о назначении дополнительной или повторной экспертизы.

На основании п. 6.1 ст. 101 НК РФ, дополнение к акту налоговой проверки с приложением материалов, полученных в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, в течение пяти дней с даты этого дополнения должно быть вручено лицу, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителю), под расписку или передано иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем), если иное не предусмотрено настоящим пунктом.

Инспекцией по результатам рассмотрения акта проверки и возражений Общества принято решение № 3 от 06.10.2020 «О проведении дополнительных мероприятий налогового контроля», на основании которого вынесено постановление от 29.10.2020 № 1 о назначении первичной экспертизы.

Инспекцией обществу направлено приглашение от 27.10.2020 № 3 для получения и ознакомления с постановлением о назначении первичной экспертизы и составления протокола об ознакомлении проверяемого лица с постановлением о назначении экспертизы и разъяснения его прав. Приглашение Обществом получено 28.10.2020, что подтверждается извещением о получении электронного документа.

Законный (уполномоченный) представитель общества для получения и ознакомления с постановлением о назначении первичной экспертизы и составления протокола об ознакомлении с постановлением о назначении экспертизы и разъяснением его прав в инспекцию не явился. От общества по телекоммуникационным каналам связи 28.10.2020 в инспекцию поступило обращение, в котором сообщается: «явиться не могу. О направлении постановления о назначении экспертизы по ТКС не возражаю».

В связи с этим инспекция письмом от 30.10.2020 № 07-22/16281@ направила обществу постановление от 29.10.2020 № 1 о назначении первичной экспертизы и разъяснения прав, предусмотренных п. 7 ст. 95 НК РФ. В указанном письме сообщалось о необходимости в срок до 02.11.2020 ознакомиться с постановлением о назначении экспертизы и представить по телекоммуникационным каналам связи результат рассмотрения с отраженными замечаниями и заявления при их наличии.

Указанное письмо обществом получено 02.11.2020 (извещение о получении электронного документа от 02.11.2020).

Обществом 02.11.2020 в инспекцию по телекоммуникационным каналам связи представлено обращение, в котором сообщается: «ООО Спецбетнострой» не возражает на проведение экспертизы. Заявлений и замечаний не имеем».

Обществу в полном объеме были разъяснены его права, предусмотренные п. 7 ст. 95 НК РФ, Общество предоставленным правом не воспользовалось.

По результатам проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля составлено дополнение от 26.11.2020 № 3 к акту проверки, которое Обществом получено 04.12.2020.

Обществу не направлено заключение строительно-технической экспертизы в качестве приложения к дополнению от 26.11.2020 № 3 к акту проверки.

В соответствии с п. 6.2 ст. 101 НК РФ обществом 16.12.2020 в инспекцию представлены возражения на дополнение от 26.11.2020 № 3 к акту проверки (вх. № 14550 от 16.12.2020), в которых заявлены доводы о нарушении процедуры назначения и проведения экспертизы (аналогичные заявленным в апелляционной жалобе). В связи с этим инспекцией обществу направлено письмо от 17.12.2020 № 10, которым оно приглашено в инспекцию для получения документов, полученных по результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля.

Налогоплательщиком 21.12.2020 ,по телекоммуникационным каналам связи представлено обращение, в котором сообщается, что являться для ознакомления с результатами дополнительных мероприятий не целесообразно, поскольку 26.11.2020 обществу отправлено дополнение к акту налоговой проверки № 3, в котором инспекция самостоятельно приняла решение и посчитала не нужным ознакомить общество о проведенных дополнительных мероприятиях и о результатах экспертизы, чем нарушила права общества, предусмотренные пп. 5 п. 7, п. 9 ст. 95 НК РФ, в том числе ознакомиться с заключением эксперта, дать свои объяснения по заключению эксперта (п. 9 ст. 95 НК), заявить возражение на заключение эксперта (п. 9 ст. 95 НК РФ), просить о постановке дополнительных вопросов эксперту (п. 9 ст. 95 НК РФ), просить о назначении дополнительной или повторной экспертизы (п. 9 ст. 95 НК РФ), что само по себе является основанием для признания экспертизы недостоверной и недействительной. Общество просило заключение направить по телекоммуникационным каналам связи, для дальнейшего обращения в суд.

Инспекцией обществу направлено письмо от 22.12.2020 (исх. № 07-22/19574@) с приложением следующих документов: заключение строительно-технической экспертизы ООО «Проектстройинвест» от 06.11.2020 по определению достоверности материальных затрат на изготовление строительных бетонных и растворных смесей, производимых Обществом в 2016-2018, на 34 л. в 1 экз.; протокол от 18.11.2020 № 1011 допроса свидетеля ФИО6 на 7 л. в 1 экз., сопроводительное письмо от 13.11.2020 (вх. № 59676) и представленные документы ИП ФИО7 на 20 л. в 1 экз.; протокол ознакомления с материалами налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля № 1 от 21.12.2020 на 3 л. в 1 экз.

Письмо от 22.12.2020 (исх. № 07-22/19574@) получено обществом по телекоммуникационным каналам связи 22.12.2020, что подтверждается извещением о получении электронного документа.

В период с -22.12.2021 по 12.01.2021 (дата рассмотрения материалов проверки, дополнительных мероприятия налогового контроля и возражений Общества) от Общества возражения, дополнения к возражениям в инспекцию не поступали.

Таким образом, вопреки доводам заявителя общество было ознакомлено с результатами проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля.

При этом заявитель, будучи осведомленным о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, вправе заявить о своем присутствии при проведении исследований, при необходимости заявить отвод эксперту.

Таким образом, отсутствие в постановлении инспекции о назначении экспертизы фамилии эксперта не может являться основанием для признания его незаконным, т.к. указанное обстоятельство не привело к нарушению прав и законных интересов налогоплательщика (Постановление АС Дальневосточного округа от 17 февраля 2016 г. N Ф03-118/2016).

С учетом вышеизложенного, инспекция не нарушила требования ст. 95 НК РФ. Общество ознакомлено с результатами экспертизы, проведенной ООО «Проектстройинвест», права общества при назначении и проведении экспертизы соблюдены.

Кроме того, заявителем не учтено, что указанное выше заключение экспертизы не является основным доказательством нереальности хозяйственных операций по поставке обществу материалов (цемент, песок, щебень) спорными контрагентами, а подтверждает вывод налогового органа об отсутствии у общества необходимости в приобретении материалов у спорных контрагентов.

Материалами дела подтверждается и не оспаривается заявителем, что ООО «Магистраль», ООО «СК Риф», ООО «Стройторг», ООО «Меркурий», ООО
«Паритет» не имели работников, материальной и технической базы для осуществления деятельности (отсутствовали в собственности либо в аренде земельные участки, имущество, транспортные средства), данные общества не имели официальных сайтов.

Спорные контрагенты зарегистрированы незадолго до совершения сделок с
обществом, исключены из ЕГРЮЛ на основании п. 2 ст. 21.1 Федерального закона от
08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и
индивидуальных предпринимателей» как недействующие.

ООО «Стройторг» (спорная сделка заявлена в период с 15.07.2016 по 10.08.2016) зарегистрировано, снято с учета 09.01.2018; ООО «Меркурий» (спорная сделка заявлена в период с 20.08.2016 по 27.09.2016), зарегистрировано 09.08.2016, снято с учета 09.01.2018; ООО «Паритет» (спорная сделка заявлена в период с 22.12.2016 по 26.12.2016), зарегистрировано 06.09.2016, снято с учета 07.12.2018; - ООО «СК Риф» (спорная сделка заявлена 30.06.2016), зарегистрировано 02.06.2016, снято с учета 28.04.2018.

Допросы руководителей ООО «Меркурий» и ООО «Стройторг» Анисимовой
М.Е., ООО «Магистраль» ФИО8, ООО «СК Риф» ФИО9.
подтверждают выводы инспекции о нереальности поставок спорных материалов от ООО «Меркурий», ООО «Стройторг», ООО «Магистраль», ООО «СК Риф».

Так, в результате допроса руководителя ООО «Меркурий» и ООО «Стройторг» ФИО10 установлена ее непричастность к деятельности обществ: на заданные вопросы, касающиеся деятельности организаций ФИО10 пояснила: друзья друзей предложили создать фирму, фактически всем занималась бухгалтер по доверенности, ФИО не знаю, не смогла дать пояснения о взаимоотношениях с Обществом, что свидетельствует об ее «номинальности» в качестве руководителя (протокол допроса б/н от 09.09.2019).

Руководитель ООО «Магистраль» ФИО8 отрицал свое участие в деятельности ООО «Магистраль» в 2016 и подписание каких-либо документов в качестве руководителя общества с августа 2015 года (опрос от 31.07.2018 и объяснения от 02.08.2019, полученные начальником отделения МО УЭБ и ПК УМВД России по Амурской области майором полиции ФИО11.).

При проведении 16.12.2019 старшим оперуполномоченным отдела безопасности и противодействия коррупции МОМВД России «Благовещенский» майором милиции ФИО12 опроса руководителя ООО «Магистраль» ФИО8, последний также отрицал свое участие в деятельности ООО «Магистраль» и подписание документов по сделке с Обществом, ссылаясь на продажу организации 25.08.2015 (протокол опроса от 16.12.2019).

Пояснения ФИО8 о «продаже организации» опровергаются сведениями ЕГРЮЛ, согласно которым ФИО8 являлся руководителем ООО «Магистраль» с 07.02.2011 по дату исключения общества из ЕГРЮЛ (06.07.2018) и не являлся учредителем ООО «Магистраль» с даты его регистрации по дату ликвидации.

Учредителем ООО «Магистраль» ФИО13 (с 01.11.2011) с долей участия 100% передана в собственность гражданину ФИО14 доля в уставном капитале ООО «Магистраль», составляющая 100%, на основании договора от 25.08.2015 купли-продажи доли в уставном капитале ООО «Магистраль» (договор удостоверен нотариусом Благовещенского нотариального округа Амурской области ФИО15.). По соглашению сторон данного договора стоимость доли составляет 22 млн. рублей.

Таким образом, ФИО8, отрицая взаимоотношения с обществом по спорной сделке, при этом безосновательно ссылается на «продажу организации» 25.08.2015, поскольку данный факт не привел к прекращению полномочий руководителя ООО «Магистраль» ФИО8

Руководитель ООО «СК Риф» ФИО9. при проведении допроса отрицал свое участие в деятельности ООО «СК Риф» в 2016 году, пояснил, что по просьбе третьих лиц за вознаграждение подписал документы о руководстве организации, но фактического участия в финансово-экономической деятельности организации не принимал (протокол допроса № 947 от 31.10.2016).

ООО «Меркурий» и ООО «Паритет» имеют одного оператора электронного
документооборота АО «ПФ «СКБ Контур», одного представителя налоговой отчетности ИП ФИО16, ИНН <***>, что указывает на взаимосвязанность данных обществ.

По расчетным счетам ООО «Магистраль», ООО «Стройторг», ООО «Меркурий», ООО «Паритет» отсутствуют как расходные операции по приобретению материалов, аналогичных «реализованным» Обществу, так и операции, указывающие на реальное осуществление «спорными» контрагентами хозяйственной деятельности (оплата аренды офисов, помещений, выплата заработной платы, оплата услуг связи, рекламы и др.), у ООО «СК Риф» на момент совершения спорной сделки расчетный счет не открыт;

При отсутствии поставки материалов от спорных контрагентов установлены факты обналичивания денежных средств, перечисленных обществом на расчетные счета спорных контрагентов: денежные средства, перечисленные обществом в сумме 3 000 375 руб. (сумма сделки 3 000 375 руб.) на расчетный счет ООО «Магистраль», перечислены на счета физических лиц ФИО17 (2 575 тыс. руб.), ФИО13 (750 тыс. руб.) под видом займа и зачислены на корпоративную карту № 4274030010076774 с последующим снятием наличности, о чем свидетельствуют операции о списании со счета комиссии за выдачу наличных по корпоративной карте; денежные средства, перечисленные Обществом в сумме 15 007 000 руб. (сумма сделки 15 007 000 руб.) на расчетный счет ООО «Стройторг», в дальнейшем в сумме 14 441 592 руб. обналичены ООО «Стройторг»; со счета № 4071123 списаны денежные средства в сумме 11 145 000 руб. по операциям «.. .Снятие по карте через ТУ .. .\643\MOSKVA\AlfaIss по чеку ...»; со счета № 407....6882 списаны денежные средства в сумме 3 296 592 руб. по операциям «Расчеты по п/к в банкоматах»; денежные средства, перечисленные Обществом ООО «Меркурий» в сумме 8 921 000 руб. (сумма сделки 14 188 000 руб.), зачислены в течение 2-х дней на корпоративную карту АО «Альфа-Банк», принадлежащую ООО «Меркурий», с комментарием «снятие по карте»; 5 - денежные средства, перечисленные Обществом ООО «Паритет» (сумма сделки 2 675 000 руб.), в полном объеме сняты в течение 2-х дней с корпоративной карты АО «Альфа-Банк», принадлежащей ООО «Паритет», с комментарием «снятие по карте».

Судом также установлено, что общество не производило расчеты с ООО «СК Риф» (сумма сделки 4 366 555,06 руб.) через расчетный счет, на момент сделки у ООО «СК Риф» отсутствовал расчетный счет.

В результате анализа оборотно-сальдовых ведомостей по счету 60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками» установлено, что у общества имеется задолженность перед спорными контрагентами: ООО «Меркурий» в сумме 5 267 000 руб., ООО «СК Риф» в сумме 4 366 555,06 рублей.

Согласно сведениям электронного сайта «Мой арбитр», в период с даты спорной сделки и на дату составления акта проверки ООО «Меркурий» и ООО «СК Риф» не обращались в суд на предмет взыскания с общества сумм задолженности за поставленные материалы, что ставит под сомнение реальность совершения спорных сделок с указанными обществами, повлекшее возникновение задолженности.

Предметом сделок, заявленных обществом от имени ООО «Магистраль», ООО
«СК Риф», ООО «Стройторг», ООО «Меркурий», ООО «Паритет» по приобретению
цемента, является портландцемент, производитель которого АО «Спасскцемент»,
осуществляющее деятельность в Приморском крае, г. Спасск-Дальний. В г. Благовещенске на основании агентского договора ООО «ДВ-Цемент» ИНН <***> с последующей передачей агенту ООО «Торговый дом «ДВ-Цемент» ИНН <***> осуществлялась реализация произведенной АО «Спасскцемент» продукции.

Следовательно, у общества отсутствовала необходимость и разумная деловая цель в заключении договоров на поставку идентичного портландцемента у организаций - посредников, находящихся на значительно большем расстоянии - в г. Москва (и в противоположном направлении), чем производитель г. Спасск-Дальний.

По результатам проверки также установлено, что АО «Спасскцемент», ООО «ДВ-Цемент» и ООО «Торговый дом «ДВ-Цемент» взаимоотношения со спорными контрагентами (ООО «Магистраль», ООО «СК Риф», ООО «Стройторг», ООО «Меркурий», ООО «Паритет») и обществом не подтверждены.

В периодах, предшествующих оформлению сделок со спорными контрагентами, поставка портландцемента марки, заявленной от имени спорных контрагентов, по идентичной цене осуществлялась реальными поставщиками Общества АО «ПССГ», ООО «СтройТехСнабжение», ООО «Рекмастер», осуществляющими деятельность на территории Амурской области.

Обществом в ходе налоговой проверки не представлены документы, подтверждающие доставку материалов от спорных контрагентов.

Дополнительно представленные ООО «Спецбетонстрой» в ходе судебного процесса путевые листы не подтверждают доставку портландцемента ЦЕМ 142,5 И МКР-1,5 ГОСТ 31108-2003 Спасск (6300) от «сомнительных» контрагентов ООО «Магистраль», ООО «СК Риф», ООО «Стройторг», ООО «Меркурии» в адрес общества.

ООО «Меркурий» и ООО «РИФ» в период с 30.06.2016 по 26.09.2016 года не приобретали щебень у ИП ФИО18, следовательно, ООО «Спецбетонетрой» не мог его вывозить от имени спорных контрагентов.

Наряду с этим, ООО «Стройторг» в 2016 году не приобретал и не производил расчет с ООО «Темп» и, следовательно, ООО «Спецбетопстрой» не мог его вывозить от имени «сомнительного» контрагента.

ИзпредставленныхООО «Спецбетонстрой» путевых листов не возможно установить: марку перевозимого цемента, наименование организации, которая осуществляла погрузку цемента в транспортное средство, не отражены номера и даты ТТН, отсутствует наименование грузоотправителя (грузополучателя), отсутствует подпись и печать грузоотправителя (грузополучателя).

В ходе судебного процесса заявителем не опровергнут довод ответчика о том, что производителем портландцемента марки ЦЕМ 1 42.5 МКР-1.5 ГОСТ 31108-2003 на территории Дальневосточного региона является АО «Спасскцемент» ИНН <***>. Агентами указанною производителя являются ООО «ДВ-Цемент» ИНН <***> с последующей передачей агенту ООО «Торговый дом «ДВ-Цемент» ИНН <***>. располагающемуся на территории Амурской области. Управляющей компанией указанных организаций является ООО «Востокцемент» ИНН <***>, официальный сайт vostokcement.ru.

С целью получения информации в адрес АО «Спасскцемент» инспекцией направлены: запрос 28.08.2019 исх. № 07-21/11204@, поручение об истребовании документов (информации) № 901 от 19.11.2019г о наличии взаимоотношений со спорными контрагентами, о поставках портландцемента в адрес ООО «Спецбетонстрой» напрямую от АО «Спасскцемент». Согласно ответу, полученному инспекцией от АО «Спасскцемент» 04.09.2019 вх. № 10768. общество занимается производством цемента, реализация которого осуществлялась в 2016г. и осуществляется в настоящее время на основании агентского договора, заключенного с ООО «ДВ-Цемент», взаимоотношения у АО «Спасскцемент» с указанными в запросе лицами, ООО «Спецбетонстрой» отсутствовали.

С целью получения информации в адрес ООО «Торговый дом «ДВ-Цемент» в соответствии со ст.93.1 НК РФ. направленно поручение об истребовании документов (информации) № 750 от 14.10.2019 на предмет предоставления документов и информации о поставках портландцемента в адрес спорных контрагентов напрямую от ООО «Торговый дом «ДВ-Цемент», в том числе о предоставлении реестра ж.д. отгрузок цемента на станцию назначения: Амурская область, станция ФИО19. ст. Усть-Пера. ст. Ледяная.

Согласно ответу ООО «Торговый дом «ДВ-Цемент» (исх. №186 от 22.10.2019) в период с 2016 - 2018г.г. финансово - хозяйственная деятельность с указанными лицами не осуществлялась. Реестр отгрузок на станции назначения: Амурская область, станция ФИО19. ст. Усть-Пера. ст. Ледяная не представлены, так как в указанный период 2016-2018г.г. ООО «Торговый дом «ДВ-Цемент» поставку продукции на условиях железнодорожной поставки не осуществляло, все договоры с клиентами предусматривали самовывоз (продукции, товара) со склада поставщика, расположенного на территории города Благовещенск.

Таким образом, дополнительно представленные обществом в ходе судебного разбирательства путевые листы не подтверждают фактическое исполнение спорными контрагентами своих договорных обязательств по поставке портландцемента, песка, щебня.

В ходе судебного процесса заявителем также дополнительно представлены первичные документы по взаимоотношениям со спорными контрагентами для подтверждения фактического исполнения ими своих договорных обязательств, в том числе, по контрагенту ООО «Меркурий» представлено 184 документа согласно представленного реестра, из них 1 ТТН на доставку портландцемента в количестве 1290 тонн; 183 накладных на поставку 5 607,017 тонн щебня.

Судом установлено, что согласно представленным налогоплательщиком при проведении проверки счетов-фактур и товарных накладных установлено, что всего приобретено обществом у ООО «Меркурий» щебня фр.5-20 Ml200 ГОСТ 8267-63 в количестве 6926,844 тонн.

Таким образом, налогоплательщиком представлены накладные не на весь объем щебня.

Представленные дополнительно накладные со стороны ООО «Спсцбетонстрой» подписаны от имени руководителя - ФИО1, со стороны ООО «Меркурий» подписаны от имени прораба - ФИО20, ФИО21 II.В.. ТТН со стороны ООО «Меркурий» подписаны от имени - ФИО22

При этом сведения о среднесписочной численности работников и справки о доходах физических лиц за 2016 год ООО «Меркурий» в налоговый орган не представлены, по расчетному счету общества не прослеживается платежей на заработную плату.

Кроме того, на первой странице ТТН указан юридический адрес общества (г. Москва. Волгоградский проспект, д. 99 корп.4 пом. 11 ком. 3.

Однако у общества на территории Свободненского района поставлено 01.04.2016 обособленное подразделение по адресу: 676470, Россия. Амурская область, Углегорск, п. Космодром «Восточный». В разделе «транспортный раздел» не указан полный адрес пункта погрузки и полный адрес пункта разгрузки (указан адрес погрузки ст. Ледяная, разгрузки ЗАТО Углегорск, при этом обособленные подразделения в Свободнеиском районе спорный контрагент не имеет), не указано количество ездок, время прибытия и время выбытия, отсутствует подпись ответственного лица. В ТТН указан адрес погрузки ст.Ледяная. при этом железнодорожные накладные не представлены в связи с чем. не усматривается связи с деятельностью налогоплательщика по приобретению товаров у контрагента.

Таким образом, дополнительно представленные ООО «Спепбетонстрой» ТТН и накладные не подтверждает поставку портландцемента от контрагента ООО «Меркурий» в адрес общества.

По контрагенту ООО «Магистраль» представлена дополнительно 1 ТТН, в которой имеется подпись ФИО23 При этом, сведения о среднесписочной численности работников и справки о доходах физических лип за 2016 год обществом в налоговый орган не представлены. При анализе расчетного счета общества не прослеживается платежей на заработную плату. Юридический адрес общества указан г. Москва. Волгоградский проспект, д. 99 корп.4 пом.11 ком. 3, однако у общества на территории Свободненского района поставлено 01.04.2016 обособленное подразделение по адресу: 676470. Россия. Амурская область, Углегорск, п. Космодром «Восточный».

В разделе «транспортный раздел» не указан полный адрес пункта погрузки и полный адрес пункта разгрузки (указан адрес погрузки ст. Ледяная, разгрузки ВРУ ЗАТО Углегорск, при этом железнодорожные накладные не представлены, в связи с чем. не усматривается связи с деятельностью налогоплательщика но приобретению товаров у контрагента), не указано количество ездок, время прибытия и время выбытия, подпись ответственного лица.

Таким образом, дополнительно представленная ООО «Спецбетонстрой» ТТН не подтверждает доставку портландцемента от контрагента ООО «Магистраль» в адрес общества.

По контрагенту ООО «Паритет» представлено дополнительно 3 ТТН, при анализе которых установлено, что на первой странице указан юридический адрес общества г. Москва. Волгоградский проспект, д. 99 корп.4 пом.11 ком. 3, однако у общества на территории Свободненского района поставлено 01.04.2016 обособленное подразделение но адресу: 676470. Россия. Амурская область, Углегорск, п. Космодром «Восточный». В разделе «транспортный раздел» не указан полный адрес погрузки и полный адрес разгрузки (указан адрес погрузки ст. Ледяная, разгрузки ЗАТО Углегорск, при этом обособленных подразделений в Свободиенском районе спорные контрагенты не имеют), не указано количество мест, количество ездок, время прибытия и время выбытия, подпись ответственного лица, наименование организации, которая осуществляла погрузку цемента в транспортное средство. В ТТН указан адрес погрузки ст.Ледяная. при этом железнодорожные накладные не представлены. В связи с чем, не усматривается связи с деятельностью налогоплательщика по приобретению товаров у контрагента.

Отпуск разрешен от имени ООО «Паритет» в ТТН указана ФИО24. при этом сведения о среднесписочной численности работников и справки о доходах физических лиц за 2016 год обществом в налоговый орган не представлены. По расчетному счету ООО «Паритет» в течение 2016 года также не прослеживается операций по выплате заработной платы. Кроме того, отсутствует информация о перечислении обществом денежных средств в оплату приобретенного цемента для дальнейшей его реализации ООО «Спецбетонстрой» услуг по его доставке и хранению.

Таким образом, дополнительно представленные ООО «Спецбетонс ТТН не подтверждают доставку портландцемента от контрагента ООО «Паритет» в а. общества.

По контрагенту ООО «Стройторг» заявителем дополнительно представлено 263 документа ТН и ТТН: 10 ТТН по доставке портландцемента в количестве 2321,371 ОД 213 - накладных на поставку 8086,783 тонн песка речного (согласно представленных обществом счетов-фактур и товарных накладных контрагентом поставлено 8057,143 тонн песка речного). При анализе представленных обществом ТТН установлено, что на первой странице ТТН указан юридический адрес общества <...> ком.З, однако у общества на территории Свободненского района поставлено 01.04.2016 обособленное подразделение по адресу: 676470, Россия. Амурская область. Углегорск, п. Космодром «Восточный». В разделе «транспортный раздел» не указан полный адрес погрузки и полный адрес разгрузки (указан адрес погрузки ст. Ледяная, разгрузки ЗАТО Углегорск, при этом обособленных подразделений в Свободнеиском районе спорный контрагент не имеет), не указано количество мест, количество ездок, время прибытия и время выбытия, подпись ответственного лица. В ТТН указан адрес погрузки ст.Ледяная. при этом железнодорожные накладные не представлены. Накладные на поставку песка речного со стороны ООО «Стройторг» подписаны нач. уч. - ФИО25, ФИО26 при этом у ООО "Стройторг» в 2016г. отсутствовали трудовые ресурсы, по расчетным счетам не прослеживается перечислений на выплату заработной платы. Сведения о среднесписочной численности работников и справки о доходах физических лиц за 2016 год обществом в налоговый орган не представлены.

Таким образом, дополнительно представленные обществом в ходе судебного процесса накладные и товарно-транспортные накладные не подтверждают фактическое исполнение спорными контрагентами своих договорных обязательств по поставке портландцемента, песка, щебня.

Следовательно, представленные документы свидетельствуют о формировании участниками сделки формального документооборота, направленного на минимизацию налоговых обязательств заявителя.

При вынесении решения судом также учтено, что обязанность по исчислению НДС за 2-4 кварталы 2016 года не исполнена по цепочке контрагентов, то есть источник для возмещения НДС не сформирован.

Проведенный анализ расчетов общества по заявленным сделкам со спорными контрагентами ООО «Магистраль», ООО «Стройторг», ООО «Меркурий», ООО «Паритет» (у ООО «СК «Риф» на дату заявленной сделки 30.06.2016 отсутствовали открытые расчетные счета) показывает, что денежные средства, поступившие на их расчетные счета, снимались наличными либо переводились на счета физических лиц.

Инспекцией также проведен анализ личных банковских счетов генерального директора Общества ФИО1 за период с 01.01.2016 по 31.12.2016 и установлено, что ФИО1 на свои личные счета с комментарием «взнос наличных» внесены денежные средства в сумме 13 958 300 руб., источник происхождения которых не известен.

Однако, согласно справкам формы 2- НДФЛ, сумма дохода ФИО1 за 2016 год составила 396 000 руб. (в том числе выплаченного Обществом - 198 000 руб. и ООО «Экспертстрой» - 198 000 руб.).

Данное обстоятельство указывает на возврат конечному «выгодоприобретателю» -руководителю общества ФИО1 денежных средств, перечисленных обществом спорным контрагентам ООО «Магистраль», ООО «Стройторг», ООО «Меркурий», ООО «Паритет» (общество перечислило спорным контрагентам денежные средства в сумме 29 603 975 руб.).

По расчетным счетам спорных контрагентов не прослеживается расходных операций по выплате заработной платы, оплате аренды помещений, в которых мог бы храниться цемент, а также наличие расходов по содержанию имущества. Отсутствуют расходные операции по приобретению цемента для дальнейшей его реализации Обществу, услуг по его доставке и хранению.

Общество полагает, что неисполнение обязанностей по уплате налогов поставщиками и их контрагентами, негативные налоговые последствия этих нарушений не могут быть возложены на заявителя.

Однако из представленных материалов проверки не следует, что инспекция возлагает на общество негативные налоговые последствия недобросовестного поведения спорных контрагентов и контрагентов последующих звеньев в сфере налоговых правоотношений.

Из объяснений руководителя общества ФИО1, которые 13.12.2020 даны оперуполномоченному ОЭБ и ПК ОМВД России по ЗАТО Циолковский ст. лейтенанту полиции ФИО27, следует, что ФИО1 лично занимался подбором поставщиков, однако, не смог пояснить, каким образом проверялась добросовестность ООО «Стройторг», ООО «Меркурий», ООО «Магистраль», ООО «Паритет», ООО «СК Риф».

Таким образом, отражение обществом в налоговом учете операций с недобросовестными налогоплательщиками привело к негативным последствиям для общества в виде отказа инспекции в вычетах НДС и расходах по налогу на прибыль организаций, заявленных по документам, составленным от имени таких налогоплательщиков.

Вышеизложенные обстоятельства в совокупности и во взаимосвязи свидетельствуют, что общество в лице его руководителя ФИО1 воспользовалось наличием ООО «Магистраль», ООО «СК Риф», ООО «Стройторг», ООО «Меркурий». ООО «Паритет», организованными для формального предоставления вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль организаций, а так же для вывода и обналичивания денежных средств.

Оценив доводы заявителя о необходимости проведения строительно-технической экспертизы по определению достоверности материальных затрат на изготовление строительных бетонных и растворных смесей, производимых обществом в 2016-2018, ходатайства о проведении которой общество в суде первой инстанции не заявило, судом принято во внимание следующее.

Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 19.05.2021 N 309- ЭС20-23981 по делу N А76-46624/2019 в соответствии с пунктами 1 и 3 статьи 3 Налогового кодекса законодательство о налогах и сборах исходит из всеобщности и равенства налогообложения, необходимости взимания налогов в соответствии с их экономическим основанием и недопустимости произвольного налогообложения. Поскольку вычет расходов из налогооблагаемой прибыли влечет уменьшение размера налоговой обязанности и является формой налоговой выгоды, обоснованность получения этой выгоды может являться предметом оспаривания по основаниям, связанным со злоупотреблением правом, и подлежит оценке судом с учетом необходимости реализации в правоприменительной практике таких публично значимых целей, вытекающих из положений пунктов 1 и 3 статьи 3 Налогового кодекса, как поддержание стабильности налоговой системы, стимулирование участников оборота к вступлению в договорные отношения преимущественно с контрагентами, ведущими реальную хозяйственную деятельность и уплачивающими налоги, обеспечение нейтральности налогообложения по отношению ко всем плательщикам, которые действовали осмотрительно в хозяйственном обороте и не участвовали в уклонении от налогообложения.

При оценке обоснованности налоговой выгоды согласно пункту 1 постановления Пленума N 53 предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В силу правовых позиций Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (пункты 4, 9 и 11 постановления Пленума N 53), налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано. Признание налоговой выгоды необоснованной не должно затрагивать иные права налогоплательщика, предусмотренные законодательством о налогах и сборах.

С учетом изложенного, выявление необоснованной налоговой выгоды не предполагает определения налоговой обязанности в относительно более высоком размере, что, по сути, означало бы применение санкции, а может служить основанием для доначисления суммы налога, подлежащей уплате в бюджет таким образом, как если бы налогоплательщик не злоупотреблял правом.

Изложенные подходы к оценке обоснованности налоговой выгоды и определению последствий злоупотребления правом в налоговых отношениях сохраняют свою актуальность после принятия Федерального закона от 18.07.2017 N 163-ФЗ, которым часть первая Налогового кодекса дополнена статьей 54.1 Налогового кодекса, конкретизировавшей обстоятельства и условия, принимаемые во внимание при оценке допустимости поведения налогоплательщика.

В частности, согласно подпункту 2 пункта 2 статьи 54.1 Налогового кодекса одним из условий получения налоговой выгоды является исполнение обязательства по соответствующей сделке надлежащим субъектом - лицом, заключившим договор с налогоплательщиком, либо лицом, на которое обязанность исполнения обязательства переведена (возложена) в силу договора или закона.

Цель противодействия налоговым злоупотреблениям при применении данной нормы реализуется за счет исключения возможности извлечения налоговой выгоды налогоплательщиками, использующими формальный документооборот с участием компаний, не ведущих реальной экономической деятельности и не исполняющих налоговые обязательства в связи со сделками, оформляемыми от их имени ("технические" компании), при том, что лицом, осуществляющим исполнение, является иной субъект.

Исходя из необходимости реализации вышеназванных публичных целей противодействия налоговым злоупотреблениям и поддержания в правоприменительной практике финансовых стимулов правомерного поведения участников оборота, в упомянутых в подпункте 2 пункта 2 статьи 54.1 Налогового кодекса случаях последствия участия налогоплательщика в формальном документообороте должны определяться с учетом его роли в причинении потерь казне.

Соответственно, расчетный способ определения налоговой обязанности на основании имеющейся у налогового органа информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках (подпункт 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса) подлежит применению, если допущенное налогоплательщиком нарушение сводится к документальной неподтвержденности совершенной им операции, нарушению правил учета, что, как правило, имеет место, если налогоплательщик не участвовал в уклонении от налогообложения, организованном иными лицами, но не проявил должную осмотрительность при выборе контрагента и взаимодействии с ним (пункт 10 постановления Пленума N 53).

Из этого же исходил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, указывая в пункте 8 постановления от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", что положениями подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса необходимо руководствоваться как в случае отсутствия у налогоплательщика соответствующих документов, так и при признании их ненадлежащими.

Данное разъяснение Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации сохраняет свое действие в условиях применения статьи 54.1 Налогового кодекса, поскольку соотносится с предписаниями пункта 3 упомянутой статьи, в силу которых подписание первичных учетных документов неустановленным или неуполномоченным лицом, нарушение контрагентом налогоплательщика законодательства о налогах и сборах, не могут рассматриваться в качестве самостоятельного основания для признания уменьшения налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога неправомерным.

Напротив, если цель уменьшения налоговой обязанности за счет организации формального документооборота с участием "технических" компаний преследовалась непосредственно налогоплательщиком или, по крайней мере, при известности налогоплательщику об обстоятельствах, характеризующих его контрагента как "техническую" компанию, применение расчетного способа определения налоговой обязанности в такой ситуации не отвечало бы предназначению данного института, по сути уравнивая в налоговых последствиях субъектов, чье поведение и положение со всей очевидностью не является одинаковым: налогоплательщиков, допустивших причинение потерь казне для получения собственной налоговой выгоды, и налогоплательщиков, не обеспечивших должное документальное подтверждение осуществленных ими операций.

В то же время право на вычет фактически понесенных расходов при исчислении налога на прибыль может быть реализовано налогоплательщиком, содействовавшим в устранении потерь казны - раскрывшим в соответствии с требованиями подпункта 6 пункта 1 статьи 23, пункта 1 статьи 54 Налогового кодекса сведения и документы, позволяющие установить лицо, осуществившее фактическое исполнение по сделке, осуществить его налогообложение и, таким образом, вывести фактически совершенные хозяйственные операции из "теневого" (не облагаемого налогами) оборота.

При рассмотрении настоящего дела судом установлено, что формальный документооборот с участием спорных контрагентов организован самим налогоплательщиком.

С учетом изложенных обстоятельств, отсутствия доказательств реального оказания услуг ООО «Магистраль», ООО «СК Риф», ООО «Стройторг», ООО «Меркурий», ООО «Паритет» по поставке песка, щебня и цемента у суда не имелось правовых оснований для назначения судебной экспертизы и применения расчетного метода при определении суммы расходов по налогу на прибыль по сделкам со спорными контрагентами.

В нарушение положений ст. 65 АПК РФ, заявителем, несмотря на определение суда от 03.02.2022 документальные сведения о несении спорными контрагентами расходов в целях исполнения обязательств перед обществом; доводы ответчика об отсутствии доказательств факта доставки материалов, поставляемых обществу спорными контрагентами, не опровергнуты.

Применительно к изложенным выше нормам ответчиком правомерно вынесено решение в оспариваемой части.

При рассмотрении дела судом, не установлено существенных нарушений процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, которые привели или могли привести к принятию неправомерного решения.

Нарушений, влекущих безусловную отмену решения инспекции, судом не установлено.

В этой связи суд не нашел правовых оснований для удовлетворения уточненных требований.

В части требований о признании недействительным решения Управления Федеральной налоговой службы по Амурской области №15-08/2/174 от 28.07.2021 в части пунктов 2, 3, 6 производство по делу подлежит прекращению на основании п. 4 ч. ст. 150 АПК РФ в связи с отказом заявителя о требований и принятии отказа судом.

На основании ст. 110 АПК РФ уплаченная заявителем государственная пошлина в размере 3000 рублей (ч.о. от 26.10.2021) подлежит отнесению на общество.

Руководствуясь ст.ст. 110, 150, 167-170, 180, 201 АПК РФ, суд решил в удовлетворении заявления о признании незаконным решения Управления Федеральной налоговой службы по Амурской области №15-08/2/174 от 28.07.2021 в части пунктов 1, 4, 5 отказать.

Производство по делу в остальной части требований прекратить.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Шестой Арбитражный апелляционный суд (г. Хабаровск).

Судья П.А. Чумаков