Решение № А04-979/13 от 13.05.2013 АС Амурской области

В Арбитражный суд Амурской области обратилось открытое акционерное общество «Ростелеком» в интересах амурского филиалы (далее – заявитель, общество) с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (далее по тексту - ответчик, антимонопольный орган, УФАС по Амурской области) с требованиями о признании незаконным (недействительным) отказа в возбуждении  дела о нарушении антимонопольного законодательства от 16.11.2012 и обязании антимонопольного органа возбудить дело о нарушении антимонопольного законодательства в отношении общества с ограниченной ответственностью фирма «Амурсельсвязь» (далее по тексту – ООО Фирма «Амурсельсвязь» по основаниям, установленным пунктом 1 части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции».

Требования обоснованы тем, что оспариваемым актом было отказано  в возбуждении  дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении общества с ограниченной ответственностью фирма «Амурсельсвязь» по заявлению общества. В обоснование названного отказа антимонопольный орган указал, что на основании пункта 3.2 договора от 25.06.2009 об оказании услуг электросвязи, заключённого обществом с обществом с ограниченной ответственностью фирма «Амурсельсвязь» (далее – ООО фирма «Амурсекльсвязь») последний имеет право на одностороннее изменение цены договора. При этом, антимонопольный орган не усмотрел в действиях ООО фирма «Амурсельсвязь» по одностороннему изменению цены вышеназванного договора признаков навязывания невыгодных для общества условий, доступ заявителя на товарный рынок оказания соответствующих услуг связи осуществлён. Предписание антимонопольного органа от 16.03.2011 № 20, выданное ООО фирма «Амурсельсвязь», об устранении нарушения, выразившегося в необоснованном повышении в 2010 году тарифов на услуги «предоставление во временное пользование цифрового канала связи пропускной способностью 2 Мбит/с» с 1 622.5 руб. до 18 585 руб. и «предоставление абонентской лини для уплотнения оборудования с 90 руб. до 2 035 руб. и установлении экономически обоснованных цен не исполнено.

Между тем, по мнению заявителя, и вновь утверждённые тарифы экономически не обоснованы и свидетельствуют о нарушении ООО фирма «Амурсельсвязь» требований антимонопольного законодательства. Кроме того, антимонопольным органом был нарушен месячный срок подготовки ответа на заявление, нарушен порядок рассмотрения заявления, выразившееся в несоблюдении формы решения. При рассмотрении заявления не были проверены расчёты экономического обоснования тарифов. Фактически ООО фирма «Амурсельсвязь» не несла расходы, связанные с размещением кабеля и кабельной канализации, строительство кабельной линии не осуществляло, поэтому включение в затраты амортизационных отчислений не обосновано. А также антимонопольным органом нарушен порядок рассмотрения заявления, утверждённый приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.12.2007 № 447, оспариваемый отказ не содержит правовой определённости.

Антимонопольный орган с требованиями не согласен, возражения обосновывает тем, что при рассмотрении заявления общества руководствовался Законом о защите конкуренции, Федеральным законом от 17.09.1995 № 147 «О естественным монополиях», и не усмотрел нарушение антимонопольного законодательства со стороны ООО фирма «Амурсельсвязь».

Определением от 18.03.2013 суд привлёк для участия в деле третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора – ООО фирма «Амурсельсвязь». Третье лицо с требованиями не согласно, возражения обосновывает тем, что тарифы на спорные услуги являются свободными, самостоятельно устанавливаемым оператором связи, зависят от ряда факторов экономического характера, поэтому действия по их повышению не могут рассматриваться как неправомерные и ущемляющие интересы других лиц. Законодателем не установлен максимальный уровень рентабельности в связи с чем ограничению юридического лица в его праве включать в стоимость услуги желаемый расчётный размер прибыли не возможен. При этом третье лицо ссылается на судебно-арбитражную практику.

По мнению третьего лица, цена товара не может считаться монопольно высокой, если она не превышает цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке. Новые тарифы, установленные ООО фирма «Амурсельсвязь» для заявителя не превышают тарифов за аналогичные услуги, оказываемых другими операторами связи на рынке в городе Благовещенске. Заявителем не представлено доказательств, что расчёт тарифов не соответствует требованиям законодательства. ООО фирма «Амурсельсвязь» исполнило предписание антимонопольного органа по установлению экономически обоснованных тарифов, что подтверждается заключением эксперта ФИО3. На момент составления бухгалтерского баланса, в арбитражном суде находилось на рассмотрении исковое заявление ОАО «Ростелеком» о взыскании с ООО фирма «Амурсельсвязь» неосновательного обогащения, поэтому сумма иска была включена в состав затрат и, соответственно, в тариф. Экономически обоснованные спорные тарифы значительно ниже сложившихся на товарном рынке. 

Выслушав лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела и оценив их по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд находит требования подлежащими удовлетворении по следующим основаниям.

ОАО «Ростелеком» обратилось 15.10.2012 в УФАС  по Амурской области с заявлением о нарушении обществом с ограниченной ответственностью фирма «Амурсельсвязь» положений Закона о защите конкуренции, выразившихся в одностороннем необоснованном увеличении тарифов по оказываемым заявителю услуг связи:  предоставление во временное пользование цифрового канала связи пропускной способностью 2 Мбит/с и предоставление абонентской лини для уплотнения оборудования с 01.04. 2011 (соответственно по услугам связи) до 14 675 руб. и 1 250 руб. Рассчитав динамику роста тарифов, заявитель установил, что рост тарифов за период со дня заключения договора от 25.06.2009 по услуге - предоставление во временное пользование цифрового канала связи пропускной способностью 2 Мбит/с составил в 9 раз и по услуге -  предоставление абонентской лини для уплотнения оборудования (с даты заключения соглашения об изменении тарифа  от 30.01.2010) в 7,35 раз. Посчитав нарушенными свои права, общество обратилось в антимонопольный орган с просьбой провести расследование по указанному факту и обязать ООО фирма «Амурсельсвязь» устранить нарушения законодательства о защите конкуренции. 

УФАС по Амурской области 16.11.2012 не рассматривая заявление общества, оспариваемым актом за подписью заместителя руководителя управления отказал  в возбуждении  дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО фирма «Амурсельсвязь». Отказ мотивирован тем, что на основании пункта 3.2 договора от 25.06.2009 об оказании услуг электросвязи, заключённого заявителем с ООО фирма «Амурсекльсвязь», последний имеет право на одностороннее изменение цены договора. При этом, антимонопольный орган не усмотрел в действиях ООО фирма «Амурсельсвязь» по одностороннему изменению цены вышеназванного договора признаков навязывания невыгодных для общества условий, доступ заявителя на товарный рынок оказания соответствующих услуг связи осуществлён. Предписание антимонопольного органа от 16.03.2011 № 20, выданное ООО фирма «Амурсельсвязь», об устранении нарушения, выразившегося в необоснованном повышении в 2010 году тарифов на услуги «предоставление во временное пользование цифрового канала связи пропускной способностью 2 Мбит/с» с 1 622.5 руб. до 18 585 руб. и «предоставление абонентской лини для уплотнения оборудования» с 90 руб. до 2 035 руб. и установлении экономически обоснованных цен, УФАС признало исполненным.

Между тем, суд находит выводы антимонопольного органа, указанные в оспариваемом отказе ошибочными, основанными на неверном толковании норм права и обстоятельств дела.

Как видно из материалов дела, между заявителем (правопреемник открытого акционерного общества «Дальневосточная компания электросвязи на основании договора присоединения от 21.05.2010) и третьим лицом заключен договор от 25.06.2009 № 1, предметом которого с учётом изменений и дополнений по состоянию на 31.01.2010 являются: 

1) совместное представление услуг доступа к сетиInternet посредством технологии xDSL;

2) предоставление обществу за платувозможность размещения на площадях оператора оборудования общества по адресам: <...>; г. Благовещенск пос. Моховая Падь(литер Л, помещение детского садаN 22); г, Благовещенск пос. Птицефабрика(литер 23, проходной подъезд); Благовещенск <...>;

<...>;

3) предоставление обществу во временное пользование цифровых каналов связи с пропускной способностью 2 Мбит на участках (цифровой канал):

- восемь цифровых каналов связи на участке в  <...> – <...>. 18;

- три цифровых канала связи на участке в г. Благовещенске <...> -пос. Моховая Падь (Литер А, помещение детского сада № 22);

- три цифровых канала связи на участке в г.Благовещенске <...> - пос. Птицефабрика (Л 23, проходной подъезд);

-  семь цифровых канала связи на участке <...> - <...>;

- три цифровых канала связи на участке в <...> - <...>;

4) предоставление абоненсткихлиний для уплотненияоборудованием общества (вторичное использование линий);

5) осуществление оператором работ, связанных с оформлением наряда навыполнение работ, технической документации, кроссировку линий между оборудованием ОАО «Дальсвязь» и линией абонент» (физического, юридического лица) при заключении договора последним с ОАО «Дальсвязь» об оказании услуг доступа к сети Internet посредством технологии;

6) предоставление обществу во временное пользование прямого провода на участке п. Садовый, п. Мясокомбинат литер 1 (ШР МК) – сплавная контора, ул. Пограничная (ШР № 5315) предназначенного для оказания универсальной услуги в п. Садовом.

Плата за услуги, согласно приложению 1 к названному договору, установлены сторонами, в том числе по предоставлению во временное пользование цифрового канала связи пропускной способностью 2 Мбит/с в размере 1 622.5 руб. за единицу без налога на добавленную стоимость, по предоставлению абонентской лини для уплотнения оборудования в размере 100 руб. за единицу без налога на добавленную стоимость.

При этом в пункте 3.2 договора стороны предусмотрели условие о том, что оператор связи (ООО фирма «Амурсельсвязь») оставляет за собой право в одностороннем порядке изменять цену договора, письменно предупредив об этом общество не менее чем за 10 календарных дней до предполагаемой даты изменения цены договора.

Воспользовавшись своим правом одностороннего изменения цены по спорным услугам, ООО фирма «Амурсельсвязь» с 10.08.2010 увеличило стоимость услуг по предоставлению во временное пользование цифрового канала связи пропускной способностью 2 Мбит/с с 1 622.5 руб. до 18 585 руб. за единицу без НДС, по предоставление абонентской лини для уплотнения оборудования с 01.07.2010 с 100 руб. до 170 руб., с 01.09.2010 до 2 035 руб. за единицу без налога на добавленную стоимость,

Не согласившись с действиями ООО фирма «Амурсельсвязь», общество обратилось в антимонопольный орган с заявлением о нарушении оператором связи требований Закона о защите конкуренции.

Решением антимонопольного органа от 16.03.2011г. (резолютивная часть оглашена 02.03.2011г.) действия ООО фирма «Амурсельсвязь», выразившиеся в необоснованном повышении в 2010 тарифов на услуги: «предоставление во временное пользование цифрового канала связи пропускной способностью 2 Мбит/с» с 1622,5 рублей до 18585,00 рублей.; «предоставление абонентской линии для уплотнения оборудованием ОАО «Дальсвязь» с 90 рублей до 2035 рублей признаны нарушившими положения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В решении антимонопольным органом установлено, что по результатам анализа товарных рынков ООО фирма «Амурсельсвязь» занимает доминирующее положение на рынках услуг по предоставлению доступа к абонентским линиям для уплотнения оборудованием путем вторичного использования линий с целью предоставления услуг доступа к сети Интернет; по предоставлению во временное пользование цифровых каналов связи на территориях п. Моховая Падь, с. Садовое, с. Чигири.

При этом, антимонопольный орган в упомянутом решении констатировал, что ООО фирма «Амурсельсвязь» не предоставило экономического обоснования своих действий по повышению тарифов по услуге по предоставлению цифрового канала более чем в 11 раз, по услуге по предоставлению абонентской линии более чем в 20 раз.

На основании указанного решения антимонопольный орган вынес в отношении ООО фирма «Амурсельсвязь» предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства от 16.03.2011г. № 20, обязал ООО фирма «Амурсельсвязь» в срок до 15 апреля 2011 года прекратить нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции путем установления с учетом положений части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции экономически обоснованных цен на услуги: «предоставление во временное пользование цифрового канала связи пропускной способностью 2 Мбит/с»; «предоставление абонентской линии для уплотнения оборудованием ОАО «Дальсвязь». О выполнении предписания сообщить в антимонопольный орган в срок до 20 апреля 2011 года.

Решением Арбитражного суда Амурской области от 01.11.2011 по делу № А04-1572/2011, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 01.02.2012 № 06АП-5868/2011 и постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 15.05.2012 № Ф03-1539/2012 в удовлетворении требований отказано. Арбитражные суды подтвердили выводы антимонопольного органа. Высший Арбитражный Суд Российской Федерации определением от 27.06.2012 № 7977/12 отказал ООО фирма «Амурсельсвязь» в передаче дела в Президиум, указав, что суды исходили из конкретных обстоятельств дела  и доводов сторон, которым дана соответствующая правовая оценка. 

Письмом от 07.06.2012 № 173 ООО фирма «Амурсельсвязь» известило заявителя об установлении цен по спорным услугам с 01.04.2011 во исполнение исполнения предписания в размере 14 675 руб. по предоставлению во временное пользование цифрового канала связи пропускной способностью 2 Мбит/с и 1 250 руб. по предоставлению абонентской лини для уплотнения оборудования. Аналогичную информацию третье лицо направило в антимонопольный орган.

Посчитав неисполнением обществом с ограниченной ответственностью фирма «Амурсельсвязь» предписания антимонопольного органа и нарушением своих прав необоснованным установлением высоких тарифов по спорным услугам, общество обратилось в УФАС по Амурской области с заявлением о  нарушении ООО фирма «Амурсельсвязь» подпунктов 3, 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в котором просило провести административное расследование по факту единовременного значительного повышения тарифов, обязать ООО фирма «Амурсельсвязь» устранить нарушения законодательства о защите конкуренции, установив экономически обоснованный уровень тарифа на спорные услуги и привлечь  его к административной ответственности за злоупотребление доминирующим положением в связи с установлением монопольно высоких цен по спорным услугам.

Антимонопольный орган оспариваемым отказом отказал в возбуждении в отношении ООО фирма «Амурсельсвязь» дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием признаков его нарушения. При этом незначительное изменение тарифов в сторону уменьшения признал исполнением предписания.

В мотивировочной части оспариваемого ненормативного акта антимонопольный орган сослался на наличие гражданско-правового договора между ОАО «Ростелеком» и ООО фирма «Амурсельсвязь», по условиям которого оператор связи имеет право в одностороннем порядке изменять цены договора, следовательно, действия ООО фирма «Амурсельсвязь» по одностороннему изменению цены договора об оказании услуг электросвязи  от 25.06.2009, не могут рассматриваться как навязывание невыгодных условий, поскольку не требуют согласия другой стороны.

Одновременно, тарифы, доведённые обществу письмом от 07.06.2012 № 173, в размере 14 675 руб. по предоставлению во временное пользование цифрового канала связи пропускной способностью 2 Мбит/с и 1 250 руб. по предоставлению абонентской лини для уплотнения оборудования, УФАС по Амурской области оценил как экономически обоснованные, установленные во исполнение предписания по ранее рассмотренному делу о нарушении антимонопольного законодательства. Экономическое обоснование тарифов на услуги ООО фирма «Амурсельсвязь», выполненное обществом с ограниченной ответственностью «Аргумент», принято антимонопольным органом в качестве обоснования вновь установленных тарифов оператором связи. 

Оценив представленные доказательства в совокупности по правилам статьи 71 АПК РФ, суд находит, выводы, указанные в оспариваемом акте антимонопольного органа основанными не неправильном толковании норм права и неверной оценке фактических обстоятельств.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

Как указано выше ООО фирма «Амурсельсвязь» решением антимонопольного органа от 16.03.2011 (резолютивная часть оглашена 02.03.2011) признано занимающим доминирующее положение на рынках услуг по предоставлению доступа к абонентским линиям для уплотнения оборудованием путем вторичного использования линий с целью предоставления услуг доступа к сети Интернет; по предоставлению во временное пользование цифровых каналов связи на территориях п. Моховая Падь, с. Садовое, с. Чигири.

В силу положений статьи 69 АПК РФ названное обстоятельство не подлежит доказыванию вновь в рассматриваемом деле.

Согласно частям 1 и 2 статьи 6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее - сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том числе установленная:

1) путем повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара;

б) состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным;

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 10.07.2012 № 2123/12 при рассмотрении надзорной жалобы ОАО «Ростелеком» по делу № А04—192/2011 по иску ООО фирма «Амурсельсвязь» к ОАО «Ростелеком» о взыскании стоимости спорных услуг по увеличенных в одностороннем порядке тарифам, указал, что из норм Гражданского кодекса Российской Федерации не следует, что основанное на договоре право в одностороннем порядке изменять размер платы за услугу даёт основания рассматривать это право как ничем не ограниченную возможность действовать по своему усмотрению, в том числе в обход антимонопольного законодательства, в частности, положений части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.    

Как видно из материалов дела с учётом ранее вынесенных антимонопольным органом решения и предписания, стоимость услуги предоставления абонентской линии за период 31.01.2010 по 01.04.2011 оператором связи увеличена в 12.5 раз, по услуге предоставления цифрового канала связи в этот же период – в 9 раз.

 Согласно пункту 3.43 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утверждённого приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 № 339, одним из оснований для отказа антимонопольным органом в возбуждении дела является устранение признаков нарушения антимонопольного законодательства в результате выполнения предупреждения (предписания).

Таким образом, антимонопольный орган обязан контролировать исполнение выданных им предписаний и предупреждений. Между тем, в ходе судебного разбирательства не было представлено доказательств проверки выполнения предписания ООО фирма «Амурсельсвязь», заключение ООО «Аргумент» не может иметь заранее установленной силы. Указанные в нём затраты в силу функции, возложенной на антимонопольный орган, заключающейся  в осуществлении государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, должны были быть проверены на предмет их обоснованности.

Между тем, из материалов дела усматривается, что в состав затрат включены суммы предполагаемых расходов, а не фактически понесённых,  сведения о стоимости кабеля, о проведенных работах, иные показатели документально (платёжно-расчётными документами) не подтверждены.

Пунктом 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что антимонопольный орган в ходе контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, установив факт злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением (в том числе навязывание цены при заключении договора, неверное применение регулируемых цен (тарифов)), принимает меры по прекращению соответствующего нарушения и обеспечению условий конкуренции, а также по привлечению нарушителей к административной ответственности.

Учитывая, что антимонопольным органом установлено доминирующее положение ООО фирма «Амурсельсвязь» на товарном рынке, установление обществом цены на услуги, которая за 1 год и 2 месяца увеличена в 12, 5 раз и в 9 раз, фактически превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов (включена взыскиваемая ОАО «Ростелеком» сумма, во взыскании которой было отказано) и прибыли путем повышения ранее установленной цены услуги,   суд приходит к выводу о злоупотреблении третьим лицом правом в нарушение антимонопольного законодательства. При изложенных обстоятельствах, суд находит  оспариваемое решение об отказе не основанным на нормах права и обстоятельствах дела, в связи с тем, что отсутствуют доказательства устранения ООО фирма «Амурсельсвязь» нарушений антимонопольного законодательства.

В порядке статьи 201 АПК РФ заявитель просил обязать антимонопольный орган возбудить дело о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО фирма «Амурсельсвязь» по основаниям, установленным пунктом 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Между тем, суд не связан с требованием заявителя в отношении установления способа и порядка устранения нарушений его прав и интересов и может самостоятельно указать такой способ.

Расходы по оплате государственной пошлины относятся на антимонопольный орган.

 На основании вышеизложенного и руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

                                     решил:

Признать недействительным, не соответствующим Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», решение управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области от 16.11.2012 № 02-4078 об отказе в возбуждении в отношении ООО «Фирма Амурсельсвязь» дела о нарушении антимонопольного законодательства;

Управлению Федеральной антимонопольной службы по Амурской области устранить допущенные нарушения прав и интересов заявителя путем рассмотрения в установленном законодательством о защите конкуренции порядке заявления открытого акционерного общества «Ростелеком» от 08.10.2012 № 0801/05/72-12 о нарушении ООО фирма «Амурсельсвязь» подпунктов 3, 9 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»;

Взыскать с управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (ОГРН <***>, ИНН<***> в пользу открытого акционерного общества «Ростелеком» расходы по уплате  государственной пошлины в размере 2 000 руб.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Шестой арбитражный апелляционный суд (город Хабаровск) через Арбитражный суд Амурской области.

Судья                                                                  В.Д. Пожарская