Гражданский кодекс часть 1

о признании недействительными: решения от 31.08.2009 № 10-11/02928 дсп, требования об уплате налогов, пени, штрафов от 23.10.2009, постановления от 16.11.2009 № 786 в части,

при участии в заседании представителей:

заявителя – ФИО1 - по доверенности от 20.01.2010, ФИО2 - по доверенности от 12.02.2010,

ответчика – ФИО3 - по доверенности от 08.12.2009, ФИО4 - по доверенности от 20.01.2010,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Нарьян-Мар строй» (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к Межрайонной инспекции № 4 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу (далее – ответчик, инспекция) о признании недействительными ненормативных правовых актов: решения от 31.08.2009 № 10-11/02928 дсп о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, требования об уплате налогов, пеней, штрафов от 23.10.2009, постановления от 16.11.2009 № 786 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества общества в части уплаты налога на прибыль, НДС и единого социального налога в общей сумме 22892390 рублей 92 копеек, пеней в общей сумме 5462063 рублей 18 копеек, штрафов в общей сумме 32896989 рублей.

Заявитель в обоснование заявления ссылается на то, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует статьям 21, 22, 89, пункта 1 статьи 156, пункта 9 статьи 251, статьи 236 НК РФ, нарушает его права и законные интересы.

Ответчик с заявленными требованиями не согласился, сославшись на соответствие налоговому законодательству оспариваемых ненормативных правовых актов.

Заявитель зарегистрирован в статусе юридического лица 09 апреля 2004 года инспекцией Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по Ненецкому автономному округу, включён в Единый государственный реестр юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1048302301354.

Дело подлежит рассмотрению в арбитражном суде, так как рассмотрение споров об оспаривании ненормативных правовых актов отнесено к компетенции арбитражных суда в соответствии с пунктом 2 статьи 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поводом к обращению в арбитражный суд послужили следующие фактические обстоятельства, установленные арбитражным судом при рассмотрении дела:

Инспекцией, при участии оперуполномоченного ОНП УВД по Ненецкому автономному округу ФИО5, с 12 марта по 29 мая 2009 года проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость (далее – НДС), налога на имущество организаций, транспортного налога, единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения (далее – ЕН), единого социального налога (далее – ЕСН), страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2006 по 31.12.2007; налога на доходы физических лиц (далее – НДФЛ) за период с 01.01.2006 по 31.12.2008.

Результаты налоговой проверки оформлены актом от 01 июня 2009 года (т.1, л.д.58-66, т.2, л.д.55-71), вручённым генеральному директору общества в тот же день, что подтверждается его подписью (т.1, л.д.66). Обществом к акту были представлены возражения от 12.06.09. (т.1,л.д.67-69) и пояснения к возражениям от 25.06.09. (т.1,л.д.70-71) с приложением дополнительных документов на 508 листах и письма от 25.06.09. № 28 (т.1, л.д.72).

Рассмотрев указанные документы с участием руководителя общества, начальник инспекции вынес решение от 06.07.2009 № 40дсп о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (т.3,л.д.15) и решение от 06.07.2009 № 41дсп о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки (т.3, л.д.20).

Письмом от 07.07.2009 № 10-11/06363 инспекция предложила обществу принять участие в рассмотрении материалов по дополнительным мероприятиям налогового контроля и принять участие в рассмотрении материалов выездной налоговой проверки 28 августа 2009 года. Директор общества принял участие в рассмотрении материалов проверки 28 августа 2009 года; на указанную дату объяснений (возражений) по дополнительным мероприятиям налогового контроля общество в инспекцию не представило; в протоколе от 28 августа 2009 года рассмотрения возражений по материалам дополнительного контроля директор общества указал, что в протоколе от 06 августа не было отражено результатов проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, не был предоставлен акт проведения дополнительных мероприятий, дополнительные объяснения представит позже (т.2,л.д.123).

На основании материалов выездной налоговой проверки начальником инспекции вынесено решение от 31 августа 2009 года № 10-11/02928дсп о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения (т.1, л.д.16-28, т.2,л.д.72-97), являющееся предметом настоящего спора.

Указанное решение от 31 августа 2009 года № 10-11/02928дсп послужило основанием для направления инспекцией в адрес общества требования № 1424 «об уплате налога, сбора, пени, штрафа» по состоянию на 23.10.2009 (т.1, л.д.42), являющегося предметом рассматриваемого спора. В оспариваемом требовании срок его исполнения указан – до 06.11.2009.

Общество обжаловало названное решение инспекции в апелляционном порядке в Управление ФНС России по Архангельской области и Ненецкому автономному округу (далее – Управление ФНС) путём направления апелляционной жалобы от 10.09.09. (т.1, л.д.51-54, т.2,л.д.7-10); дополнительно обществом в Управление ФНС было направлено письмо от 14.09.09.(т.1, л.д.55). Управление ФНС направило обществу уведомление от 21.09.2009 № 07-10/1-13373 «О рассмотрении заявления», которым уведомило о том, что апелляционная жалоба общества принята к рассмотрению (т.1, л.д.56). По итогам рассмотрения апелляционной жалобы Управлением ФНС вынесено решение от 20 октября 2009 года № 07-10/1/14737@, которым апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения, а обжалованное решение инспекции утверждено (т.2,л.д.1-6).

Общество ссылается на то, что решение Управления ФНС от 20 октября 2009 года № 07-10/1/14737@ по итогам рассмотрения апелляционной жалобы общество не получало.

В связи с неисполнением обществом в установленный срок требования № 1424 «об уплате налога, сбора, пени, штрафа» по состоянию на 23.10.2009 (т.1, л.д.42), инспекцией на основании решения от 16.11.2009 № 785 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счёт имущества налогоплательщика вынесено постановление от 16.11.2009 № 786 о взыскании с общества налогов, сборов, пеней, штрафов за счёт имущества в пределах сумм, указанных в требовании от 23.10.2009 №1424 и направлено судебному приставу-исполнителю; постановление от 16.11.2009 № 786 является предметом настоящего спора (т.1, л.д.43).

Названные ненормативные акты инспекции: решение от 31.08.2009 № 10-11/02928 дсп «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», требование «об уплате налогов, пеней, штрафов» от 23.10.2009 и постановление от 16.11.2009 № 786 «о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика», оспариваются обществом по настоящему делу в части уплаты налога на прибыль, НДС и ЕСН в общей сумме 22892390 рублей 92 копейки, пеней в общей сумме 5462063 рубля 18 копеек и штрафов в общей сумме 32896989 рублей.

При этом заявитель указывает следующие основания для признания недействительными оспариваемых ненормативных правовых актов инспекции:

- в нарушение статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) выездная налоговая проверка не проводилась; не смотря на то, что общество имеет офисное помещение по своему юридическому адресу, проверка проводилась по месту нахождения инспекции, руководитель и главный бухгалтер общества были отстранены от участия проверке, поскольку не присутствовали в ходе проверки;

- ни руководитель, ни главный бухгалтер не участвовали в проведении дополнительных мероприятий налогового контроля; в действительности дополнительные мероприятия налогового контроля не проводились, о чём свидетельствует протокол от 06.08.09. о рассмотрении дополнительных мероприятий, в котором не указано какие мероприятия были проведены и какие были рассмотрены;

- письмом от 17.08.09. общество направило возражения по дополнительным мероприятиям со ссылкой на протокол от 06.08.09., но, несмотря на это, в оспариваемом решении указано, что общество возражения не представило;

- инспекцией в акте и решении необоснованно указан вывод о том, что общество с 01.07.07. должно было перейти на общую систему налогообложения, уплачивать налог на прибыль, НДС, ЕСН и, соответственно, подавать декларации;

- инспекцией необоснованно, в нарушение пункта 1 статьи 156, пункта 9 статьи 251, статьи 236 НК РФ, не принято во внимание то, что общество осуществляло предпринимательскую деятельность на основании агентских соглашений общества в интересах других лиц, в связи с чем, денежные средства, полученные на расчётный счёт общества и перечисленные затем контрагентам по условиям агентских соглашений, не являются доходом налогоплательщика, применяющего упрощенную систему налогообложения.

Кроме того, в процессе судебного разбирательства общество сослалось на следующее:

- инспекцией допущены нарушения и при расчёте налога на прибыль по общей системе налогообложения, поскольку инспекцией полностью не приняты расходы общества по контрагенту – ООО «Возрождение» и частично не приняты расходы общества по контрагенту – ООО «Миллениум», несмотря на то, что все необходимые первичные доказательства были представлены в инспекцию в ходе налоговой проверки;

- инспекцией необоснованно начислен обществу НДС на суммы полученных от заказчиков денежных средств, соответствующие пени и штрафы, поскольку этот налог входил составной частью в цену муниципальных контрактов, следовательно, по мнению общества, НДС должен исчисляться расчётным путём из полученных обществом сумм денежных средств.

Исследовав представленные сторонами доказательства, заслушав объяснения представителей участвующих в деле лиц, суд считает, что заявление общества подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что общество, с 09.04.2004 года применяло упрощенную систему налогообложения на основании статьи 346.12 НК РФ в соответствии с уведомлением от 12.04.2004 года № 60, в связи с чем в 2006, 2007 годах уплачивало единый налог, выбрав в качестве объекта налогообложения доходы.

В связи с началом 12 марта 2009 года налоговой проверки за 2006 и 2007 годы, общество представило в инспекцию в числе прочих первичных доказательств за указанные годы, государственные и муниципальные контракты на выполнение подрядных работ, заключённые обществом в 2007 году по итогам проведения открытых конкурсов на размещение государственных и муниципальных заказов, а также документы по выполнению этих контрактов. Так, обществом были представлены следующие контракты:

- 11 мая 2007 года, обществом был заключён в г.Нарьян-Мар государственный контракт № 1105/2007-04 на выполнение в качестве генерального подрядчика подрядных работ по жилищному строительству и сдаче в эксплуатацию одноэтажного жилого дома в п.Красное (т.5,л.д.19-26);

- 05.06.2007 общество заключило в г.Нарьян-Мар два муниципальных контракта: № 12 к/инж_и на выполнение работ по капитальному ремонту системы отопления, ХВС,ГВС жилого дома № 25 по ул.Пионерской (т.4,л.д.65-69); № 6 к/инж_и на выполнение работ по подключению к сетям водопровода и канализации жилого дома № 56 Б по ул.Ленина (т.4, л.д. 90-95);

- 05.07.2007 общество заключило в г.Нарьян-Мар муниципальный контракт № 1 а/кр_от на выполнение работ по капитальному ремонту систем отопления, ХВС, ГВС, переборке полов во всех квартирах в жилом доме № 37 А по ул.Рабочая (т.7, л.д.85-93);

- 16.07.2007 общество заключило в с.Великовисочное муниципальный контракт на выполнение капитального ремонта здания интерната муниципального образовательного учреждения «Средняя общеобразовательная школа с.Великовисочное» Ненецкого автономного округа (т.5,л.д. 119-124);

- 17.07.2007 общество заключило в г.Нарьян-Мар семь муниципальных контрактов: № 1 а/р_ф на выполнение капитального ремонта фундамента дома № 7 «а» по ул.60 лет Октября (т.7, л.д.135-145); № 2 а/р_ф на выполнение капитального ремонта фундамента дома № 13 по ул.Калмыкова (т.8,л.д.16-26); № 3 а/р_ф на выполнение капитального ремонта фундамента дома № 17 по ул.Первомайская (т.8,л.д.45-55); №4 а/р_ф на выполнение капиального ремонта фундамента дома № 7 по ул.Смидовича (т.8,л.д.87-98); № 5 а/р_ф на выполнение капитального ремонта фундамента дома № 22 по ул.Хантазейского (т.8,л.д.101-112); № 6 а/р_ф на выполнение капитального ремонта фундамента дома № 20 по ул.Южная (т.8,л.д. 140-149); № 7 а/р_ф на выполнение капитального ремонта фундамента дома № 43 «а» по ул. Южная (т.9,л.д.27-36);

- 23.07.2007 общество заключило в г.Нарьян-Мар два муниципальных контракта: № 10 к/к_р на выполнение работ по капитальному ремонту кровли дома № 2 по ул.Первомайской (т.4,л.д.24-28); № 12 к/к_р на выполнение работ по капитальному ремонту кровли дома № 28 по ул.Заводской (т.4,л.д.132-136);

- 25.07.2007 общество заключило в г.Нарьян-Мар муниципальный контракт на выполнение подрядных работ по ремонту кровли здания МУ «Центральная районная поликлиника Заполярного района Ненецкого автономного округа» (т.5,л.д.1-6);

- 10.08.2007 года общество заключило в г.Нарьян-Мар муниципальный контракт № 8 к/к_р на выполнение работ по капитальному ремонту кровли дома № 54 по ул.Ленина (т.4,л.д.115-119);

- 19.09.2007 года общество заключило в г.Нарьян-Мар муниципальный контракт № 1 а/стр_д на выполнение работ по корректировке проекта 2720.2001 ФГУП по капитальному строительству и проектированию «Инвестстройпроект» и выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «Двухэтажный жилой дом по ул.Южная, 33 в городе Нарьян-Маре» (т.6,л.д.1-11);

- 10.12.2007 года общество заключило в городе Нарьян-Мар государственный контракт № 1012/2007 на выполнение подрядных работ по объекту «36-квартирный дом по ул.Губкина» (т.9, л.д.75-86).

Кроме того, в инспекцию обществом были переданы копии договоров субподряда, заключённых обществом с целью выполнения перечисленных государственных и муниципальных контрактов, в том числе:

- с ООО «Миллениум» от 03.августа 2007 года № 3 (т.1,л.д.102-107);

- с ООО «Строитель» от 01 июня 2007 года № 1 (т.1,л.д.124-126);

- с ООО «Содействие» от 01 июня 2007 года № 2 (т.1,л.д.141);

- с ООО «Возрождение» от 23 июля 2007 года № 1 (т.1,л.д.154-157),

а также доказательства в подтверждение выполнения договоров субподряда.

Оценив в ходе налоговой проверки перечисленные контракты, договоры субподряда и документы, связанные с их выполнением, инспекция пришла к выводу о том, что доход общества за 9 месяцев 2007 года составил 46766989,48 рублей, то есть превысил предельный размер доходов налогоплательщика, составляющий 24820000 рублей и ограничивающий право на применение упрощённой системы налогообложения по итогам отчётного периода в 2007 году, следовательно, общество, с начала третьего квартала 2007 года, т.е. с 01.07.2007, утратило право на применение упрощённой системы налогообложения. Этот вывод инспекции отражён на 4 и 5 страницах акта налоговой проверки (т.1,л.д.59-60). В связи с этим выводом инспекция, с 01.07.2007 года, начислила обществу налоги по общей системе налогообложения, а также соответствующие пени и штрафы за непредставление деклараций по этим налогам и за неуплату начисленных налогов в установленные законом сроки.

После получения 01 июня 2009 года акта налоговой проверки, общество представило в инспекцию 15 июня 2009 года возражения к акту (т.1,л.д.67), в которых указало на ошибочность выводов инспекции о превышении предельного размера дохода; при этом общество сослалось на то, что перечисленные государственные и муниципальные контракты были заключены обществом в интересах третьих лиц на основании агентских соглашений с последними, в связи с чем, денежные средства, поступавшие в 2007 году из бюджета на выполнение контрактов, нельзя оценивать в качестве дохода общества, поскольку они сразу же перечислялись принципалам, в интересах которых были заключены перечисленные контракты.

В подтверждение своих возражений, общество представило в инспекцию 25 июня 2009 года пояснения к возражениям по акту выездной налоговой проверки (т.1,л.д.70-71), с приложением документов на 508 листах.

Так, в числе дополнительных доказательств, общество представило в инспекцию 25 июня 2009 года агентские соглашения с четырьмя организациями: ООО «Миллениум» от 25 апреля 2007 года (т.1,л.д.86-87); ООО «Строитель» от 10 апреля 2007 года (т.1,л.д.108); ООО «Содействие» от 01 марта 2007 года (т,1,л.д.127) и ООО «Возрождение» от 30 марта 2007 года (т.1,л.д.142), а также доказательства, связанные с этими агентскими соглашениями, в том числе отчёты агентов.

Рассмотрев в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля представленные обществом дополнительные документы, инспекция пришла к выводу о мнимости и ничтожности агентских соглашений, заключённых для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, поскольку принципалы и субподрядчики совпадали в лицах, а также по следующим основаниям:

- ООО «Нарьян-Мар строй» должно было в адрес ООО «Миллениум», ООО «Возрождение», ООО «Строитель», ООО «Содействие» выставить счета-фактуры по агентским вознаграждениям, т.к. отчеты агента составлены и работы выполнены в проверяемом периоде. Счета-фактуры по агентским вознаграждениям на проверку не представлены.

ООО «Миллениум» с 13.05.2009г. снято с учета в связи с переходом в другую ГНИ без изменения местонахождения.

ООО «Возрождение» находится в стадии ликвидации.

- В ходе выездной налоговой проверки установлено, что акты на сумму агентского вознаграждения и счета-фактуры на сумму агентского вознаграждения не составлялись.

- В случае выставления обществом счетов-фактур по агентским вознаграждениям и их оплате, сумма доходов общества превысит величину предельного размера доходов налогоплательщика, ограничивающую право на применение упрощенной системы налогообложения по итогам отчетного (налогового) периода в 2007г. равной 24820000 руб. (20 млн. руб. х 1,241), т.к. по данным налогоплательщика сумма полученного дохода, отраженная в налоговых декларациях без агентских вознаграждений за 2007 год составила 24221980 руб.

- В ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля
установлено:

ООО «Нарьян-Мар строй» 25 июня 2009г. при рассмотрении акта выездной налоговой проверки дополнительно представило документы (агентские соглашения, отчеты агента, акты ф. КС-2, справки о стоимости выполненных работ ф. КС-3). В актах о приемке выполненных работ ф. КС-2 и справках о стоимости выполненных работ ф. КС-3 с «Принципалами» ООО «Миллениум», ООО «Возрождение», ООО «Строитель», ООО «Содействие» не заполнены строки «Номер документа» и «Дата составления». Отсутствие даты не позволяет определить, к какому отчетному периоду относится данный документ. Кроме того, указанный документ не может быть признан первичным учетным документом, поскольку в нем отсутствует такой обязательный реквизит, как дата составления документа (пп. "б" п. 2 ст. 9 Закона о бухгалтерском учете). Если бухгалтерские документы не соответствуют требованиям нормативных актов, оформлены с нарушениями и в них не заполнены необходимые и обязательные реквизиты, следовательно, согласно статье 252 Налогового кодекса, они документально не подтверждены.

- Направлен запрос ГУ Отделение пенсионного фонда России по Ненецкому
округу № 10-30/02352 дсп от 09.07.2009г. о предоставлении сведений по ООО
«Миллениум», ООО «Строитель», ООО «Содействие» ООО «Возрождение» о количестве застрахованных человек и о суммах начисленных страховых взносов.

20.07.2009г. от ГУ Отделение пенсионного фонда России по Ненецкому округу за входящим № 09585 поступило сообщение, что ООО «Строитель» отчеты не представлял.

ООО «Нарьян-Мар строй» в 2007г. начисляло страховые сборы по 39 чел., в том числе:

ФИО6 - генеральный директор,

ФИО7- главный бухгалтер, и др.;

ООО «Миллениум» в 2007г. начисляло страховые сборы по 2 чел.:

ФИО8 и ФИО9;

ООО «Содействие» в 2007г. начисляло страховые сборы по 1 чел.:

ФИО10;

ООО «Возрождение» в 2007г. начисляло страховые сборы по 8 чел., в том числе:

ФИО11 - генеральный директор,

ФИО7- главный бухгалтер; ФИО12, Биче В.В., Биче М.В., Биче Н.Н., ФИО13, Буга В.Ю., кроме того, согласно приказам по ООО «Возрождение» № 13 от 01.07.2007г. и № 24 от 31.12.2007г. ФИО6 с 01.07.2007г. по 31.12.2007г. являлся заместителем генерального директора.

Следовательно, ООО «Миллениум», ООО «Строитель», ООО «Содействие» проводить ремонты и строительные работы не могли, т.к. в штате обществ отсутствовали работники для проведения ремонтов и строительных работ.

В ООО «Возрождение» в штате состояло 8 человек, которые в период с 23.07.2007г. по 31.12.2007г. выполняли строительные работы по заключенным договорам по проведению ремонтов и строительных работ: С МУП «Горстройзаказчик» на выполнение работ по обшивке стен, цоколя сайдингом и устройство отмостки у жилого дома № 48 по ул. 60 лет Октября, на ремонт кровли жилого дома № 2 по ул. Первомайская, ремонт кровли жилого дома № 28 по ул. Заводская, по устройству отмостки, замене цоколя и фундамента жилого дома № 1 по переулку Заполярный, подключение канализации дома № 19 по ул. Рабочая к септику, на ремонт стен и фундамента жилого дома № 48 по ул. 60 лет Октября, на ремонт фундамента жилого дома № 17 по ул. Первомайская; С ГУ ОПФР по НАО по проведению наружных ремонтных работ в здании ОПФР; с Администрацией МО «Городской округ «Город Нарьян-Мар» по капитальному ремонту здания библиотеки поселка Лесозавод г. «Нарьян-Мар», на реконструкцию чердачного перекрытия здания МО «Городской округ «Город Нарьян-Мар», по устройству кровли над спортивным залом МОУ «Средняя общеобразовательная школа № 1 г. Нарьян-Мара, по реконструкции актового зала здания МО «Городской округ «Город Нарьян-Мар».

Следовательно, все строительные работы по договорам подряда в проверяемом периоде выполнялись работниками ООО «Нарьян-Мар строй». Заказчиком выполненные подрядные работы приняты. Принятие выполненных работ осуществлено путем подписания между Заказчиком и подрядчиком актов по форме NKC-2,KC-3.

- В соответствии со ст. 93 Налогового кодекса обществу направлялись требования на предоставление копий всех имеющихся договоров и бухгалтерских документов за проверяемый период за № 10-11/02403 от 13 марта 2009г., № 10-11/02754 от 25 марта 2009г., но, тем не менее, ООО «Нарьян-Мар строй» агентские соглашения, отчеты агента, счета-фактуры, акты выполненных работ по агентским соглашениям на проверку не представило. На проверку были представлены договоры подряда и договоры субподряда с ООО «Миллениум», ООО «Возрождение», ООО «Строитель», ООО «Содействие».

Следовательно, сумма дохода определяется согласно п. 2 ст. 249 НК РФ исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за выполненные работы по договорам подряда.

- Агентские соглашения, отчеты агента, счета-фактуры, акты выполненных работ по агентским соглашениям общество представило на проверку 25.06.2009г. вх. № 08314 при рассмотрении материалов проверки и возражений к акту проверки от 15.06.2009г.

- При проверке дополнительно представленных документов установлено:

В соглашениях с ООО «Миллениум», ООО «Возрождение», ООО «Строитель», ООО «Содействие» не указана и не соблюдена форма агентского соглашения.

Если соглашение имеет форму поручения, то договор подряда должен быть заключен между Принципалом и заказчиком, в нашем случае договор подряда заключен между Агентом и Заказчиком.

Если соглашение имеет форму комиссии, то ответственность возлагается на Принципала, т.е. за все должен отвечать Принципал, в нашем случае отвечает Агент.

ООО «Нарьян-Мар строй» не интересовала форма агентского соглашения, следовательно, оно составлено только для предъявления в ходе налоговой проверки.

- ООО «Нарьян-Мар строй» передает Принципалам заработную плату, следовательно, строительные работы по соглашениям выполняли работники данного предприятия, но Агент не должен исполнять строительные работы.

- В агентских соглашениях не отражены условия сделки по строительным работам, все условия предусмотрены в договорах подряда, т.е. при составлении агентских соглашений не соблюдены обязательные условия.

- Согласно ст. 432 Гражданского кодекса РФ договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Следовательно, указанная сделка (агентские соглашения) была совершена лишь для вида без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, в связи с чем является мнимой и ничтожной. Согласно п. 1 ст. 167 ГК РФ недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения. В соответствии с п. 1 ст. 170 ГК РФ мнимая сделка, то есть сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, ничтожна. В соответствии с пунктом 3 статьи 182 ГК РФ представитель не может совершать сделки от имени представляемого в отношении себя лично и также он не может совершать такие сделки в отношении другого лица, представителем которого он одновременно является. Следовательно, ООО «Нарьян-Мар строй» являясь представителем (агентом) своих контрагентов (принципалов) не имел права заключать от своего имени (в качестве генподрядчика) с ними договора субподряда.

- Порядок формирования налоговой базы при применении упрощенной системы налогообложения изложен в ст. 346.18 НК РФ. Законом установлено, что, в случае если объектом налогообложения являются доходы общества, налоговой базой признается денежное выражение доходов общества. Исходя из вышеизложенного у общества, применяющего упрощенную систему налогообложения, выполняющего работы с привлечением субподрядчиков, в составе доходов от реализации при определении объекта налогообложения подлежит учету вся сумма поступлений, связанных с расчетами за выполненные работы, выраженные в денежной и (или) натуральной формах, включая и сумму поступлений, связанных с расчетами за выполненные субподрядчиками работы. Исключение из валовой выручки генерального подрядчика стоимости субподрядных работ в целях налогообложения при применении упрощенной системы не предусмотрено. Принимая во внимание, что налогооблагаемой базой общества в проверяемый период являлся доход (а не доход, уменьшенный на расходы), оно не вправе было уменьшить свой доход на расходы по субподрядным работам.

Перечисленные основания изложены инспекцией на страницах 11 - 16 оспариваемого решения (т.1,л.д.21-23).

Все перечисленные доказательства, в том числе: агентские соглашения с четырьмя организациями: ООО «Миллениум» от 25 апреля 2007 года (т.1,л.д.86-87); ООО «Строитель» от 10 апреля 2007 года (т.1,л.д.108); ООО «Содействие» от 01 марта 2007 года (т,1,л.д.127) и ООО «Возрождение» от 30 марта 2007 года (т.1,л.д.142), а также доказательства, связанные с этими агентскими соглашениями, в том числе отчёты агентов, представлены обществом в арбитражный суд.

С целью всесторонней оценки доводов заявителя, суд предложил инспекции представить сравнительную таблицу движения денежных средств по счёту общества для определения периодов времени нахождения на счёте общества денежных средств, полученных от заказчиков по государственным и муниципальным контрактам, с момента поступления этих денежных средств на счёт общества до момента перечисления их заявителем на банковские счета обществ: «Миллениум», «Строитель», «Содействие» и «Возрождение».

Такие сравнительные таблицы были представлены инспекцией по каждой из указанных организаций-принципалов (т.6, л.д.109-113). Общество не представило возражений относительно правильности сведений, включённых в эти таблицы.

В результате исследования указанных таблиц, суд установил, что поступившие от заказчиков по государственным и муниципальным контрактам денежные средства находились на счёте общества до перечисления принципалам (подрядчикам) от 4-х дней до нескольких месяцев, в том числе:

- по ООО «Миллениум»: денежные средства, полученные от заказчика 17 августа 2007 года по муниципальному контракту № 10 к/к-р от 23.07.07., перечислены принципалу 21 августа 2007 года, т.е. через 4 дня; денежные средства, полученные от заказчиков по другим контрактам в июне, августе, ноябре и декабре, перечислены принципалу только 24,26 и 27 декабря 2007 года, то есть с задержкой до пяти месяцев; при этом, общая сумма перечисленных принципалам денежных средств менее общей суммы полученных от заказчиков денежных средств (т.6,л.д.109);

- по ООО «Строитель»: денежные средства, полученные от заказчиков с июня по декабрь 2007 года, перечислены принципалу только 4,5,6,13,17 декабря 2007 года в сумме почти на пять миллионов меньше, чем было получено от заказчиков (т.6,л.д.110);

- по ООО «Содействие»: денежные средства, полученные от заказчика за период с июня по август 2007 года, перечислены принципалу только 08 августа и 27 сентября 2007 года в сумме на два миллиона меньше, чем было получено от заказчика (т.6,л.д.111).

Из этого следует, что полученные денежные средства использовались в товарно-денежном обороте общества, как собственные средства, в связи с чем суд считает, что общество должно было указать эти денежные средства в качестве своих доходов в целях налогообложения.

В некоторых случаях денежные средства общество перечисляло принципалам до получения денежных средств от заказчиков.

Так, обществу «Возрождение» денежные средства в июле – декабре 2007 года периодически перечислялись до их поступления от заказчиков, в результате чего по состоянию на 29.12.2007 года этому обществу было перечислено на 10 с лишним миллионов денежных средств больше, чем было получено от заказчиков по муниципальным контрактам, выполняемым этим обществом (т.6, л.д.112-113).

При этом, во всех платёжных поручениях на перечисление денежных средств на счета принципалов, назначением платежей общество указывало перечисление по договорам субподряда, а не по муниципальным (или государственным) контрактам либо агентским соглашениям.

Изложенные обстоятельства характерны для отношений по договорам подряда, а не по агентским соглашениям.

Согласно пункту 1 статьи 1005 ГК РФ, по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

В рассматриваемом случае, в представленных заявителем агентских соглашениях отсутствует обязательное условие о том, что действия агента выполняются за счёт принципала; вместе с тем, все агентские соглашения содержат в себе элементы договоров подряда, где принципал, в нарушение пункта 1 статьи 1005 ГК РФ, принимает на себя обязательства не только по выплате агенту агентского вознаграждения, но и по выполнению работ, виды и объём которых предусмотрены техническими заданиями и (или) сметными расчётами к договорам, муниципальным и государственным контрактам, на условиях, предусмотренных этими договорами и контрактами; ответственность за выполнение работ возлагается на принципала (пункты 3 и 4 агентских соглашений). Вместе с тем, по смыслу главы 25 ГК РФ «Агентирование», по сделкам, совершенным обществом (агентом) с третьими лицами, приобретает права и становится обязанным агент, поскольку все сделки общество заключало от своего имени, а не от имени принципала.

Суд не может принять ссылку заявителя на то, что государственные и муниципальные контракты были заключены на основании агентских соглашений с обществами: «Миллениум», «Строитель», «Содействие» и «Возрождение» по следующим основаниям.

Согласно пункту 6.1 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон) при исполнении государственного или муниципального контракта не допускается перемена поставщика (исполнителя, подрядчика), за исключением случаев, если новый поставщик (исполнитель, подрядчик) является правопреемником поставщика (исполнителя, подрядчика) по такому контракту вследствие реорганизации юридического лица в форме преобразования, слияния или присоединения.

В рассматриваемом случае общества: «Миллениум», «Строитель», «Содействие» и «Возрождение» не являются правопреемниками общества (заявителя), в связи с чем перемена общества (подрядчика по муниципальным и государственным контрактам) на другого подрядчика не допускается, поэтому ссылка общества на то, что муниципальные и государственные контракты заключались обществом в интересах других лиц – принципалов, судом не принимается.

При таких обстоятельствах инспекцией сделан обоснованный вывод о том, что доход общества в третьем квартале 2007 года превысил предельный размер доходов налогоплательщика, составляющий 24820000 рублей и ограничивающий право на применение упрощённой системы налогообложения по итогам этого отчётного периода в 2007 году, следовательно, общество, с начала третьего квартала 2007 года, т.е. с 01.07.2007, утратило право на применение упрощённой системы налогообложения.

Вместе с тем, суд считает, что инспекцией, при расчёте налогов по общей системе налогообложения, необоснованно не приняты расходы общества по оплате подрядных работ, выполненных обществами «Миллениум» и «Возрождение», поскольку в процессе судебного разбирательства установлено, что доказательства наличия этих расходов были представлены обществом в инспекцию.

Изложенные инспекцией доводы о том, что расходы не могут быть приняты, поскольку все работы выполнялись силами самого общества, а не субподрядчиков, судом не принимается, поскольку инспекция часть расходов общества на оплату работ, выполненных этими субподрядчиками, приняла и учла при расчёте налогов, что подтверждено представителями инспекции в судебном заседании. Так, инспекцией приняты все расходы общества на оплату работ обществам «Содействие» и «Строитель», а также часть расходов, понесённых в связи с оплатой счетов-фактур ООО «Миллениум». В судебном заседании инспекция ссылалась на то, что доказательства несения обществом других расходов не были представлены в инспекцию, однако, этот довод опровергается материалами дела и представителем инспекции в судебном заседании было признано получение всех доказательств общества, касающихся расходов, до вынесения инспекцией оспариваемого решения.

При таких обстоятельствах оспариваемое решение инспекции подлежит признанию недействительным в части, касающейся доначисления налогов, пеней и штрафов по эпизоду непринятия расходов общества по налогу на прибыль, понесённых в 2007 году по договорам субподряда с ООО «Миллениум» и ООО «Возрождение».

Согласно пункту 1 статьи 146 НК РФ, объектом налогообложения НДС признаётся в числе прочего реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Общество являлось подрядчиком по условиям государственных и муниципальных контрактов, в связи с чем предъявляло счета заказчикам за реализованные (выполненные) подрядные работы; счета-фактуры имеются в материалах дела, их достоверность сторонами не оспаривается. Сводные таблицы счетов-фактур, выставленных обществом своим заказчикам, перечислены в представленных инспекцией таблицах о движении денежных средств по расчётному счёту общества (т,6,л.д.109-113).

При таких обстоятельствах инспекция обоснованно начислила обществу НДС за отчётные периоды 2007 года, начиная с 01.07.2007, а также соответствующие пени и штрафы за неуплату налогов и за непредставление деклараций в установленные законом сроки.

В процессе судебного разбирательства заявитель пояснил, что основаниями для оспаривания начислений по ЕСН, соответствующим пеням и штрафам, являются уже изложенные основания по рассмотренным налогам.

Согласно пункту 1 статьи 236 НК РФ, в редакции, действовавшей в 2007 году, объектом налогообложения ЕСН признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг.

Налоговая база, в силу пункта 1 статьи 237 НК РФ, определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 настоящего Кодекса, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

Судом установлено, что общество не исчисляло не уплачивало ЕСН с 01.07.2007 по 31.12.2007.

В нарушение пункта 1 статьи 237 НК РФ, в налоговую базу не включены выплаты в пользу физических лиц по заработной плате с июля по декабрь 2007 года в общей сумме 1793490 рублей 60 копеек. При этом за указанный период инспекцией правомерно, с учётом налоговых вычетов, исчислен ЕСН в общей сумме 215218 рублей 92 копейки.

Налоговых деклараций общество не представляло, в связи с чем штрафы за непредставление налоговых деклараций начислены обществу обоснованно.

В процессе судебного разбирательства общество сослалось на то, что общая сумма начисленных оспариваемым решением штрафов превышает общую сумму начисленных налогов, что нарушает принцип целесообразности юридической ответственности; применяемые санкции не должны из меры воздействия превращаться в инструмент чрезмерного ограничения свободы предпринимательской деятельности, подавления экономической самостоятельности налогоплательщика.

Суд согласен с изложенным аргументом общества, в связи с чем считает возможным уменьшить подлежащий взысканию с ответчика штраф, поскольку инспекцией в оспариваемом решении указано только на отсутствие обстоятельств, исключающих привлечение общества к ответственности; обстоятельства, смягчающие ответственность инспекцией не рассматривались.

Учитывая изложенное, суд считает возможным уменьшить размер штрафов, начисленных обществу оспариваемым решением в общей сумме 32976664 рубля до 10 миллионов рублей.

На основании изложенного, заявление общества в арбитражный суд подлежит частичному удовлетворению.

Довод общества о том, что полученные от заказчиков денежные средства не могут быть признаны доходами, поскольку, несмотря на задержку перечисления, перечислялись принципалам в полном объёме, судом не принимается, поскольку перечисление денежных средств в тех же суммах не подтверждается материалами дела и, кроме того, даже если суммы полученных и перечисленных денежных средств совпадают, то, при этом не учитывается доход, полученный обществом от использования поступивших на его счёт от заказчиков денежных средств в своём товарно-денежном обороте, как собственных, в течение от нескольких дней до нескольких месяцев.

Довод ответчика о том, что НДС не может начисляться на суммы, полученные от заказчиков, поскольку муниципальными и государственными контрактами предусмотрено, что цена контрактов включает в себя налоги, судом не принимается, поскольку из содержания главы 21 НК РФ следует, что налогообложение НДС по общей системе налогообложения, обязанность по его исчислению и уплате, не зависит от условий, предусмотренных договорами (контрактами) о выполнении подрядных работ.

В соответствии со статьями 106, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по настоящему делу подлежат отнесению на ответчика.

Арбитражный суд, руководствуясь статьями 106, 110, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

РЕШИЛ:

Признать недействительными вынесенные в отношении общества с ограниченной ответственностью «Нарьян-Мар строй» ненормативные правовые акты Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №4 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу: решение от 31.08.2009 № 10-11/02928 дсп о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, требование об уплате налогов, пеней, штрафов от 23.10.2009, постановление от 16.11.2009 № 786 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества общества, в части, касающейся доначисления налогов, пеней и штрафов по эпизоду непринятия расходов общества по налогу на прибыль, понесённых в 2007 году по договорам субподряда с ООО «Миллениум» и ООО «Возрождение», а также в части штрафа, превышающего 10000000 рублей.

Оспариваемый ненормативный правовой акт проверен на соответствие нормам налогового законодательства.

Обязать ответчика устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленном законом порядке.

В остальной части заявление общества с ограниченной ответственностью «Нарьян-Мар строй» о признании недействительными ненормативных правовых актов Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №4 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу: решение от 31.08.2009 № 10-11/02928 дсп о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, требование об уплате налогов, пеней, штрафов от 23.10.2009, постановление от 16.11.2009 № 786 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества общества, оставить без удовлетворения.

Решение суда о признании недействительным ненормативного правового акта подлежит немедленному исполнению.

Со дня принятия решения арбитражного суда о признании недействительным ненормативного правового акта полностью или в части указанный акт или отдельные его положения не подлежат применению.

Настоящее решение может быть обжаловано в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Архангельской области в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия.

Судья

Н.И. Пигурнова