Гражданский кодекс часть 1

о признании частично недействительными решения от 30.06.2011 № 2.23-19/54, с учетом внесенных изменений от 15.09.2011 № 2.23-19/034156 и требования № 6359 от 16.09.2011,

при участии в заседании представителей:

от заявителя - ФИО1 (доверенность от 30.11.2011), ФИО2 (доверенность от 19.12.2011)

от ответчика – ФИО3 (доверенность от 30.05.2011), ФИО4 (доверенность от 21.11.2011)

установил:

Открытое акционерное общество «Дорстроймеханизация» обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением (с учетом уточнения) о признании частично недействительными решения от 30.06.2011 № 2.23-19/54 вынесенного инспекции Федеральной налоговой службы по г. Архангельску с учетом внесенных изменений от 15.09.2011 № 2.23-19/034156 и требования № 6359 от 16.09.2011.,

Представители заявителя в судебном заседании поддержали заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении и уточнении к заявлению.

Представители ответчика с заявленными требованиями не согласились по доводам, изложенным в отзыве на заявление и в дополнительно представленных пояснениях.

Рассмотрев материалы дела, изучив представленные доказательства, а также заслушав представителей заявителя и ответчика, суд установил следующие фактические обстоятельства дела.

Как следует из материалов дела, налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка по вопросу соблюдения законодательства о налогах и сборах открытым акционерным обществом «Дорстроймеханизация». В ходе проверки установлена неполная уплата налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на имущество, налога на доходы физических лиц.

По результатам проверки составлен акт от 30.09.2011 №2.23-19/58 и вынесено решение от 30.06.2011 №2.23-19/54 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения. Названным решением обществу предложено уплатить доначисленные налоги, соответствующие суммы пеней и штрафов.

По результатам рассмотрения жалобы общества, Управление Федеральной налоговой службы по Архангельской области и Ненецкому автономному округу решением №07-10/1/12140 от 13.09.2011 отменило решение инспекции в части неуплаты налога на прибыль за 2007 год, соответствующих сумм пени и штрафа по эпизоду оплаты обществом электромонтажных работ подрядчику ООО «Троянда». В остальной части решение инспекции от 30.06.2011 №2.23-19/54 утверждено.

Открытое акционерное общество «Дорстроймеханизация» (далее – ОАО «ДСМ», Общество), не согласившись с решением о привлечении к ответственности, обратилось в суд с рассматриваемым заявлением.

По эпизоду исключения из состава расходов уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, затрат по геологоразведочным работам за 2008-2009 год по месторождению «Кянда».

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что Агентством природных ресурсов и экологии Архангельской области Обществу предоставлено право пользования недрами по лицензии АРХ 00158 ТЭ с целью добычи песчано-гравийной смеси и песка на участке недр «Кянда» (срок действия лицензии с 04.08.2008г.).

Заявителем заключены договоры с ООО «Архангельская геологическая компания» № 05/08 от июля 2008г. на проведение геологоразведочных работ на месторождении песчано-гравийной смеси «Кянда» в Онежском районе Архангельской области, с ООО «Производственное строительное предприятие «САД» № 7 от 15.01.2009 на проведение работ по экспертизе промышленной безопасности проекта разработки месторождения ПГС «Кянда» и с ООО «Стройснаб» от 01.10.2008г. на проведение работ по проекту разработки карьера по добыче ПГС на месторождении «Кянда».

ООО «Архангельская геологическая компания» в период с августа по декабрь 2008г. на месторождении ПГС «Кянда» проведены геологоразведочные работы по разведке (проектирование, ручное бурение, проходка шурфов, отбор проб песка и гравия, тахеометрическая съемка, лабораторные работы).

Всего расходы на проведение геологоразведочных работ по месторождению ПГС «Кянда» составляют - 1890887 руб., НДС - 333160 руб. Общество отнесло на расходы уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль затраты по оплате геологоразведочных работ в 2008 в сумме - 1706819 руб., в 2009г. -184068 руб.

Поскольку общество в 2010 году отказалось от полученной лицензии (лицензия АРХ 00158 ТЭ аннулирована 26.03.2010г.), в связи с отсутствием бюджетного финансирования и собственных денежных средств на строительство дороги, налоговая инспекция пришла к выводу о завышении обществом расходов в 2008 и 2009 году на сумму 1890887 руб., поскольку указанные расходы на основании пункта 3 статьи 261 НК РФ должны относится на затраты в 2010 году.

Общество не согласно с выводами налоговой инспекции о занижении расходов в 2008-2009 году и считает, что в 2008 году правомерно отразило понесенные затраты как текущие расходы, связанные с освоением природных ресурсов, в налоговых регистрах и налоговых декларациях по налогу на прибыль за тот отчетный период, в котором они произведены, поскольку квалифицировало их в качестве расходов на приобретение геологической и иной информации у третьих лиц, на доразведку участков месторождения, находящихся в пределах предоставленного горного или земельного отвода (статьи 261 и 325 Кодекса). Общество также считает, что правомерно относило на расходы, затраты понесенные в 2009 году по проведенным геологоразведочным работам и квалифицирует их как убытки по аннулированным заказам, на основании пункта 11 статьи 265 НК РФ.

Суд в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исследовал представленные доказательства по делу и пришел к следующему выводу.

Согласно статье 246 НК РФ общество является плательщиком налога на прибыль. В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом обложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. При этом прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно пункту 1 статьи 253 НК РФ расходы, связанные с производством и реализацией, включают в себя расходы на освоение природных ресурсов.

В соответствии с абзацем 3 пункта 1 статьи 261 НК РФ к расходам на освоение природных ресурсов относятся расходы на поиски и оценку месторождений полезных ископаемых (включая аудит запасов), разведку полезных ископаемых и (или) гидрогеологические изыскания, осуществляемые на участке недр в соответствии с полученными в установленном порядке лицензиями или иными разрешениями уполномоченных органов, а также расходы на приобретение необходимой геологической и иной информации у третьих лиц, в том числе в государственных органах.

Пунктом 2 статьи 261 НК РФ предусмотрено, что расходы на освоение природных ресурсов, указанные в пункте 1 настоящей статьи, учитываются в порядке, предусмотренном статьей 325 НК РФ.

Согласно абзацу 5 пункта 4 статьи 325 НК РФ к расходам на доразведку относятся расходы, связанные с осуществлением работ по доразведке по введенным в эксплуатацию и промышленно освоенным месторождениям.

Таким образом, для целей налогового учета к расходам на доразведку относятся расходы, связанные с осуществлением работ по доразведке на введенных в эксплуатацию и промышленно освоенных месторождениях.

В рассматриваемом случае, общество понесло расходы на разведку полезных ископаемых на участке недр «Кянда», которое на момент выполнения геологоразведочных работ не было введено в эксплуатацию и на данном участке не осуществлялись работы по промышленному освоению участка полезных ископаемых. Следовательно, общество не осуществляло работы по доразведке и неправомерно отнесло на расходы по геологоразведочным работам в состав затрат уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль в 2008 году.

Несостоятелен довод заявителя со ссылкой на пункт 11 статьи 265 НК РФ об отнесении расходов понесенных по оплате геологоразведочных работ в состав внереализационных расходов как затрат на аннулированные производственные заказы, а также затраты на производство, не давшее продукции.

Налоговым кодексом предусмотрена специальная норма по определению расходов связанных с освоением природных ресурсов.

Согласно абзацам второму и третьему пункта 2 статьи 261 Налогового кодекса, расходы на освоение природных ресурсов, указанные в пункте 1 этой статьи, учитываются в порядке, предусмотренном статьей 325 Налогового кодекса. При осуществлении расходов на освоение природных ресурсов, относящихся к нескольким участкам недр, указанные расходы учитываются отдельно по каждому участку недр в доле, определяемой налогоплательщиком в соответствии с принятой им учетной политикой для целей налогообложения. Указанные расходы признаются для целей налогообложения с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором завершены данные работы (этапы работ), и включаются в состав прочих расходов в следующем порядке: расходы, предусмотренные в абзаце третьем пункта 1 статьи 261 Налогового кодекса, включаются в состав расходов равномерно в течение 12 месяцев.

Согласно пункту 3 статьи 325 НК РФ (в редакции Федерального закона от 29.05.2002 № 57-ФЗ) при проведении геологопоисковых работ и геологоразведочных работ по разведке полезных ископаемых сумма осуществленных налогоплательщиком расходов определяется на основании актов выполненных работ по договорам с подрядчиками. По окончании работ по договору с подрядчиком осуществленные расходы по данному договору включаются в состав прочих расходов с 1-го числа месяца, в котором подписан последний акт выполненных работ с подрядчиком по данному договору. Осуществленные расходы равными долями включаются в состав прочих расходов в сроки, предусмотренные статьей 261 НК РФ.

Таким образом, в случае осуществления работ подрядными организациями пунктом 3 статьи 325 НК РФ предусмотрен особый порядок учета расходов на освоение природных ресурсов. Согласно этому пункту по окончании работ по договору с подрядчиком осуществленные расходы включаются в состав прочих расходов с 1-го числа месяца, в котором подписан последний акт выполненных работ с подрядчиком по данному договору.

Как следует из материалов дела, в 2008 году обществом заключен договор с ООО «Архангельская геологическая компания» № 05/08 от июля 2008г. на проведение геологоразведочных работ на месторождении песчано-гравийной смеси «Кянда» в Онежском районе Архангельской области Составлены акты выполненных работ: №12 от 30.09.2008, №б/н от 03.10.2008, №б/н от 30.10.2008, №б/н от 04.12.2008. Таким образом, последний акт выполненных работ по договору №05/08 от июля 2008 года, составлен 04.12.2008.

В силу положений пунктов 1,2 статьи 261 НК РФ и положений пункта 3 статьи 325 НК РФ, общество не вправе было относить на расходы затраты по оплате геологоразведочных работ в 2008 году в сумме 1 706 819 руб. Указанная сумма затрат подлежала отнесению на расходы с 1-го числа месяца, следующим за месяцем, в котором завершены работы (этапы работ) и должна включаться в состав прочих расходов с 01.01.2009 равномерно в течение 12 месяцев.

Расходы, произведенные обществом по оплате услуг ООО «Производственное строительное предприятие «САД» по договору № 7 от 15.01.2009г. на проведение работ по экспертизе промышленной безопасности проекта разработки месторождения ПГС «Кянда» и с ООО «Стройснаб» по договору от 01.10.2008г. на проведение работ по проекту разработки карьера по добыче ПГС на месторождении «Кянда», с учетом актов выполненных работ от №б/н от 29.01.2009 и №5 от 06.03.2009, должны включаться в состав затрат в 2009 году.

При этом суд отклоняет доводы налоговой инспекции о том, что вышеперечисленные расходы на основании пункта 3 статьи 261 НК РФ признаются для целей налогообложения с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором налогоплательщик уведомил федеральный орган управления государственным фондом недр или его территориальное подразделение о прекращении дальнейших геолого-поисковых, геолого-разведочных и иных работ на этом участке в связи с их бесперспективностью.

Пунктом 3 статьи 261 НК РФ (в редакции действовавшей в период спорных правоотношений) было предусмотрено, что если расходы на освоение природных ресурсов по соответствующему участку недр оказались безрезультатными, указанные расходы признаются для целей налогообложения с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором налогоплательщик уведомил федеральный орган управления государственным фондом недр или его территориальное подразделение о прекращении дальнейших геолого-поисковых, геологоразведочных и иных работ на этом участке в связи с их бесперспективностью.

При этом безрезультатными признавались геолого-поисковые, геологоразведочные и иные работы, по результатам которых налогоплательщик принял решение о прекращении дальнейших работ на соответствующей части участка недр в связи с бесперспективностью выявления запасов полезных ископаемых либо в связи с невозможностью или нецелесообразностью строительства и (или) эксплуатации подземных сооружений, не связанных с добычей полезных ископаемых.

Таким образом, основанием для отнесения на расходы затрат по пункту 3 статьи 261 НК РФ являлось решение о прекращении дальнейших работ на соответствующей части участка недр в связи с бесперспективностью выявления запасов полезных ископаемых либо в связи с невозможностью или нецелесообразностью строительства и (или) эксплуатации подземных сооружений, не связанных с добычей полезных ископаемых.

В рассматриваемом случае, участок месторождения «Кянда» не признано бесперспективным, наоборот на данном участке разведано достаточное количество запасов песчано-гравийной смеси, необходимой для запланированного строительства дороги. Следовательно, данный участок не относится к бесперспективным. Отказ общества от лицензии по добыче песчано-гравийной смеси на месторождении «Кянда» связан только с отсутствием бюджетного финансирования и отсутствием собственных денежных средств.

При таких обстоятельствах, у налоговой инспекции отсутствовали правовые основания для исключения из состава расходов, затрат по оплате геологоразведочных работ в 2009 году в сумме 184068 руб., на основании пункта 3 статьи 325 НК РФ.

С учетом вышеизложенных обстоятельств, заявленные требования о признании недействительными ненормативных правовых актов налоговой инспекции, подлежат удовлетворению в части уплаты доначисленных налогов, пени и штрафов, по эпизоду исключения из состава затрат, расходов на освоение природных ресурсов по месторождению «Кянда» за 2009 год.

По эпизоду исключения из состава расходов уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, затрат по геологоразведочным работам за 2009 год по месторождению «43 квартал» (требование указано с учетом представленных уточнений по этому эпизоду).

В ходе выездной проверки налоговой инспекцией установлено завышение обществом расходов на проведение геологоразведочных работ по месторождению ПГС «43 квартал» на 483496 руб., в том числе: за 2008г. - 424174 руб., за 2009г. - 59322 руб. Основанием для такого вывода послужило, получение обществом в 2010 году лицензии АРХ 00213 ТЭ от 21.06.2010 (участок недр 43 квартал), срок действия лицензии 21.06.2010г. -22.06.2015г. Следовательно, Общество в соответствии с порядком, закрепленным пунктом 1 статьи 325 НК РФ, осуществленные расходы по проведению геологоразведочных работ на месторождении песка «43 квартал» в Онежском районе Архангельской области в сумме 483496 руб. должно включать в состав прочих расходов с первого числа месяца, следующего за месяцем получения лицензии.

ОАО «ДСМ» не согласно с доводами налоговой инспекции и считает (с учетом представленных уточнений) правомерным включение в состав расходов затрат понесенных по оплате геологоразведочных работ по месторождению ПГС «43 квартал» в 2009 году на сумму 80582,67 руб.

Произведенные в 2008 и в 2009 годах расходы по геологоразведочным работам, не являются затратами, связанным с получением лицензии АРХ 00213ТЭ. Эти работы были произведены в связи с необходимостью получения лицензии по месторождению «43 квартал» в 2008 году, о чем свидетельствует переписка, предоставленная в материалы дела. В связи с необходимостью с 2009 года проведения аукциона по разработке указанного месторождения, в соответствии с Законом «О недрах», ОАО «ДСМ» отказалось от получения лицензии и возобновило попытки только в 2010 году, в результате чего и была получена лицензия АРХ 00213ТЭ (с 21.06.2010 по 22.06.2015). Общество считает, что на основании положений статьи 325 НК правомерно произвело уменьшение расходов в 2009 году на сумму 80582,67 рублей (424174 + 59322)/60 мес. *12мес.).

Доводы общества суд считает необоснованными, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ОАО «ДСМ» заключен договор №08/08 от 10.11.2008г. с ООО «Архангельская геологическая компания» на проведение геологоразведочных работ на месторождении песка «43 квартал» в Онежском районе Архангельской области. Дополнительное соглашение к договору от 10.11.2008г.

ООО «Архангельская геологическая компания» на месторождении песка «43 квартал» проведены геологоразведочные работы по разведке (проектирование, ручное бурение, отбор проб песка, тахеометрическая съемка, лабораторные работы, вынос горного отвода в натуру). Всего расходы на проведение геологоразведочных работ по месторождению ПГС «43 квартал» составляют 483496 руб., что подтверждается журналом проводок 20,60 за 2008 - 2009 годы Обществом получена лицензия АРХ 00213 ТЭ от 21.06.2010г. (участок недр 43 квартал), срок действия лицензии 21.06.2010г. -22.06.2015г.

Порядок ведения налогового учета расходов на освоение природных ресурсов определен ст. 325 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 325 НК РФ налогоплательщики, принявшие решение о приобретении лицензий на право пользования недрами, в аналитических регистрах налогового учета обособленно отражают расходы, осуществляемые в целях приобретения лицензий. При этом расходы, связанные с приобретением каждой конкретной лицензии, учитываются отдельно.

К расходам, осуществляемым в целях приобретения лицензии, в частности, относятся: расходы, связанные с предварительной оценкой месторождения; расходы, связанные с проведением аудита запасов месторождения; расходы на разработку технико-экономического обоснования (иных аналогичных работ), проекта освоения месторождения; расходы на приобретение геологической и иной информации; расходы на оплату участия в конкурсе (аукционе).

В случае если налогоплательщик заключает лицензионное соглашение на право пользования недрами (получает лицензию), то расходы, осуществленные налогоплательщиком в целях приобретения лицензии, формируют стоимость лицензионного соглашения (лицензии), которая учитывается налогоплательщиком в составе нематериальных активов, амортизация которых начисляется в порядке, установленном статьями 256 - 259.2 НК РФ, или по выбору налогоплательщика в составе прочих расходов, связанных с производством и реализацией, в течение двух лет. Избранный налогоплательщиком порядок учета указанных расходов отражается в учетной политике для целей налогообложения.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 7 статьи 272 НК РФ датой осуществления прочих расходов признается, если иное не установлено статьями 261, 262, 266 и 267 НК РФ, дата расчетов в соответствии с условиями заключенных договоров или дата предъявления налогоплательщику документов, служащих основанием для произведения расчетов, либо последнее число отчетного (налогового) периода.

В соответствии со статьей 9 Закона Российской Федерации от 21.02.1992 № 2395-1 «О недрах» права и обязанности пользователя недр возникают с даты государственной регистрации лицензии на пользование участком недр.

Таким образом, обществу следовало начинать учет расходов, связанных с процедурой участия в конкурсе на получение лицензии на право пользования недрами, с последнего числа отчетного (налогового) периода, в котором осуществлена регистрация лицензии.

Следовательно, Общество в соответствии с порядком, закрепленным пунктом1 статьи 325 НК РФ, осуществленные расходы по проведению геологоразведочных работ на месторождении песка «43 квартал» в Онежском районе Архангельской области в сумме 483496 руб. должно включать в состав прочих расходов с первого числа месяца, следующего за месяцем получения лицензии.

При этом суд считает необходимым отметить несостоятельной ссылку заявителя на то, что общество отказалось в период 2008-2009 года от участия в конкурсе (аукционе), поскольку в силу положений названной статьи Кодекса решение об отказе от участия в конкурсе (аукционе) должно оформляется соответствующим приказом (распоряжением) руководителя. Такого решения общество не представило. В судебном заседании представитель заявителя пояснил, что такого решения представить не может.

При таких обстоятельствах, заявленные требования по этому эпизоду удовлетворению не подлежат.

По эпизоду применения налогового вычета по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2008 года в размере 68 644 руб. и исключению из состава расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль за 2008 год, затрат в размере 381 356 руб. по транспортировке организацией ООО «Ливерпан» песчано-гравийной смеси (ПГС).

В ходе проверки инспекция пришла к выводу о неправомерном применении Обществом вычетов по НДС за 3 квартал 2008 года в размере 68 644 руб. и неправомерном включении в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль за 2008 год, затрат в размере 381 356 руб. по транспортировке организацией ООО «Ливерпан» песчано-гравийной смеси (ПГС) из карьера «Черное» Приморского района Архангельской области на место складирования ПГС-67 км.

Заявитель не согласен с позицией налоговой инспекции и считает правомерным предъявления налога на добавленную стоимость сумм налога уплаченного ООО «Ливерпан» за выполнение работ по договору субподряда и правомерным отнесение на расходы, затрат по оплате работ выполненных субподрядчиком. Первичные документы, подтверждающие выполнение работ и их оплату представлены налоговому органу в ходе проведения проверки.

Ответчик возражает относительно заявленных требований. Общество не представило товарно-транспортные накладные, подтверждающие оказание ООО «Ливерпан» услуг по перевозке, следовательно, не подтвердило реальность понесенных затрат по транспортным перевозкам. Представленные Обществом акты, путевые листы не являются транспортными накладными, поскольку в них отсутствуют сведения о приемке перевозчиком товара к перевозке от грузоотправителя и выдаче его управомоченному на получение груза лицу (получателю). Таким образом, первичные документы, представленные Обществом, не подтверждают реальность произведенных расходов, выполнение транспортных расходов документально не подтверждено. В результате, Обществом неправомерно включены в расходы затраты по транспортным услугам, что привело к неполной уплате налога.

Доводы общества суд считает обоснованными, по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 названного Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В пункте 1 статьи 171 НК РФ указано, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Из пункта 2 указанной статьи следует, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории, в отношении товаров (работ, услуг), которые приобретены для перепродажи или для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации (за исключением товаров, предусмотренных пунктами 2 и 6 статьи 170 НК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг).

Пунктом 1 статьи 169 НК РФ определено, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 указанного Кодекса, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Невыполнение требований к счету-фактуре, не предусмотренных пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ, не может являться основанием для отказа принять к вычету суммы налога, предъявленные продавцом (пункт 2 статьи 169 НК РФ).

Пунктом 5 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации определены обязательные реквизиты, указываемые в счете-фактуре.

Пунктом 6 статьи 169 НК РФ установлено, что счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Таким образом, условиями вычета по НДС по товарам (работам, услугам) являются: факт приобретения товаров (работ, услуг); принятие приобретенных товаров (работ, услуг) на учет (оприходование); наличие у покупателя надлежаще оформленного счета-фактуры, выписанного поставщиком товаров (работ, услуг) с указанием суммы НДС.

Поскольку применение расходов и вычетов направлено на уменьшение налогового обязательства налогоплательщика, обоснованность отнесения затрат на расходы по налогу на прибыль и правомерность предъявления налоговых вычетов по НДС в соответствии с вышеперечисленными нормами подлежит доказыванию налогоплательщиком путем представления документов, предусмотренных статьями 169, 171, 172, 252 НК РФ.

При этом документы, на которые ссылается налогоплательщик в подтверждение исполнения такой обязанности, должны отвечать предъявляемым требованиям и достоверно свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает налоговые последствия.

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность по доказыванию обоснованности оспариваемого ненормативного акта, принятого государственным органом, и его соответствия закону и иному нормативному правовому акту возлагается на соответствующий орган.

Из материалов дела следует, что Общество (Заказчик) заключило договор №560 от 29.02.2008г. с ООО «Ливерпан» (Подрядчик) на осуществление перевозки песчано-гравийной смеси из карьера «Черное» Приморского района Архангельской области на место складирования ПГС -67 км автодороги «Архангельск-Поморье» (площадка отработанного карьера «Мудьюгские озера»). Расстояние перевозки — 13 км. Срок выполнения перевозки с 01.03.2008г. по 31.08.2008г.

За оказание услуг по транспортировке песчано-гравийной смеси из карьера «Черное» Приморского района Архангельской области на место складирования ПГС - 67 км в количестве 3000 м3 ООО «Ливерпан» выставило счет-фактуру №179 от 23.07.2008г. на сумму 450000 руб. (381355,93 руб. + НДС в сумме 68644,07 руб.).

В счете-фактуре и акте указано наименование работы (услуги) «Транспортировка песчано-гравийной смеси из карьера «Черное» Приморского района на место складирования ПГС - 67 км».

Согласно акту выполненных работ №00000018 от 23.07.2008 наименование работ указано Транспортировка песчано-гравийной смеси из карьера «Черное» Приморского района на место складирования ПГС - 67 км».

В протоколе согласования цены на транспортные услуги по перевозке песчано-гравийной смеси от 18.06.2008г. определен маршрут перевозки «Запас на 67 км а/д «Архангельск-Поморье» - ремонт дороги».

Обществом представлена заявка №360 от 10.06.2008 направленная в адрес ООО «Ливерпан» об организации доставки песчано-гравийной смеси в объеме 3000 м3 из запаса ПГС «Черное» на 67 км. автодороги «Архангельск-п. Поморье» для ремонта участка названной автодороги км 81+050-км91+900.

Согласно письму ООО «Ливерпан» №107 от 08.09.2008, общество указало на допущенные ошибки при оформлении акта приемки и счета-фактуры от 23.07.2008, в графе наименование работ следует читать: транспортировка песчано-гравийной смеси (ПГС) из запаса 67 км.

Ошибка произошла по причине того, что бухгалтерией ошибочно взята формулировка из ранее заключенного договора №560, не имеющего отношения к данной сделке.

С учетом представленных документов и пояснений представителя заявителя, следует, что по договору №560 от 29.02.2008г. перевозка песчано-гравийной смеси из карьера «Черное» Приморского района Архангельской области осуществлялась на место складирования ПГС -67 км автодороги «Архангельск-Поморье».

С учетом представленной заявки общества, перевозка ПГС складированной на 67 км осуществлялось на ремонт автодороги «Архангельск - п.Поморье» для ремонта участка названной автодороги км 81+050-км91+900.

Таким образом, первоначально перевозка ПГС осуществлялась из карьера «Черное» Приморского района Архангельской области на место складирования ПГС -67 км автодороги «Архангельск-Поморье» (договор №560), затем перевозка ПГС осуществлялась из складированного запаса на 67 км. на ремонт автодороги «Архангельск - п.Поморье» для ремонта участка названной автодороги км 81+050-км91+900.

Суд в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исследовал представленные доказательства и пришел к выводу о том, что ООО «Ливерпан» осуществляло перевозку песчано-гравийной смеси из места складирования ПГС - 67 км. на ремонт автодороги «Архангельск - п.Поморье» для ремонта участка названной автодороги км 81+050-км91+900.

Относительно доводов ответчика о непредставлении Обществом товарно-транспортных накладных, суд отмечает следующее. Заявитель не являлся ни отправителем, ни получателем песчано-гравийной смеси, в связи с чем требование об обязательном наличии товарно-транспортных накладных представляется неоснованным на законе. Квалификация ответчиком договора заявителя с ООО «Ливерпан» как договора перевозки, надлежащим подтверждением которой ответчик считает товарно-транспортную накладную, является неправомерной, противоречащей фактическим обстоятельствам. ООО «Ливерпан» осуществляло работы по перевозке песчано-гравийной смеси, не принадлежащей заявителю. Эти отношения не являлись перевозкой по смыслу, придаваемому такому договору статьей 785 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Суд также считает, что Общество не может нести ответственность за ошибки допущенные при заполнении путевых листов ООО «Ливерпан». При этом следует отметить, что фактически ООО «Ливерпан» привлекло для работ по перевозке третье лицо, которое и заполняло путевые листы на автомобили.

Несостоятельны доводы налоговой инспекции об отсутствии на балансе ООО «Ливерпан» большегрузных автомашин марки «Вольво» для перевозки ПГС. Согласно приложенным путевым листам, транспортные услуги выполнены на автомашинах марки «Вольво» организацией ООО «Транстэк» г. Санкт – Петербург, данный факт подтверждает налоговая инспекция. С учетом привлечения ООО «Ливерпан» к перевозке ПГС ООО «Транстэк», несостоятелен довод инспекции о том, что водители, указанные в путевых листах, работниками ООО «Ливерпан» не являются, водители могли являться работниками ООО «Транстэк».

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которое оно ссылается как на основании своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого решения, возлагается на налоговый орган.

В рассматриваемом случае, налоговым органом не представлено доказательств, опровергающих факт оказания услуг ООО «Ливерпан» по перевозке песчано-гравийной смеси. Таким образом, выводы налоговой инспекции основаны не на фактических обстоятельствах дела, а на предположениях.

С учетом вышеизложенного, требования заявителя по этому эпизоду подлежат удовлетворению.

По эпизоду привлечения к ответственности по статье 123 НК РФ за несвоевременное перечисление в бюджет удержанного налога на доходы физических лиц.

В ходе проведения налоговой проверки, инспекцией установлено неправомерное неперечисление в установленный срок налога на доходы физических лиц по сроку уплаты 21.09.2009 по головной организации в сумме 1 257 144 руб., по обособленному подразделению в сумме 189322 руб. Общество за невыполнение возложенных на него обязанностей налогового агента привлечено к ответственности по статье 123 НК РФ в виде взыскания 144646 руб. штрафа с применением положений статей 112 и 114 НК РФ (штраф уменьшен в два раза).

Общество не согласно с привлечением к ответственности, по мнению заявителя Налоговый кодекс не предусматривает ответственность за ненадлежащие исполнение налоговым агентом своих обязанностей, в частности за несвоевременной перечисление удержанного налога на доходы физических лиц. Общество до начала проведения выездной проверки перечислило в бюджет подлежащую уплате сумму НДФЛ, следовательно, в его действиях отсутствует состав правонарушения, предусмотренного статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 24 и пункта 1 статьи 226 НК РФ Общество является налоговым агентом, который согласно пункту 1 статьи 230 Кодекса должен вести учет доходов, полученных от них физическими лицами в налоговом периоде, по форме, которая установлена Министерством финансов Российской Федерации (налоговые карточки по учету доходов и налога на доходы физических лиц и справка о доходах физического лица по форме N 2-НДФЛ).

Пунктом 6 статьи 226 НК РФ предусмотрено, что налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

Федеральным законом от 27.07.2010г. №229-ФЗ «О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации, а также о признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации в связи с урегулированием задолженности по уплате налогов, сборов, пеней и штрафов и некоторых других вопросов налогового администрирования» (далее - Закон от 27.07.2010г. №229-ФЗ) в статью 123 НК РФ внесены изменения.

С учетом внесенных изменений статья 123 НК РФ предусматривает ответственность налогового агента за неисполнение обязанностей по удержанию и (или) перечислению налога в установленный настоящим Кодексом срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом.

Изменения, внесенные Федеральным законом от 27.07.2010г. №229-ФЗ в статью 123 НК РФ, вступили в законную силу 02.09.2010 и распространяются на правоотношения, возникшие с 03.09.2010г.

В рассматриваемом случае инспекцией установлено, и заявителем не оспаривается, неперечисление Обществом в бюджет сумм удержанного НДФЛ в установленный срок 21.09.2010 из выплаченной заработной платы своим работникам за август 2010 года в сумме 257 144 руб. и 189 322 руб.

При таких обстоятельствах, общество правомерно привлечено к ответственности по статье 123 НК РФ, при этом налоговый орган применил положения статей 112,114 НК РФ и уменьшил сумму штрафа в два раза.

Требования заявителя по этому эпизоду удовлетворению не подлежат.

По эпизоду предъявления сумм налога на добавленную стоимость к вычету из бюджета в размере 2 173 415 руб. и отнесению на расходы в целях налогообложения прибыли стоимость выполненных ООО «КапиталСтрой» субподрядных работ по договору №582-суб от 14.05.2009г. в сумме 12 074 520 руб.

Как следует из материалов дела, налоговой инспекцией в ходе проведения выездной налоговой проверки установлено, что ОАО «Архангельскгеолдобыча» (Заказчик) заключило с Обществом (Подрядчик) договор №582 от 17.10.2008г. на строительство автодороги «п. Поморье - месторождение алмазов им. В.Гриба».

Подпунктом 2.2.2 установлено, что Подрядчик имеет право по письменному согласию с Заказчиком привлекать для выполнения отдельных видов работ необходимые организации и предприятия.

Общество (Генподрядчик) для выполнения данных работ привлекло субподрядную организацию - ООО «КапиталСтрой» (Субподрядчик), с которой заключен договор субподряда №582-суб от 14.05.2009г. В приложении №1 к договору - сводный сметный расчет стоимости комплекса работ на строительстве автомобильной дороги, определено, что ООО «КапиталСтрой» выполняет общестроительные работы: земляное полотно, укрепительные работы, устройство перепадов. Стоимость работ по договору составляет - 21578249 руб., в том числе НДС - 3291600 руб. В пункте 3 договора указано, начало производства работ - третий квартал 2009г., окончание - третий квартал 2010г. Пунктом 5 договора предусмотрено, что Генподрядчик ежемесячно в трехдневный срок со дня предъявления и в порядке, предусмотренном настоящим договором, обязуется осмотреть и принять выполненные работы по акту. В качестве документов, подтверждающих понесенные расходы по оплате выполненных работ ООО «КапиталСтрой», Обществом представлены счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ по форме №КС-3 и справки о стоимости выполненных работ по форме №КС-2.

По выполненным работам Общество предъявило к вычету налог на добавленную стоимость в размере 2 173 415 руб. и отнесению на расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль стоимость выполненных ООО «КапиталСтрой» субподрядных работ по договору №582-суб от 14.05.2009г. в сумме 12 074 520 руб.

В ходе проведения выездной налоговой проверки были проанализированы представленные первичные документы. В ходе анализа представленных документов, налоговым органом произведено сравнение выполненных наименований работ и объемов работ по актам о приемке выполненных работ за период с июня 2009 по октябрь 2009, предъявленных ООО «КапиталСтрой» Обществу, и актов о приемке выполненных работ, предъявленных Обществом Заказчику строительства ОАО «Архангельскгеолдобыча» по работам - на строительстве земляного полотна автодороги. Инспекцией установлено, что представленные Обществом на проверку первичные документы (акты о приемке выполненных работ), выставленные контрагентом ООО «КапиталСтрой», и акты выполненных работ, выставленные Обществом Заказчику работ за период с июня 2009 по октябрь 2009 содержат разночтения (несовпадение объема выполненных работ, вида выполненных работ). Так например, при сравнении актов о приемке выполненных работ № 4 от 30.10.2009 ООО «КапиталСтрой» и акта № 48 от 30.10.2009 ОАО «ДСМ», установлено, что работы по рыхлению скального грунта, разработка грунта с погрузкой на автомобили-самосвалы, перевозка грузов на расстояние один км., выполнены ОАО «ДСМ» в больших объемах, чем указано в акте ООО «КапиталСтрой». Кроме того, для выполнения работ по разработке грунтов требовались бульдозеры, которые отсутствуют у ООО «КапиталСтрой». (Сравнительная таблица по акту № 4 от 30.10.2009 ООО «КапиталСтрой» и акту № 48 от 30.10.2009 ОАО «ДСМ» в приложении № 7 к акту проверки). Налоговым органом в рамках проверки проведены допросы свидетелей, работников Общества, которым в силу своих должностных обязанностей должны были быть известны обстоятельства взаимоотношений Общества с ООО «КапиталСтрой»: ФИО5 - механика; ФИО6 - машиниста автогрейдера, ФИО7 - водителя самосвала, ФИО8 - водителя бензовоза, Макарова - водителя самосвала, ФИО9 - бульдозериста, ФИО10 - экскаваторщика, ФИО11 - машиниста экскаватора, ФИО12 -водителя автогрейдера, ФИО13 - водителя погрузчика, ФИО14 - водителя, ФИО15. - водителя автосамосвала, ФИО16 - машиниста бульдозера, ФИО17 - сварщика, ФИО18 - водителя бензовоза, ФИО19 - мастера строительно-монтажных работ. Свидетели показали, что все работы по строительству автодороги выполняли только работники Общества и вся тяжелая техника (экскаваторы, бульдозеры) принадлежала Обществу, работы по рыхлению скального грунта выполняли работники Общества на экскаваторах принадлежащих Обществу, перевозку грунта, грузов, выполняли самосвалами Общества. Про организацию ООО «КапиталСтрой» никто не слышал, никаких других работников и экскаваторов, самосвалов на строительстве земляного полотна (выемка, срезка, рыхление скального грунта) не было.

Кроме того, налоговым органом проведен допрос специалиста ООО «Стройтехнадзор» ФИО20, осуществлявшей контроль за качеством выполненных строительно-монтажных работ на соответствие проектной документации, техническим нормам и требованиям и принимавшей выполненные Обществом работы по строительству автодороги «п. Поморье — месторождение алмазов им. В. Гриба», которая показала, что именно Общество с привлечением своей техники выполняло комплекс работ по строительству автодороги; иные субподрядные организации, помимо ООО «СПК-мост», не были согласованы с Заказчиком (ОАО «АГД»).

Из анализа представленных на проверку табелей учета вахтового времени на строительстве, оборотно-сальдовой ведомости по счету 01 «Основные производства» за 2007, 2008, 2009гг. следует, что Общество располагало техническими ресурсами, персоналом для выполнения всех работ по строительству земляного полотна автодороги «п. Поморье - месторождение алмазов им. В. Гриба» собственными силами.

Из представленных документов следует, что на балансе у ОАО «ДСМ» на 01.01.2009 имелось два гидромолота, и двадцать восемь различных экскаваторов. ОАО «ДСМ» приобретен у ООО «Ломанди С-Петербург» ИНН <***> экскаватор гусеничный JS 220 SC стоимостью 3110880 руб. (товарная накладная № 6502 от 29.12.2007), введен в эксплуатацию 31.12.2007.

Налоговая инспекция в ходе проверки пришла к выводу о том, что ООО «КапиталСтрой» не могло фактически произвести заявленные работы в связи с тем, что у общества отсутствуют необходимые условия для достижения результатов соответствующей экономической деятельности: что на балансе ООО «КапиталСтрой» не имеется основных средств и иного имущества, отсутствует управленческий и технический персонал, отсутствуют транспортные средства. Бухгалтерская и налоговая отчетность за 2009 год представлена с нулевыми показателями. Заработная плата не начислялась и не выплачивалась. Из анализа выписки по расчетному счету ООО «КапиталСтрой» установлено отсутствие платежей по аренде офиса, аренде транспортных средств, заработная плата и командировочные работниками не начислялись и не выплачивались. В едином государственном реестре юридических лиц отсутствуют сведения о выданных лицензиях, руководителем общества является ФИО21 ДД.ММ.ГГГГ года рождения, которая в силу своего возраста явно не отвечает требованию о наличии высшего образования и соответствующего стажа по специальности на момент получения ООО «КапиталСтрой» лицензии на строительство зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, выданной Федеральным агентством по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству от 07.06.2007 №ГС-1-99-02-27-0-7722603586-052716-1. Отсутствие у общества иных работников и соответствующих технических средств, необходимых для получения лицензии, свидетельствует о невозможности получения такой лицензии.

Общество с исключением из состава налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость 2 173 415 руб. и исключением из состава расходов затрат, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль в сумме 12 074 520 руб., понесенных по оплате выполненных работ ООО «КапиталСтрой», поскольку в ходе проведения выездной налоговой проверки Обществом представлены счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ по форме №КС-3 и справки о стоимости выполненных работ по форме №КС-2. счета-фактуры, платежные поручения. Списание денежных средств со счета «ДСМ» подтверждается выписками банка по расчетному счету, каких либо претензий к качеству оформления вышеуказанных документов, проверяющими не выдвигается.

Таким образом, Общество представило полный пакет документов, подтверждающих расходы и право на налоговый вычет, которые содержат все обязательные реквизиты для принятия к бухгалтерскому и налоговому учету результата работ и связанных с их производством расходов, полностью соответствуют требованиям статьи 9 Закона «О бухгалтерском учете», предъявляемым к первичным учетным документам, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Фактически работы по месторождению Гриба выполнены; затраты реально понесены, поскольку оплата выполненных работ произведена в безналичном порядке. Обществу не было известно или не могло быть известно о недобросовестности его контрагента.

Суд заслушав представителей заявителя и ответчика, изучив представленные доказательства: договоры, акты выполненных работ, первичные документы бухгалтерского и налогового учета, доказательства полученные налоговым органом при проведении контрольных мероприятий в рамках проведенной проверки, показания свидетелей опрошенных в ходе проверки и в судебном заседании, пришел к следующему выводу.

Объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций является прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях главы 25 НК РФ признаются, в том числе для российских организаций, полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса (статья 247 НК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ в целях налогообложения прибыли налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса). Произведенные расходы уменьшают полученные доходы в целях налогообложения прибыли в том случае, если они экономически оправданы, подтверждены документально и связаны с получением дохода.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 данного Кодекса.

Согласно статье 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, после принятия товаров (работ, услуг) на учет и при наличии соответствующих первичных документов.

При этом, как следует из статьи 169 НК РФ, счета-фактуры являются документами, служащими основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению, и должны отвечать требованиям, предусмотренным в пункте 5 статьи 169 НК РФ. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением установленного порядка, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Исходя из указанных правовых норм, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы НДС, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Представленные документы должны отвечать предъявляемым налоговым законодательством требованиям и достоверно свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми связывается применение права на налоговый вычет.

Поскольку формирование состава расходов и применение налоговых вычетов направлены на уменьшение налогового обязательства налогоплательщика, обязанность доказывания наличия перечисленных условий возлагается на налогоплательщика. Данный вывод соответствует правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 15 февраля 2005 года № 93-О, где указано, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками (подрядчиками, исполнителями).
Как указано в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее - Постановление № 53), уменьшение размера налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы и применения налоговых вычетов признается налоговой выгодой. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.
Таким образом, в первую очередь подлежат оценке доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих расходов и вычетов.

В пункте 2 указанного Постановления предусмотрено, что при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 этого же Кодекса.

При разрешении настоящего спора, судом установлено, что Общество заключило с ООО «КапиталСтрой» договор субподряда №582-суб от 14.05.2009, на строительство автодороги «п. Поморье - месторождение алмазов им. В.Гриба».

Согласно подпункту 2.2.2 раздела 2 договора Подрядчик имеет право по письменному согласию с Заказчиком привлекать для выполнения отдельных видов работ необходимые организации и предприятия.

В материалы дела, Обществом не представлено доказательств подтверждающих письменное согласование с Заказчиком привлечение для выполнения работ субподрядчика ООО «КапиталСтрой».

В судебном заседании, допрошенная в качестве свидетеля опрошенная в качестве свидетеля специалист осуществлявшая контроль ФИО20, осуществлявшей контроль за качеством выполненных строительно-монтажных работ на соответствие проектной документации, техническим нормам и требованиям и принимавшей выполненные Обществом работы по строительству автодороги «п. Поморье — месторождение алмазов им. В. Гриба», показала, что субподрядные организации, помимо ООО «СПК-мост», не были согласованы с Заказчиком (ОАО «АГД»). При приемке работ в журналах отсутствовало указание на выполнение работ субподрядчиком ООО «КапиталСтрой».

При этом следует отметить, что опрошенные в судебном заседании свидетели ФИО22 и ФИО23, не показали, что контроль за качеством работ осуществлял специалист ФИО20

Суд считает, что ООО «КапиталСтрой» не могло фактически произвести заявленные работы в связи с тем, что у общества отсутствуют необходимые условия для достижения результатов соответствующей экономической деятельности: на балансе ООО «Капитал Строй» не имеется основных средств и иного имущества, отсутствует управленческий и технический персонал, отсутствуют транспортные средства. Бухгалтерская и налоговая отчетность за 2009 год представлена с нулевыми показателями. Заработная плата не начислялась и не выплачивалась. Из анализа выписки по расчетному счету ООО «КапиталСтрой» следует, что обществом не производились платежи за аренду: офиса, транспортных средств; заработная плата и командировочные работниками не начислялись и не выплачивались.

Суд также учитывает, что опрошенные налоговой инспекцией в ходе контрольных мероприятий в рамках проверки работники общества: ФИО5 - механик; ФИО6 - машинист автогрейдера, ФИО7 - водитель самосвала, ФИО8 - водитель бензовоза, Макарова - водитель самосвала, ФИО9 - бульдозерист, ФИО10 - экскаваторщик, ФИО11 - машинист экскаватора, ФИО12 -водитель автогрейдера, ФИО13 - водитель погрузчика, ФИО14 - водитель, ФИО15. - водитель автосамосвала, ФИО16 - машинист бульдозера, ФИО17 - сварщик, ФИО18 - водитель бензовоза, ФИО19 - мастер строительно-монтажных работ, показали, что все работы по строительству автодороги выполняли только работники Общества и вся тяжелая техника (экскаваторы, бульдозеры) принадлежала Обществу, работы по рыхлению скального грунта выполняли работники Общества на экскаваторах принадлежащих Обществу, перевозку грунта, грузов, выполняли самосвалами Общества. Про организацию ООО «КапиталСтрой» никто не слышал, никаких других работников и экскаваторов, самосвалов на строительстве земляного полотна (выемка, срезка, рыхление скального грунта) не было.

Кроме того, в едином государственном реестре юридических лиц отсутствуют сведения о выданных ООО «КапиталСтрой» лицензиях.

Отсутствие у ООО «КапиталСтрой» соответствующих технических средств и отсутствие у руководителя ФИО21 ДД.ММ.ГГГГ года рождения, высшего образования, а также отсутствие других работников, свидетельствуют о невозможности получение обществом лицензии на строительство зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом.

Суд также учитывает, что вся переписка и оформление документов по выполнению, приемке работ, осуществлялась путем передачи документации посредствам почтовой связи или через неизвестных лиц.

Акты выполненных работ содержат расхождения по объему выполненных и предъявленных заказчику работ.

Таким образом, заявителем не представлено убедительных доказательств, подтверждающих должную осмотрительность при выборе контрагента.

При выборе контрагента налогоплательщик должен действовать с должной осмотрительностью и осторожностью. Это означает, что, выбирая поставщика (подрядчика) добросовестно действующий налогоплательщик должен и имеет право оценить, возможно ли исполнение договорных обязательств силами данного поставщика (подрядчика), то есть располагает ли он материальными и человеческими ресурсами для выполнения работ (оказания услуг), достаточны ли его оборотные и внеоборотные активы для обеспечения исполнения договорных обязательств.

Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными целями (целями делового характера). Налоговая выгода может быть признана необоснованной и в случае, когда налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности.

Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности в предпринимательской деятельности ложатся на лицо, заключившее такие сделки и во всяком случае не могут быть перенесены на федеральный бюджет посредством необоснованных выплат.

В случае недобросовестности контрагентов, организация несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства она лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных первичных бухгалтерских документов.

При таких обстоятельствах, заявленные требования по этому эпизоду удовлетворению не подлежат.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на ответчика.

Руководствуясь статьями 106, 110, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Архангельской области

РЕШИЛ:

Признать недействительным решение вынесенное инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Архангельску от 30.06.2011 № 2.23-19/54, с учетом внесенных изменений решением от 15.09.2011 № 2.23-19/034156 и требование № 6359 от 16.09.2011 в части уплаты доначисленных сумм налогов, пени и штрафов, по эпизоду исключения из состава затрат, расходов на освоение природных ресурсов по месторождению «Кянда» за 2009 год и по эпизоду оплаты услуг ООО «Ливерпан».

В остальной части заявления отказать.

Обязать ответчика устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Архангельску в пользу открытого акционерного общества "Дорстроймеханизация", 2000 рублей расходов по государственной пошлине.

Настоящее решение может быть обжаловано в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Архангельской области в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия.

Судья

С.Г. Ипаев