Гражданский кодекс часть 1

о признании недействительными пунктов 1, 2, 3 акта № 12-ВН по результатам внеплановой камеральной выборочной проверки соблюдения законодательства о размещении заказов от 06.12.2010, и о признании недействительным предписания от 06.12.2010; об отмене постановления по делу об административном правонарушении № 44К-19.5/7-2010

при участии в заседании представителей сторон:

заявителя – ФИО2

ответчика – ФИО3

третье лицо – ФИО4

установил: Комитет государственного заказа Ненецкого автономного округа (далее – Комитет) обратился в арбитражный суд с заявлениями:

- о признании недействительными пунктов 1, 2, 3 акта № 12-ВН по результатам внеплановой камеральной выборочной проверки соблюдения законодательства о размещении заказов от 06.12.2010 (исх. № 04-03/1298 от 07.12.2010), и о признании недействительным предписания от 06.12.2010 (исх. № 04-03/1299 от 07.12.2010), вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ненецкому автономному округу (далее – Управление),

- об отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ненецкому автономному округу по делу об административном правонарушении № 44К-19.5/7-2010, которым Комитет государственного заказа Ненецкого автономного округа привлечен к административной ответственности по части 7 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 500000 руб., а также просит прекратить производство по делу об административном правонарушении.

Определением суда от 17.02.2011г. дела № А05-13928/2010, № А05-955/2011, возбужденные по указанным выше заявлениям, объединены в одно производство для их совместного рассмотрения, объединённому делу присвоен № А05-13928/2010.

В судебном заседании представитель заявителя уточнил предмет заявленного требования об оспаривании постановления по административному делу, просит признать незаконным и отменить постановление от 28.01.2011 по делу № 44К-19.5/7-2010 (исх. № 04-07/116 от 01.02.2011).

Уточнение предмета заявленного требования принято судом согласно ст.49 АПК РФ.

Представитель заявителя поддержал заявленные требования, пояснил, что о времени и месте составления протокола и рассмотрения административного дела Комитет был уведомлен ответчиком.

Представитель ответчика с заявлениями не согласен.

Заслушав представителей сторон и третьего лица, исследовав материалы дела, арбитражный суд установил:

Управлением проведена внеплановая камеральная выборочная проверка деятельности уполномоченного органа - Комитета государственного заказа Ненецкого автономного округа при проведении открытого аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по завершению строительства 4-х квартирного жилого дома № 2 в п. Индига Ненецкого автономного округа (Извещение № 72), с целью осуществления контроля за соблюдением требований Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 94-ФЗ).

В ходе внеплановой камеральной выборочной проверки установлено, что 26 ноября 2010 года в адрес Управления поступила информация Общества с ограниченной ответственностью «Колос» (вх. № 01-16/910 от 26.11.2010г.), из которой следует, что данное Общество желает принять участие в аукционе на выполнение работ по завершению строительства 4-х квартирного жилою дома № 2 в п.Индига, проводимого уполномоченным органом - Комитетом государственного заказа Ненецкого автономного округа для нужд государственного заказчика - Управления строительства и жилищно-коммунального хозяйства Ненецкого автономного округа, однако не согласно с требованиями заказчика, установленными в документации об аукционе, а именно: приложение № 5 к документации об аукционе (предложение о качестве выполняемых работ) противоречит Закону № 94-ФЗ, так как содержит завышенные требования к составлению аукционной документации.

В соответствии с пунктом 1 Распоряжения № 261 от 11.11.2010 Комитетом принято решение о проведении открытого аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по завершению строительства 4-х квартирного жилого дома № 2 в п. Индига Ненецкого автономного округа.

В общественно-политической газете Ненецкого автономного округа «Няръяна вындер» от 16.11.2010г. № 126 опубликовано Извещение № 72 о проведении открытого аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по завершению строительства 4-квартирного жилого дома № 2 в п. Индига Ненецкого автономного округа.

Согласно Извещению № 72:

Государственный заказчик - Управление строительства и жилищно-коммунального хозяйства Ненецкого автономного округа;

Уполномоченный орган - Комитет госзаказа НАО;

Предмет государственного контракта - «выполнение работ по завершению строительства 4-х квартирного жилого дома № 2 в п. Индига Ненецкого автономного округа (далее - работы) в соответствии с Техническим заданием и ведомостью объемов работ (прилагаются к документации об аукционе), проектной документацией, разработанной 1111 ФИО5, действующими государственными и ведомственными нормами».

Начальная (максимальная) цена контракта - 7 530 069 рублей.

Документация об открытом аукционе размещена на официальном сайте Администрации Ненецкого автономного округа – www.adm-nao.ru.

Срок окончания приема заявок на участие в Аукционе - 20.12.2010г.

Управление рассмотрело поступившую от ООО «Колос» информацию и выявило нарушение законодательства о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд, содержащее признаки административного правонарушения по части 4 статьи 7.30 КоАП РФ: документация об открытом аукционе на выполнение работ по завершению строительства 4-х квартирного жилого дома № 2 в п.Индига в нарушение требований части 4 статьи 34 и части 3 статьи 35 Закона № 94-ФЗ содержит не предусмотренные законодательством о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд требования к аукционным заявкам участников размещения заказа.

Управлением был издан приказ № 146 от 30.11.2010г. о проведении внеплановой камеральной выборочной проверки деятельности Комитета.

По результатам проверки составлен акт № 12-Вн от 06.12.2010 (исх. № 04-03/1298 от 07.12.2010), в котором отражено следующее:

Согласно пункту 6.4.2 Документации об аукционе «заявка на участие в аукционе должна содержать предложение о качестве выполнения работ (представляется по форме Приложения № 5)».

В приложении № 5 к Документации об аукционе «Предложение о качестве выполняемых работ» Уполномоченным органом установлены две таблицы обязательные к заполнению участниками размещения заказа, а именно: таблица № 1 - наименование и технические характеристики выполняемых работ и применяемых материалов; таблица № 2 - сведения о качестве работ.

В соответствие со столбцом 5 таблицы № 1 приложения № 5 к Документации об аукционе при описании работ участнику размещения заказа необходимо указать предлагаемую марку (товарный знак) или модель, место происхождения (производителя), качественные характеристики используемых материалов.

Согласно примечанию к таблице № 1 приложения № 5 к Документации об аукционе установлено следующее:

1) Участники размещения заказа должны указывать конкретные наименования, товарные знаки (марки) материалов, наименование производителя материалов, страну производства материалов, которые будут использоваться при выполнении работ, предусмотренных государственным контрактом, с указанием технических характеристик таких материалов.

2) Участник не имеет права изменять форму таблицы, дополняя или
исключая какие-либо строки или графы. Участник должен представить
предложение о качестве выполнения работ по всем пунктам, указанным в
ведомости объемов работ и дополнении к ведомости объемов работ
(характеристики материалов), согласно Приложению № 1 к документации об
аукционе.

3) Непредставление сведений об одной или нескольких
характеристиках товара является основанием для признания заявки на
участие в аукционе не соответствующей требованиям документации об
аукционе.

В соответствии с таблицей 2 приложения № 5 к Документации об аукционе участникам размещения заказа необходимо указать оборудование, автотранспорт, планируемые к использованию при выполнении работ, а также сведения о персонале при выполнении работ, при этом согласно примечанию к данной таблице «непредставление сведений об одной или нескольких характеристиках является основанием для признания заявки на участие в аукционе не соответствующей требованиям документации об аукционе».

Приложение № 5 к Документации об аукционе содержит требование об указании в аукционной заявке сведений о марке, товарном знаке, модели, месте происхождения, производителе материалов, технике, оборудовании. автотранспорте, которые, планируется использовать при выполнении заявленных подрядных работ, и персонале, который планируется задействовать для выполнения работ на объекте.

Сведения о марке, товарном знаке, модели, месте происхождения, производителе материалов, технике, оборудовании, автотранспорте, которые планируется использовать при выполнении заявленных подрядных работ, и персонале, не раскрывают содержания качества работ, поскольку не являются свойствами работ, выполнение которых является предметом государственного контракта, заключенного по результатам рассматриваемого аукциона, как таковыми, не определяются мерой соответствия предлагаемых участниками размещения заказа работ требованиям контракта и потребностям заказчика.

Управление считает, что запрашиваемые сведения не могут быть отнесены также к сведениям, необходимым для определения соответствия выполняемых работ потребностям заказчика, установленным в соответствии с частью 2 статьи 34 Закона № 94-ФЗ, поскольку не являются показателями, характеризующими предлагаемые к выполнению работы.

Следовательно, указанные сведения не могут запрашиваться от участников размещения заказа в составе их заявки в качестве показателей, определяющих качество работ.

Кроме того, пунктом 4.1.2 проекта государственного контракта (Приложение №7 к Документации об аукционе) определено, что подрядчик обязан выполнить (обеспечить) строительные, монтажные, пусконаладочные и иные связанные с выполнением настоящего Контракта работы в полном соответствии с правовыми актами РФ, ГОСТ, СНиП, СанПиН, ПУЭ и другими государственными и ведомственными нормами строительства.

Согласно пункту 4.1.3 проекта государственного контракта Подрядчик обязан обеспечить качество выполнения всех работ в соответствии с проектной документацией, действующими нормами и техническими условиями.

Управление установило, что Уполномоченный орган в нарушение требований части 4 статьи 34, части 3 статьи 35 Закона № 94-ФЗ в таблицах № 1, № 2 приложения № 5 пункта 6.4.2 Документации об аукционе установил не предусмотренные законодательством о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд требования к содержанию аукционных заявок участников размещения заказа в виде обязательных требований о предоставлении участником размещения заказа сведений о марке, товарном знаке, модели, месте происхождения, производителе материалов, технике, оборудовании, автотранспорте, которые планируется использовать при выполнении заявленных подрядных работ, и персонале, который планируется задействовать для выполнения работ на объекте, влекущие за собой, в случае непредоставления указанных сведений, отклонение таких заявок.

Согласно оспариваемому акту при проведении Аукциона (Извещение № 72) со стороны Комитета выявлены нарушения части 4 статьи 34, части 3 статьи 35 Закона № 94-ФЗ.

В соответствии с частью 9 статьи 17 Закона № 94-ФЗ при выявлении в результате проведения внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа законодательства о размещении заказов, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов орган вправе выдать заказчику, уполномоченному органу в результате действий (бездействия) которых были нарушены права и законные интересы участников размещения заказа, обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений.

Комитету выдано предписание от 06.12.2010 (исх. № 04-09/1299 от 07.12.2010), которым Комитету предписано устранить при проведении Аукциона нарушение части 4 статьи 34, части 3 статьи 35 Закона № 94-ФЗ путём внесения изменений в документацию о проведении данного Аукциона, а именно:

1) привести приложение № 5 пункта 6.4.2 документации об Аукционе в соответствие с Законом о размещении заказов в части исключения обязательных требований о предоставлении участником размещения заказа сведений о марке, товарном знаке, модели, месте происхождения, производителе материалов, технике, оборудовании, автотранспорте, которые планируется использовать при выполнении заявленных подрядных работ, и персонале, который планируется задействовать для выполнения работ на объекте, влекущих за собой, в случае непредставления таких сведений, отклонение заявок участников размещения заказа,

2) вернуть поданные ранее заявки на участие в Аукционе участникам размещения заказа с уведомлением о прекращении действия данных заявок и о возможности подать новые,

3) продлить срок подачи аукционных заявок на участие в Аукционе на 15 дней с момента опубликования в официальном печатном издании и размещения на официальном сайте изменений, внесённых в документацию об аукционе,

4) в срок до 14.12.2010 проинформировать Ненецкое УФАС России об исполнении пунктов 1,2, 3 предписания с приложением документального подтверждения.

14.12.2010 в Управление поступило письмо Комитета о том, что им подано в арбитражный суд ходатайство о приостановлении действия названного предписания.

Таким образом, Управление пришло к выводу, что предписание не выполнено Уполномоченным органом в установленный срок (до 14.12.2010).

16.12.2010 руководителем Управления вынесено определение № 04-07/1349 о возбуждении дела об административном правонарушении № 44К-19.5/7-2010 и проведении административного расследования.

14.01.2011 должностным лицом Управления, в присутствии представителя Комитета, в отношении Комитета составлен протокол № 04-07/26 по факту совершения заявителем административного правонарушения, предусмотренного частью 7 статьи 19.5 КоАП РФ.

В соответствии с ч.7 ст.19.5 КоАП РФ невыполнение в установленный срок законного предписания, требования органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, его территориального органа - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - в размере пятисот тысяч рублей.

28.01.2011 руководителем Управления вынесено постановление по делу об административном правонарушении № 44К-19.5/7-2010 (исх. № 04-07/116 от 01.02.2011), которым Комитет привлечён к административной ответственности по ч.7 ст.19.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 500000 рублей.

Комитет не согласен с вынесенными в отношении него актом, предписанием и постановлением по делу об административном правонарушении, считает, что внеплановая проверка проведена контролирующим органом с нарушением норм действующего законодательства, решение, указанное в пункте 1 Акта, противоречит фактическим обстоятельствам, а также не соответствует положениям Закона № 94-ФЗ в силу следующего.

Требования к содержанию документации об аукционе установлены в статье 34 Закона № 94-ФЗ. В части 2.1 статьи 34 Закона № 94-ФЗ предусмотрен запрет на установление требований к производителю товара, а также о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, трудовых и финансовых ресурсов для выполнения государственного контракта. Отсутствие собственных сил и средств для исполнения государственного контракта, в соответствии с документацией об аукционе, не является препятствием для участия в торгах, однако это не освобождает участников размещения заказа от обязанности оформления заявки в соответствие с установленными требованиями.

В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона уполномоченный орган обязан в документации об аукционе установить требования к описанию участниками размещения заказа поставляемого товара, выполняемых работ. В соответствии с пунктом 3 статьи 421 ГК РФ допускается заключение смешанных договоров, в которых содержатся элементы различных договоров. К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре.

Согласно пункту 5 статьи 723 ГК РФ в тех случаях, когда подрядчик обеспечивает работы материалами, под качеством выполняемых работ, в том числе понимается качество используемых материалов.

В письме Минэкономразвития России от 27.04.2009 № Д05-2086 указано на принципиальную возможность заказчика (уполномоченного органа) устанавливать требования о предоставлении сведений о товарном знаке, производителе товара, в том числе при выполнении работ, предполагающих поставку товара (например, при строительстве объекта, когда подрядчик осуществляет закупку строительных материалов), а также об обязательном включении при заключении государственных контрактов сведений о товарном знаке и производителе в текст государственного контракта.

В письме от 10.10.2007 № 15455-ап/д04 Минэкономразвития России указало, что в целях защиты интересов государственных и муниципальных заказчиков от рисков, связанных с действиями недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд документация должна содержать требования к описанию участниками размещения заказа поставляемого товара, работ, услуг, являющихся предметом конкурса, и их характеристик (пункт 2 части 4 статьи 22), поэтому от того, насколько ответственно, обоснованно и внимательно заказчик, уполномоченный орган устанавливает в документации вышеуказанные требования и показатели, в большой степени зависят итоги торгов и последующее исполнение контрактов.

Из пункта 4.1.11 проекта государственного контракта следует, что подрядчик обязан обеспечить работы силами и средствами, материалами, в том числе деталями и конструкциями, оборудованием, транспортными средствами и механизмами.

На стадии заключения государственного контракта предложение участника размещения заказа, представленное по форме Приложения № 5 к документации об аукционе, включается в качестве приложения к государственному контракту (примечание к проекту государственного контракта (Приложение № 7 к документации об аукционе)).

В части 4.1 статьи 28 Закона № 94-ФЗ указано, что такой критерий как качество работ, может оцениваться по используемому в ходе выполнения работ оборудованию, привлекаемым к работам трудовым ресурсам, а также по иным признакам, т.е. закон связывает качество выполняемых работ, в том числе с используемым оборудованием и привлекаемыми трудовыми ресурсами.

В пункте 3 части 4 статьи 41.8 Закона № 94-ФЗ детализировано (в пункте 2 части 2 статьи 35 Закона № 94-ФЗ указана более общая формулировка) требование к составу заявки на участие в аукционе. В частности при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг, для выполнения, оказания которых используется товар, истребуются сведения о товарном знаке.

Заявитель указывает, что в документации об аукционе отсутствуют требования к участникам размещения заказа о наличии у них производственных мощностей, трудовых и финансовых ресурсов для выполнения работ, предусмотренных государственным контрактом. Требования, установленные в документации об аукционе, к описанию выполняемых работ не противоречат положениям Федерального закона, не нарушают права участников размещения заказа, поскольку для заполнения таблиц не требуется особых усилий и средств, не требуется предоставления подтверждающих документов и, по сути, являются описанием технологии выполняемых работ.

Относительно нарушения части 3 статьи 35 Закона № 94-ФЗ заявитель отмечает, что в документации об аукционе предусмотрена необходимость предоставления в составе заявки на участие в аукционе предложения о качестве выполнения работ. Обязанность истребования такого документа, таких сведений вытекает из пункта 2 части 2 статьи 35 Закона № 94-ФЗ. При этом положения пункта 2 части 2 статьи 35 Закона № 94-ФЗ следует рассматривать в системной связи с положениями пункта 2 части 4 статьи 22, части 4 статьи 34 Закона № 94-ФЗ.

Комитет также указывает, что из Акта проверки следует, что поводом к проведению внеплановой проверки послужило обращение ООО «Колос» о нарушении его прав с просьбой восстановить их, данное обращение подпадает под понятие жалобы, поэтому в таком случае при проведении внеплановой проверки контролирующий орган обязан руководствоваться частью 5 статьи 17, главой 8 Закона № 94-ФЗ, приказом ФАС России от 14.11.2007 № 379 «Об утверждении регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

В нарушение частей 1, 3 статьи 60 Закона № 94-ФЗ, пунктов 3.28-3.31 Административного регламента контролирующий орган:

- в течение двух рабочих дней после дня поступления жалобы не разместил на сайте информацию о ее поступлении и содержании;

- не сообщил заказчику и уполномоченному органу о месте и времени рассмотрения такой жалобы, тем самым лишив их возможности участвовать в рассмотрении жалобы;

- рассмотрел жалобу за пределами пятидневного срока (жалоба поступила
26.11.2010);

- лишил уполномоченный орган возможности опровергнуть доводы, изложенные в жалобе.

Заявитель указывает, что из акта следует, что контролирующий орган при проведении проверки руководствовался Методическими рекомендациями, направленными письмом ФАС России от 25.05.2007 № АЦ/8325.

В соответствии с пунктами 2, 19 Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 13.08.1997 № 1009, издание нормативных правовых актов в виде писем и телеграмм не допускается. При отсутствии государственной регистрации нормативные правовые акты, как не вступившие в силу, применяться не могут.

Методические рекомендации изданы в форме письма, государственную регистрацию не прошли, поэтому они не могут устанавливать правила поведения, в том числе правила проведения проверок, так как любое ограничение прав допустимо только на основании нормативного правового акта. Следовательно, контролирующий орган, руководствуясь данными Методическими рекомендациями, действовал вне рамок правового поля.

По оспариванию постановления о наложении административного штрафа заявитель указывает, что в предписании прямо не установлен срок его исполнения (указано лишь на необходимость информирования об исполнении в срок до 14.12.2010).

В соответствии с ч.5 ст.17, ч.6-9 ст.60 Закона № 94-ФЗ на основании материалов внеплановой проверки должно быть принято решение, и предписание выдаётся на основании принятого решения. В рассматриваемом случае решение не выносилось, составлен только акт, на основании которого выдано предписание. Такое предписание является незаконным.

Кроме того, в материалах административного дела отсутствовали доказательства неисполнения предписания, то есть административное расследование фактически не проводилось. В письме № 1137 от 22.12.2010 указано, что проведение аукциона, по которому выдано предписание, отменено. В объяснении ФИО2 указано об отмене аукциона не позднее 14.12.2010. Данную информацию должностное лицо Управления не проверило и не опровергло.

Заявителем представлены копии распоряжений № 326 от 14.12.2010 о внесении изменений в Извещение № 72 и № 327 от 14.12.2010 об отмене проведения открытого аукциона.

Заявитель указывает, что в протоколе и постановлении разные должностные лица приходят к разным выводам о крайнем сроке для исполнения предписания (в протоколе 14.12.2010, в постановлении 13.12.2010).

В оспариваемом постановлении указано, что поводом к возбуждению дела послужило непредставление в Управление подтверждающих документов об исполнении предписания. Однако неинформирование об исполнении предписания само по себе не может образовывать состав правонарушения по ч.7 ст.19.5 КоАП РФ.

В отзыве ответчик указал, что документация об аукционе, утвержденная Уполномоченным органом, не содержит установленных требований к качеству выполняемых работ, а устанавливает лишь обязательство о предоставлении участником размещения заказа в составе аукционной заявки «Предложения о качестве выполняемых работ» в соответствии с Приложением № 5 к Документации об аукционе. Таким образом, согласно требованиям Документации об аукционе, установленным Комитетом госзаказа НАО, заявка на участие в аукционе является и акцептом на публичную оферту заказчика в силу самого факта ее подачи, означающим согласие с существенными условиями предполагаемого к заключению контракта, и встречной офертой, поскольку содержит предложение о качестве предполагаемых к выполнению работ.

Согласно пункту 1 части 4 статьи 34 Закона № 94-ФЗ документация об аукционе должна содержать требования к содержанию, составу и форме заявки на участие в аукционе в соответствие с частями 2 и 3 статьи 35 Закона № 94-ФЗ. Частью 2 статьи 35 Закона № 94-ФЗ определен исчерпывающий перечень сведений и документов, которые должна содержать заявка на участие в аукционе. Требовать от участника размещения заказа иное, за исключением предусмотренных частью 2 статьи 35 Закона № 94-ФЗ документов и сведений, не допускается в силу части 3 статьи 35 указанного Закона.

В соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 35 Закона № 94-ФЗ заявка на участие в аукционе должна содержать сведения о функциональных характеристиках (потребительских свойствах) и качественных характеристиках товара, о качестве работ, услуг, то есть при размещении заказа на выполнение работ участник размещения заказа в своей заявке на участие в аукционе обязан указать только сведения о качестве предлагаемых к выполнению работ.

Приложение № 5 к Документации об аукционе содержит требование об указании в аукционной заявке сведений о марке, товарном знаке, модели, месте происхождения, производителе материалов, технике, оборудовании, автотранспорте, которые планируется использовать при выполнении заявленных подрядных работ, и персонале, который планируется задействовать для выполнения работ на объекте.

Ответчик считает, что запрашиваемые сведения не могут быть отнесены также к сведениям, необходимым для определения соответствия выполняемых работ потребностям заказчика, установленным в соответствии с частью 2 статьи 34 Закона № 94-ФЗ, поскольку не являются показателями, характеризующими предлагаемые к выполнению работы. Следовательно, указанные сведения не могут запрашиваться от участников размещения заказа в составе их заявки в качестве показателей, определяющих качество работ.

Качество работ связано именно с их результатом, а не с процессом выполнения таких работ. Согласно пункту 4.1.3 проекта государственного контракта Подрядчик обязан обеспечить качество выполнения всех работ в соответствии с проектной документацией, действующими нормами и техническими условиями. Таким образом, Уполномоченный орган в нарушение требований части 4 статьи 34, части 3 статьи 35 Закона о размещения заказов в таблицах №1, №2 приложения №5 пункта 6.4.2 Документации об аукционе установил не предусмотренные законодательством о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд требования к содержанию аукционных заявок участников размещения заказа в виде обязательных требований о предоставлении участником размещения заказа сведений о марке, товарном знаке, модели, месте происхождения, производителе материалов, технике, оборудовании, автотранспорте, которые планируется использовать при выполнении заявленных подрядных работ, и персонале, который планируется задействовать для выполнения работ на объекте, влекущие за собой, в случае непредоставления указанных сведений, отклонение таких заявок.

Ответчик считает несостоятельными доводы Комитета о незаконности проведения внеплановой проверки, ссылается на то, что наделён полномочиями проведения внеплановых проверок на основании части 6 статьи 17 Закона № 94-ФЗ в случае поступления информации о совершении уполномоченным органом действия (бездействия), содержащего признаки административного правонарушения.

Рассмотрев запрос ООО «Колос», сотрудник Управления ФИО3, составил служебную записку от 30.11.2010г., согласно которой в действиях Уполномоченного органа при проведении открытого аукциона на выполнение работ по завершению строительства 4-х квартирного жилого дома № 2 в п.Индига выявлены нарушения законодательства о размещении заказов, содержащие признаки административного правонарушения по части 4 статьи 7.30 КоАП РФ. Порядок проведения внеплановой проверки на основании части 6 статьи 17 Закона № 94-ФЗ законодательно не закреплен, единственным руководством для осуществления внеплановой проверки являются Методические рекомендации.

Поводом для проведения внеплановой камеральной выборочной проверки послужил не запрос ООО «Колос» (вх.№01-16/910), содержащий просьбу о даче разъяснений правомерности действий заказчика, а выявление в рамках контроля сотрудником Управления нарушения законодательства о размещении заказов, содержащего признаки административного правонарушения (служебная записка от 30.11.2010г.) (часть 6 статьи 17 Закона № 94-ФЗ). Запрос ООО «Колос» не является по своей сути жалобой.

Суд пришёл к выводу, что требования заявителя подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.17 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» от 21.07.2005 № 94-ФЗ контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией, конкурсной, аукционной или котировочной комиссией, уполномоченным на ведение официального сайта федеральным органом исполнительной власти, организацией, оказывающей услуги по обслуживанию официального сайта и обеспечению функционирования такого сайта, уполномоченными на ведение реестров заключенных по итогам размещения заказов государственных или муниципальных контрактов федеральным органом исполнительной власти, органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органом местного самоуправления, операторами электронных площадок осуществляется путем плановых и внеплановых проверок.

Контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов уполномоченными федеральными органами исполнительной власти по созданию, ведению, развитию и обслуживанию официального сайта, организацией, оказывающей услуги по ведению и обслуживанию официального сайта федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим ведение реестра контрактов, операторами электронных площадок, а также до заключения контракта при размещении заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд субъектов Российской Федерации или муниципальных нужд путем проведения открытого аукциона в электронной форме заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией, аукционной комиссией осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти (ч.2 ст.17 Закона № 94-ФЗ).

Согласно пункту 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 № 94 «О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд» таким органом является Федеральная антимонопольная служба.

Полномочия Федеральной антимонопольной службы на проведение данного вида контроля и выдачу заказчикам, являющимся, в частности, органами местного самоуправления, обязательных для исполнения ими предписаний, установлены в подпунктах 5.3.1.12 и 5.3.2.4 пункта 5 «Положения о Федеральной антимонопольной службе», утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331.

В пункте 4 названного Положения закреплено, что Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

Суд считает, что у Управления отсутствовали правовые основания для проведения внеплановой проверки и, соответственно, вынесения предписания.

Как следует из материалов дела, 26.11.2010 в Управление поступил запрос ООО «Колос», в котором оно указывает, что хочет принять участие в аукционе на выполнение работ по завершению строительства 4-х квартирного жилого дома № 2 в п.Индига. По мнению Общества, приложение № 5 к документации об аукционе (предложение о качестве выполняемых работ) содержит завышенные требования к составлению аукционной документации. Общество просит разъяснить, правомерны ли требования Заказчика к составлению аукционной документации.

30.11.2010 руководителем Управления издан приказ № 146 о проведении внеплановой камеральной выборочной проверки деятельности Уполномоченного органа – Комитета госзаказа НАО, на основании ч.6 ст.17 Закона № 94-ФЗ.

30.11.2010 Комитету направлено уведомление № 04-03/1233 о том, что в соответствии с ч.5 ст.17 Закона № 94-ФЗ Управлением будет проводиться внеплановая проверка соблюдения законодательства о размещении заказов Комитетом при проведении им открытого аукциона.

Согласно ч.5 ст.17 Закона № 94-ФЗ внеплановая проверка осуществляется в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации или оператора электронной площадки либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов, а также в целях контроля за исполнением предписаний, выданных в соответствии с частью 9 настоящей статьи. При этом рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 8 настоящего Федерального закона. В случае, если внеплановая проверка осуществляется на основании жалобы участника размещения заказа, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения указанной жалобы принимается единое решение.

Правом обжалования действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии обладает любой участник размещения заказа (часть 1 статьи 57 Закона № 94-ФЗ).

В силу статьи 8 Закона № 94-ФЗ участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного или муниципального контракта. Участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель.
Таким образом, участниками размещения заказов могут выступать потенциальные поставщики, исполнители, подрядчики, готовые выполнить обязательства по поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг для публичных нужд. Участники размещения заказа должны отвечать основным требованиям, установленным в статье 11 названного Закона.

По смыслу приведенных нормативных положений лицо становится участником размещения заказов с того момента, когда оно в установленном порядке открыто изъявило желание заключить государственный или муниципальный контракт. В зависимости от способа размещения заказа это может быть подача заявки на участие в конкурсе или аукционе, котировочной заявки.
Государственный контроль осуществляется в целях восстановления публичного порядка и нарушенных гражданских прав. Вместе с тем, ничем не ограниченный контроль может мешать реализации общественных отношений, охраняемых законом. Поэтому ограниченный круг субъектов обжалования (по определенному юридическому интересу в исходе дела) призван исключить необоснованные жалобы, способные внести неоправданную дезорганизацию в правоотношения, породить те или иные злоупотребления в сфере размещения заказов. При этом оценку подобным негативным актам целесообразно проводить как до, так и после размещения заказов и с учетом перспективы серьезных социальных последствий дестабилизации сложившихся прав и обязанностей значительного круга лиц. В связи с этим статус подателя жалобы, его соответствие определенным требованиям закона и четкий юридический интерес добросовестного участника хозяйственного оборота имеют принципиальное значение при решении вопросов о наличии правовых и фактических оснований для соответствующего обжалования и о законности его последствий.

Таким образом, первичным основанием для проведения антимонопольным органом внеплановой проверки является обращение участника размещения заказа, то есть лица, претендующего на заключение государственного или муниципального контракта (часть 1 статьи 8 Закона № 94-ФЗ) и наделенного правом обжалования действий (бездействия) заказчика, нарушающих его права и законные интересы (часть 1 статьи 57 Закона № 94-ФЗ).

В рассматриваемом случае ООО «Колос» участником размещения заказа не является, никаких действий, свидетельствующих о намерении участвовать в аукционе, не совершало. Данное обстоятельство ответчиком не оспаривается.

Ответчик ссылается на то, что внеплановая проверка была проведена на основании ч.6 ст.17 Закона № 94-ФЗ.

Согласно ч.6 ст.17 Закона № 94-ФЗ в случае поступления информации о неисполнении указанными в части 1 настоящей статьи лицами вынесенных в соответствии с частью 9 настоящей статьи предписаний, а также в случае поступления информации о совершении указанными лицами действия (бездействия), содержащего признаки административного правонарушения, уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации вправе осуществлять также внеплановые проверки при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд субъекта Российской Федерации или муниципальных нужд, нужд бюджетного учреждения субъекта Российской Федерации или нужд муниципального бюджетного учреждения.

Проведение внеплановой проверки в соответствии с частью 5 статьи 17 Закона № 94-ФЗ в данном случае невозможно, поскольку согласно пункту 1.3.4 Методических рекомендаций по проведению плановых и внеплановых проверок при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами, письму Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2007 № АЦ/8325 (далее – Методические рекомендации) внеплановые проверки осуществляются в случае поступления информации от контрольных органов субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления о неисполнении заказчиком направленных или вынесенных в соответствии с частью 8 статьи 17 Закона № 94-ФЗ предложений или предписаний указанных органов, а также в случае поступления информации из любых источников о совершении заказчиком действия (бездействия), содержащего признаки административного правонарушения.

Суд считает, что запрос ООО «Колос» является по своей сути жалобой на положения документации об аукционе. Данная жалоба не была возвращена Обществу.

На странице 3 оспариваемого акта имеется прямое указание на то, что проведение внеплановой проверки инициировано Управлением на основании информации ООО «Колос».

Так, указано, что в ходе проверки изучена, в том числе, информация ООО «Колос», а также указано, что Управление рассмотрело поступившую информацию и выявило нарушение законодательства о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд, содержащее признаки административного правонарушения по ч.4 ст.7.30 КоАП РФ.

Суд считает, что формально указывая ч.6 ст.17 Закона № 94-ФЗ как основание для проведения внеплановой проверки, антимонопольный орган фактически провел внеплановую проверку на основании жалобы ООО «Колос».

Суд считает, что оспариваемый акт является ненормативным актом, который может быть оспорен в арбитражном суде.

Требование о признании недействительными пунктом 1, 2 и 3 акта рассмотрено судом по существу, т.к. в данном случае отдельное решение по результатам проверки не выносилось, и акт № 12-Вн по своей сути является решением, нарушающим права заявителя.

В п.п. 3 п.5.2 Методических рекомендаций указано, что в резолютивной части акта содержатся решение о признании в действиях проверяемой организации наличия (либо отсутствия) нарушений по результатам проведённой проверки, с перечислением нарушенных норм Закона о размещении заказов; решение о выдаче предложения либо предписания об устранении выявленных нарушений.

В п.п.5 п.5.2 Методических рекомендаций указано, что в акте содержится информация о возможности обжалования решения инспекции в судебном порядке в течение 3 месяцев со дня его принятия.

В самом акте указано, что решение инспекции (акт) может быть обжаловано в судебном порядке в течение трёх месяцев со дня его принятия.

Поскольку предписание от 06.12.2010 (исх. № 04-03/1299 от 07.12.2010) признано судом недействительным, то и постановление о привлечении заявителя к административной ответственности за неисполнение данного предписания подлежит признанию незаконным и отмене.

Судом учтено также, что во исполнение предписания заявителем изданы распоряжение № 326 от 14.12.2010 о внесении изменений в Извещение № 72 и распоряжение № 327 от 14.12.2010 об отмене проведения открытого аукциона.

При этом суд не согласен с доводом заявителя о том, что в предписании не был установлен срок его исполнения.

Учитывая, что в предписании указан срок (до 14.12.2010), в пределах которого Комитет обязан проинформировать Управление об исполнении предписания, то указанная дата (14.12.2010), по мнению суда, является и сроком исполнения предписания.

Арбитражный суд, руководствуясь статьями 167-170, 176, 201, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

РЕШИЛ:

Признать недействительными, принятым в нарушение Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», пункты 1, 2 и 3 акта № 12-Вн Управления Федеральной антимонопольной службы по Ненецкому автономному округу от 06.12.2010 (исх. № 04-03/1298 от 07.12.2010) и предписание от 06.12.2010 (исх. № 04-03/1299 от 07.12.2010).

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Ненецкому автономному округу устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Ненецкому автономному округу от 28.01.2011 по делу об административном правонарушении № 44К-19.5/7-2010 (исх. № 04-07/116 от 01.02.2011) о назначении Комитету государственного заказа Ненецкого автономного округа (зарегистрирован 14.03.2006 Межрайонной ИФНС РФ № 4 по Архангельской области и НАО в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным № <***>; местонахождение Ненецкий автономный округ, <...>) административного наказания по части 7 статьи 19.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 500000 рублей.

Настоящее решение может быть обжаловано в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Архангельской области в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия.

Судья

А.А. Дмитревская