Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании 20 апреля 2016 года дело по заявлению закрытого акционерного общества «Савинскторг» (ОГРН <***>; место нахождения:Россия, 164288, п.Савинский Плесецкого района, Архангельская область, ул.Октябрьская, дом 9)

к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу (ОГРН <***>; место нахождения:Россия, 164260, рп.Плесецк, Архангельская область, ул.Кооперативная, дом 15-А)

о признании недействительным решения от 02.10.2015 № 09-07/112,

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя – ФИО1, ФИО2, ФИО3

от ответчика – ФИО4

установил:

Закрытое акционерное общество «Савинскторг» (далее – заявитель, Общество, ООО «Савинскторг») обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением о признании недействительным решения межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу (далее – ответчик, Инспекция, налоговый орган) № 09-07/112 от 02.10.2015 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения (требование изложено с учетом уточнения, принятого судом в порядке статьи 49 АПК РФ).

Представители заявителя в судебном заседании заявленные требования поддержали по основаниям, изложенным в заявлении и дополнениях к нему.

Представитель ответчика в судебном заседании требования не признал по основаниям, изложенным в отзыве и дополнении к нему.

Выслушав объяснения представителей заявителя и ответчика, изучив представленные в материалы дела доказательства, суд находит заявленные требования подлежащими удовлетворению частично по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, должностными лицами Инспекции в соответствии со статьями 31 и 89 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) проведена выездная налоговая проверка налогоплательщика по вопросам соблюдения законодательства Российской Федерации, правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2011 по 31.12.2013.

Проверкой установлено неправомерное применение Обществом специального налогового режима, а именно системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход в отношении деятельности по розничной торговле, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети. По мнению Инспекции, в 2009 году Общество формально перевело часть работников из ЗАО «Савинскторг» к индивидуальным предпринимателям ФИО5 и ФИО6, которые являются работника Общества, с тем, чтобы среднесписочная численность работников не превышала 100 человек. При этом в проверяемый период Общество продолжало создавать условия, при которых оно имело возможность применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

По результатам выездной налоговой проверки в соответствии со статьей 100 НК РФ составлен акт № 09-07/7 от 14.07.2015 выездной налоговой проверки, в котором отражены нарушения, выявленные Инспекцией. Обществом 19.08.2015, 03.09.2015, 29.09.2015 в налоговый орган представлены возражения на акт выездной налоговой проверки.

Рассмотрев акт выездной налоговой проверки № 09-07/7 от 14.07.2015, письменные возражения налогоплательщика, иные материалы проверки и.о. начальника Инспекции ФИО7 принял решение от 02.10.2015 № 09-07/112 о привлечении Общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения и предложении уплатить доначисленные налоги, пени и штрафы. Согласно указанному решению налоговый орган привлек Общество к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налогов в виде взыскания штрафа в размере 10 000 руб., в том числе: по налогу на добавленную стоимость в сумме 7 736 руб.; по налогу на прибыль организаций в сумме 2 192 руб., по налогу на имущество организаций в сумме 72 руб. По результатам проверки Обществу предложено уплатить недоимку по налогам в общей сумме 41 450 063 руб., уплатить начисленные в соответствии со статьей 75 НК РФ пени в общей сумме 12 052 774 руб. 18 коп. и штрафы в общей сумме 10 000 руб.

Решением от 12.01.2016 № 07-10/1/00009 Управление Федеральной налоговой службы по Архангельской области и НАО отменило решение межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу от 02.10.2015 № 09-07/112 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на имущество организаций в сумме 4 114 руб., а также начисления соответствующих сумм пени и штрафа.

Не согласившись с решением межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 02.10.2015 № 09-07/112, Общество обратилось в суд с рассматриваемым заявлением. Оспаривая решение Инспекции, заявитель полагает, что налоговым органом неверно истолкованы обстоятельства осуществления Обществом и индивидуальными предпринимателями хозяйственной деятельности. По утверждению заявителя, у Инспекции отсутствуют доказательства применения Обществом схемы минимизации налогов, на которую ссылается налоговый орган. Также заявитель ссылается на наличие процессуальных нарушений при проведении выездной налоговой проверки.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании устанавливает соответствие оспариваемого акта, решений, действия (бездействия) закону и иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, принявших оспариваемый акт, решение, совершивших оспариваемое действие (бездействие), а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт права и интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно статье 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Из оспариваемого решения следует, что в ходе выездной налоговой проверки за период с 01.01.2007 по 31.12.2009 был установлен факт неправомерного дробления бизнеса ЗАО «Савинскторг» на саму организацию ЗАО «Савинскторг», ИП ФИО6 и ИП ФИО5 для получения необоснованной налоговой выгоды в виде применения специального режима налогообложения – единого налога на вмененный доход.

Среднесписочная численность работников Общества за 2008 год составила 232 человека, в связи с изменениями налогового законодательства Общество с 01.01.2009 утратило право на применение ЕНВД.

Налоговым органом было установлено, что в 2009 году преобладающая часть персонала Общества, ранее участвовавшая в деятельности, переведенной на уплату ЕНВД, была выведена из штата Общества с последующим трудоустройством к индивидуальным предпринимателям ФИО5 и ФИО6 с одной единственной целью – уклонение от уплаты единого социального налога. При этом работники Общества не обладали полной информацией о последствиях принимаемого решения о переводе на другую работу, заявления об увольнении из Общества в связи с трудоустройством на работу к вновь зарегистрированным индивидуальным предпринимателям ФИО5 и ФИО6 были написаны работниками формально. Перевод сотрудников Общества был произведен с таким расчетом, чтобы общее количество работников у каждого индивидуального предпринимателя не превысило 100 человек - для возможности использования Обществом и индивидуальными предпринимателями системы налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности.

Формальное увольнение работников из Общества с последующим трудоустройством к индивидуальным предпринимателям подтверждается тем, что оба предпринимателя после их регистрации продолжали исполнять трудовые обязанности в Обществе и получать заработную плату. В ходе допроса предприниматели ФИО5 и ФИО6 не смогли пояснить, каким образом они осуществляли контроль деятельности своих работников, они не имеют представления о ведении предпринимательской деятельности, о системе налогообложения, по которой они отчитываются в налоговую инспекцию, о документах, представляемых во внебюджетные фонды и т.д. Офисное помещение Общества сдавалось в аренду предпринимателям ФИО6 и ФИО5, в этом помещении свои трудовые функции выполняли как работники индивидуальных предпринимателей, так и работники Общества.

Результаты выездной налоговой проверки за период с 01.01.2007 по 31.12.2009 были изложены в решении № 11-14/341 от 11.11.2010.

Решением Арбитражного суда Архангельской области по делу № А05-496/2011 от 04.05.2011, вступившим в законную силу, отказано в признании недействительным ненормативного правового акта - решения № 11-14/341 от 11.11.2010 года, принятого Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 6 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу в отношении закрытого акционерного общества «Савинскторг».

Согласно части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Арбитражный суд Архангельской области по ранее рассмотренному делу № А05-496/2011 установил, что формальное разделение в 2009 года бизнеса между Обществом и предпринимателями осуществлено с целью уменьшения налоговой базы по единому социальному налогу. Такая деятельность Общества квалифицирована судом как направленная на получение необоснованной налоговой выгоды путем уменьшения размера налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы по ЕСН.

По мнению суда, указанное решение имеет преюдициальное значение для настоящего дела и обстоятельства, установленные в ходе рассмотрения дела № А05-496/2011, не подлежат повторному доказыванию при рассмотрении настоящего дела.

В рассматриваемом случае доводы Общества вступают в противоречие с ранее установленными судами при рассмотрении дела № А05-496/2011 фактическими обстоятельствами и доказательствами, подтвержденными судебными актами по названному делу.

Довод Общества о том, что в ходе выездной налоговой проверки за 2007-2009 годы Обществу не были доначислены налог на прибыль и налог на добавленную стоимость, не принимается судом во внимание, поскольку факт отсутствия начислений указанных налогов никаким образом не нарушал права Общества, в том числе при проведении настоящей проверки.

В ходе выездной налоговой проверки за 2011-2013 годы Инспекцией были установлены следующие обстоятельства, касающиеся деятельности Общества и предпринимателей:

В проверяемый период с 2011 по 2013 год ЗАО «Савинскторг» продолжало применять систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход в связи с осуществлением розничной торговли.

ФИО6 в проверяемый период являлся работником ЗАО «Савинскторг» в должности диспетчера по погрузке и выгрузке автотранспорта, а с марта 2012 года переведен заведующим производственной базы. Режим работы с 09 до 18 часов размер заработной платы в среднем составляет 23 тыс. руб. При этом выручка от деятельности ИП ФИО6 за период 2011-2013 составила 208,8 млн. руб.

В проверяемый период (2011-2013) ФИО6, являясь предпринимателем, продолжал осуществлять те же виды деятельности, что и в 2009 году, а именно: деятельность по розничной торговле, оказанию автотранспортных услуг. Для осуществления этих целей ЗАО «Савинскторг» заключило с предпринимателем ФИО6 договоры аренды.

В рамках исследования договоров аренды магазинов, с договорами аренды предыдущего проверяемого периода (2009 года) Инспекцией установлена идентичность договоров между собой (соответствие предмету договора, срокам выполнения, условиям выполнения и т.д.). Размер арендной платы, установленный на момент заключения договоров аренды в 2009 году оставлен без изменений в периоде 2011-2013 г.г. Кроме того установленный размер арендной платы является минимальным. Размер арендной платы за владение и пользование помещениями и оборудованием по договорам составляет от 5 рублей за квадратный метр.

Согласно показаниям ФИО8, содержащимся в протоколе допроса от 29.10.2014 № 09-07/211, в период с 2009 по сентябрь 2014 года она работала у предпринимателя ФИО6 в должности бухгалтера-операциониста. Вместе с ней в период 2009-2014 годы у ИП ФИО6 работали кладовщики: ФИО9, ФИО10, которые также в период 2006-2009 годы работали в ЗАО «Савинскторг» в тех же должностях кладовщиков. В период работы у ИП ФИО6 товар со склада вывозился на грузовых транспортных средствах те ми же водителями, что и в период её работы в ЗАО «Савинскторг».

ФИО6 в своих показаниях в качестве свидетеля не смог указать адреса места осуществления предпринимательской деятельности, пояснил, что работников набирали заведующие, решение производственных вопросов, а также контроль за деятельностью персонала осуществлялся заведующими. При этом лиц, которые являлись заведующими, назвать не смог. Утверждал, что в период с 2009 по 2013 год товар поставляется напрямую от поставщика в торговые точки. Собственных складских помещений нет. У ЗАО «Савинскторг» и иных организаций складские помещения не арендовались. Кладовщики в штате отсутствуют.

По мнению Инспекции, данные показания ФИО6 противоречат действительности и указывают на формальный перевод работников склада из ЗАО «Савинскторг» к предпринимателю ФИО6

Договор аренды складского помещения между ЗАО «Савинскторг» и предпринимателем ФИО6 фактически не заключался, счета за аренду склада не выставлялись, оплата не производилась. Несмотря на это, в штате ИП ФИО6 числятся кладовщик и бухгалтер-операционист, которые осуществляют учет прихода и расхода, а также отпуск товара в магазины со склада. Рабочее место данных работников находится на складе по адресу: <...> который принадлежит ЗАО «Савинскторг».

Таким образом, товар в магазины ИП ФИО6 поставлялся не только поставщиками, но и со склада ЗАО «Савинскторг». Счета за товар от ЗАО «Савинскторг» в адрес предпринимателя ФИО6 не выставлялись, оплата не производилась.

Предприниматель ФИО6 после передачи ему в аренду транспортных средств оказывал услуги по перевозке грузов исключительно для ЗАО «Савинскторг» и предпринимателя ФИО5

ФИО5 также как и ФИО6 являлась работником ЗАО «Савинскторг». В 2011 году работала в должности менеджера по продажам промышленной группы товаров, в 2012 году назначена менеджером по закупкам промышленной группы товаров. Режим работы с 09 до 17 часов, размер заработной платы в среднем составляет 23 тыс.руб. При этом выручка от деятельности ИП ФИО5 за период 2011-2013 составила 149,1 млн. руб.

В проверяемый период (2011-2013) ФИО5, являясь предпринимателем, продолжала осуществлять те же виды деятельности, что и в 2009 году, а именно: деятельность по розничной торговле, деятельность ресторанов и кафе, реализация продукции собственного производства. Для осуществления этих целей ЗАО «Савинскторг» заключило с предпринимателем ФИО5 договоры аренды. Расчет по договорам аренды осуществлялся в безналичной форме.

ФИО5 в своих показаниях в качестве свидетеля пояснила, что контроль за деятельностью работников, закупка товара, решение производственных вопросов осуществляли заведующие. При этом лиц, которые являлись заведующими, назвать не смогла. Всеми денежными средствами, полученными от предпринимательской деятельности, распоряжалась бухгалтер ФИО11

Кадровый, бухгалтерский и налоговый учет у индивидуальных предпринимателей ФИО6 и ФИО5 осуществляли работники ЗАО «Савинскторг» на основании заключенных договоров.

На основании данных договоров ЗАО «Савинскторг» ежемесячно выставляло счета-фактуры за ведение кадрового учета сотрудников, а также ведение бухгалтерского учета в адрес предпринимателей, расчет осуществлялся в безналичной форме.

Несмотря на это, ФИО5 в своих показаниях в качестве свидетеля утверждает, что ведение бухгалтерского учета деятельности ИП ФИО5 осуществляли бухгалтера ФИО11, ФИО12, ФИО13, состоящие в трудовых отношениях с ИП ФИО5 на основании трудовых договоров.

На ведение кадрового учета предпринимателя ФИО5 заключен договор об оказании услуг на ведение кадровых работ с ФИО14, в дальнейшем с ФИО15 Размер оплаты по данным договорам ФИО5 не помнит, каким образом производилась оплата ФИО14 и ФИО16 также не помнит. Из сведений о доходах физических лиц работников предпринимателя ФИО5 следует, что ФИО15 и ФИО14 не получали доход от предпринимателя ФИО5 в проверяемый период.

ФИО11 в ходе допроса, проведенного 03.12.2014, пояснила, что в период с 2007 по 2009 год работала бухгалтером в ЗАО «Савинскторг», в последующем работала у индивидуальных предпринимателей ФИО5 и ФИО6 В период работы у предпринимателя ФИО6 также оказывала услуги бухгалтера в ЗАО «Савинскторг» и предпринимателя ФИО5 По всем интересующим вопросам, связанным с бухгалтерией, индивидуальных предпринимателей ФИО5 и ФИО6, консультировалась с бухгалтерами ЗАО «Савинскторг», контроля за ее работой со стороны ФИО5 и ФИО6 не было.

Следовательно, услуги по ведению бухгалтерской и налоговой отчетности, а также по начислению заработной платы у индивидуальных предпринимателей ФИО5 и ФИО6 оказывались одними работниками. На инвентаризации (ревизии) в магазинах и столовой у ИП ФИО5 и ИП ФИО6 в основном присутствовали работники бухгалтерии ЗАО «Савинскторг».

С учетом изложенных обстоятельств, Инспекция пришла к выводу, что у ФИО6 и ФИО5 отсутствуют заинтересованность и самостоятельность в осуществлении предпринимательской деятельности, поскольку фактически решения по финансово-хозяйственной деятельности от имени индивидуальных предпринимателей ФИО6 и ФИО5 принимались иными лицами, имеющими отношение к ЗАО «Савинскторг».

В ходе проверки были допрошены работники предпринимателя ФИО5: ФИО17 (протокол допроса №09-07/272 от 27.11.2014), ФИО18 (протокол допроса №09-07/274 от 01.12.2014), ФИО19 (протокол допроса №09-07/274 от 01.12.2014). Из пояснений указанных лиц следует, что оформление на работу осуществлялось в отделе кадров ЗАО «Савинскторг», указанные лица подчинялись непосредственно заведующим (магазина, столовой), которые в свою очередь подчинялись директору Общества ФИО2, с ФИО5 данные лица лично знакомы не были.

После снятия с учета ФИО5 в качестве индивидуального предпринимателя документы по ее деятельности остались в распоряжении ЗАО «Савинскторг».

В ходе проверки в качестве свидетелей были допрошены работники магазинов №9, №10, №20 (в которых осуществляли реализацию товаров как индивидуальные предприниматели ФИО5, ФИО6, так и ЗАО «Савинскторг»), которые подтвердили факт того, что площади магазинов разделены формально, любой товар отпускается одним продавцом. Дневная выручка ЗАО «Савинскторг», ИП ФИО6, ИП ФИО5 продолжала храниться в одном сейфе, на одной полке в разных пакетах. Доступ к сейфу имели как продавцы ЗАО «Савинскторг», так и продавцы ИП ФИО5, ИП ФИО6 Выручку ЗАО «Савинскторг», ИП ФИО6 и ИП ФИО5

забирали одновременно одни и те же лица - водители, которые привозили товар в магазин. Показания содержатся в протоколах допроса №09-07/208 от 28.10.2014, №09-07/309 от 03.02.2015, №09-07/296 от 17.12.2014, №09-07/271 от 27.11.2014, №09-07/308 от 02.02.2015, №09-07/293 от 16.12.2014.

Кроме этого, работники, числящиеся в штате ИП ФИО5, ИП ФИО6 в период 2009-2013гг. пояснили, что все производственные вопросы решали с директором ЗАО «Савинскторг» ФИО2, в том числе вопросы приема и увольнения с работы (работники проходили собеседование в кабинете директора ЗАО «Савинскторг» при приеме на работу к индивидуальным предпринимателям), участвовали в проводимых по результатам деятельности общих собраниях, где присутствовали заведующие всех магазинов как Общества, так и предпринимателей. Контроль над деятельностью магазинов, принадлежащим индивидуальным предпринимателям, осуществляло руководство Общества.

Исходя из показаний работников, следует, что в период 2009-2013гг. продавцы в магазинах взаимозаменяемы, получали и отпускали товар как ЗАО «Савинскторг», так и товар индивидуальных предпринимателей ФИО6 и ФИО5, имели доступ к выручке как ЗАО «Савинскторг», так и к выручке индивидуальных предпринимателей. Показания свидетелей подтверждаются представленными в ходе проверки документами, а именно: товарными накладными ООО «Торговый Дом «Пять звезд» №ТДА15272 от 25.04.2011, ИП ФИО20 №98 от 10.01.2011, №289 от 24.01.2011, №477 от 07.02.2011, №1614 от 02.05.2011 и другими.

ЗАО «Савинскторг» в проверяемый период в магазине №17а осуществляло реализацию ювелирных изделий, как за наличный расчет, так и по договорам купли-продажи товара в кредит с рассрочкой платежа. Отпуск ювелирных изделий покупателю, а также прием оплаты осуществлялись ФИО21 и ФИО22 Также ФИО21 и ФИО22 заключали с покупателями договора купли-продажи товара в кредит с рассрочкой платежа от имени ЗАО «Савинскторг», принимали ежемесячные платежи от покупателей в соответствии с заключенными договорами.

В соответствии с реестрами сведений по форме 2НДФЛ, табелями учета рабочего времени, трудовыми книжками, а также протоколами допроса установлено, что ФИО21 и ФИО22 в проверяемый период (2011-2013) числились в штате предпринимателя ФИО6 Несмотря на это, ФИО21 и ФИО22 отпускали товар ЗАО «Савинскторг», принимали за него оплату от покупателей, а также заключали договора купли-продажи от имени ЗАО «Савинскторг». Аналогичная ситуация и по расходным накладным ООО «Каравелла-Плесецк» №13417 от 18.10.2013, №11843 от 13.09.2013; ИП ФИО23 №6435, №6436 от 14.05.2013, ИП ФИО20 №6667 от 05.11.2013, №6833 от 12.11.2013, №5157 от 27.08.2013 и другим.

Таким образом, установлено, что товар, поступающий в адрес одного хозяйствующего субъекта, фактически получен работниками другого хозяйствующего субъекта, что также, по мнению Инспекции, подтверждает формальное разделение бизнеса между ЗАО «Савинскторг» и индивидуальными предпринимателями ФИО5 и ФИО6

Деятельность исполнительных органов ЗАО «Савинскторг» и индивидуальных предпринимателей ФИО6 и ФИО5 осуществлялась по юридическому адресу Общества: <...>.

Из показаний свидетелей ФИО24, ФИО25, ФИО26, ФИО21, ФИО27, ФИО28, ФИО29 и других, являющихся акционерами Общества, следует, что ЗАО «Савинскторг» ежегодно доводит до сведений акционеров Общества результаты работы не только ЗАО «Савинскторг», но и индивидуальных предпринимателей ФИО5 и ФИО6

Исследовав и оценив доказательства и доводы, приведённые лицами, участвующими в деле, суд пришёл к выводу об обоснованности доводов Инспекции о формальном разделении деятельности между тремя хозяйствующими субъектами.

Согласно статье 346.29 НК РФ объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

В соответствии с пунктом 4 статьи 346.26 НК РФ уплата организациями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество организаций (в отношении имущества, используемого для ведения предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, за исключением объектов недвижимого имущества, налоговая база по которым определяется как их кадастровая стоимость в соответствии с НК РФ). Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются плательщиками НДС (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением НДС, подлежащего уплате в соответствии с НК РФ при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией.

Подпунктом 1 пункта 2.2 статьи 346.26 НК РФ установлено, что на уплату единого налога не вправе переходить организации и индивидуальные предприниматели, средняя численность работников которых за предшествующий календарный год, определяемая в порядке, устанавливаемом федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области статистики, превышает 100 человек.

В силу пункта 2.3 статьи 346.26 НК РФ если по итогам налогового периода у налогоплательщика средняя численность работников превысила 100 человек и (или) им было допущено нарушение требования, установленного подпунктом 2 пункта 2.2 этой же статьи, он считается утратившим право на применение системы налогообложения, установленной главой 26.3 НК РФ, и перешедшим на общий режим налогообложения с начала налогового периода, в котором были допущены нарушения указанных требований.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» разъяснено, что под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

В пункте 3 настоящего Постановления разъяснено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Установление деловой цели в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о намерениях последнего получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (пункт 9).

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа: о невозможности реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; об отсутствии необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; об учете для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; о совершении операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета (пункт 5).

Из указанного Постановления следует, что применение искусственных юридических конструкций для хозяйственных операций, не содержащих признаков противоправности, но лишенных хозяйственного смысла и не имеющих объяснений неналоговыми причинами, рассматривается как злоупотребление правом в сфере налоговых правоотношений.

Пунктом 11 названного Постановления определено, что признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщиков, связанных с ее получением.

Судом установлено и материалами дела подтверждено, что Общество и предприниматели ФИО5 и ФИО6 имеют одну производственную базу, используют один юридический адрес, одни и те же помещения, один и тот же персонал. Согласованность действий названных лиц при осуществлении финансово-хозяйственной деятельности, их взаимозависимость и экономическая подконтрольность подтверждены. Документооборот и расчеты между указанными контрагентами носят формальный характер и направлены на сохранение права на применение специального налогового режима в виде ЕНВД. Контроль над деятельностью объектов, принадлежащих предпринимателям ФИО6 и ФИО5, осуществляло руководство ЗАО «Савинскторг».

В рассматриваемом случае деятельность ЗАО «Савинскторг» и индивидуальных предпринимателей ФИО6 и ФИО5 представляет собой единый торгово-технологический процесс, направленный на достижение общего экономического результата, контроль за которым осуществлялся руководством ЗАО «Савинскторг». Деятельность индивидуальных предпринимателей ФИО6 и ФИО5 осуществлялась с использованием материально-технической базы Общества.

У предпринимателей ФИО5 и ФИО6 отсутствовали необходимые условия для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств. Как было установлено в ходе выездной налоговой проверки, помещения, в которых осуществлялась предпринимательская деятельность, а также транспортные средства, были арендованы у ЗАО «Савинскторг».

Более того, все работники предпринимателей ФИО5 и ФИО6 являлись исключительно лицами, работавшими ранее в ЗАО «Савинскторг» и их трудовые функции, рабочие места с переходом к предпринимателям ФИО5 и ФИО6 остались прежними, заработная плата не изменилась.

Материалами дела подтверждается и заявителем документально не опровергается, что в 2009 году из Общества к предпринимателям ФИО5 и ФИО6 переведены работники ЗАО «Савинскторг». Если бы работники, переведенные в 2009 году к указанным предпринимателям, оставались в штате Общества, то его среднесписочная численность превысила бы 100 человек.

Кроме того, в ходе выездной налоговой проверки за 2011-2013 годы, установлено, что совокупная численность работников Общества и предпринимателей ФИО6 и ФИО5 составляют за 2011 год – 197 человек, 2012 года – 188 человек, 2013 года – 187 человек. Таким образом, в проверяемый период численность работников Общества и предпринимателей превышала 100 человек. Следовательно, в проверяемый период Общество продолжало создавать условия, при которых Общество имело возможность применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Указанные обстоятельства в своей совокупности и взаимосвязи свидетельствуют о том, что деятельность предпринимателей ФИО5 и ФИО6 носила формальный характер, регистрация указанных физических лиц (работников ЗАО «Савинскторг») в качестве индивидуальных предпринимателей была направлена на сохранение налогоплательщиком права применения ЕВНД путем перевода части работников к вновь зарегистрированным индивидуальным предпринимателям, без цели ведения самостоятельной предпринимательской деятельности.

Целенаправленное, формальное дробление бизнеса с целью занижения численности работников путем распределения их на несколько хозяйствующих субъектов для целей применения специального налогового режима свидетельствует о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Все три субъекта хозяйственной деятельности с момента дробления бизнеса и по настоящий момент занимались одним видом деятельности - розничной торговлей. В создании дополнительных взаимозависимых лиц, осуществляющих один вид предпринимательской деятельности, находящихся на одной территории с налогоплательщиком, отсутствует реальная экономическая потребность.

Доказательств того, что деление бизнеса было обусловлено разумными экономическими причинами, связанными с повышением эффективности производства, оптимизацией производственного процесса, наличием деловой цели, материалы дела не содержат и заявителем не представлены.

Таким образом, действия Общества направлены на получение необоснованной налоговой выгоды, единственной целью, преследуемой налогоплательщиком, является сохранение права на применение специального налогового режима в виде уплаты единого налога на вмененный доход.

На основании вышеизложенного, исследовав и оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в дело доказательства, суд приходит к выводу о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды через применение льготного режима налогообложения путем формального соблюдения действующего законодательства и распределения численности его работников между Обществом и предпринимателями ФИО5 и ФИО6, выразившейся в минимизации налоговых платежей посредством неуплаты налога на прибыль организаций, НДС, налога на имущество организаций.

При таких обстоятельствах, арбитражный суд признает правомерными выводы налогового органа о незаконности применения Обществом системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход. Следовательно, исчислению и уплате в бюджет подлежали налог на прибыль, налог на добавленную стоимость, налог на имущество, то есть те налоги, от уплаты которых освобождены лица, применяющие систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Как следует из заявления, Обществом был заявлен довод о наличии арифметической ошибки в оспариваемом решении налогового органа.

Из материалов дела следует, что письмом от 13.01.2016 № 09-25/00110 (том 6, л.д.31) Общество извещено о размере дополнительно начисленных по результатам выездной налоговой проверки платежей.

Как установлено судом, с учетом внесенных изменений и исправлений арифметических ошибок, каких-либо разногласий в отношении начисленных сумм налога (за исключением порядка исчисления НДС), пеней и штрафов, у заявителя не имеется.

В отношении порядка исчисления налога на добавленную стоимость при переводе Общества на общую систему налогообложения суд учитывает следующее.

Как указывалось выше, Инспекция правильно определила, что Общество обязано было исчислять налоги по общей системе налогообложения, в том числе налог на добавленную стоимость.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом обложения налогом на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

По правилам пункта 1 статьи 166 НК РФ сумма налога при определении налоговой базы на основании статей 154 - 159 и 162 Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы.

В пункте 1 статьи 154 НК РФ установлено, что налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено данной статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 Кодекса с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

В силу положений статьи 168 НК РФ при реализации работ, услуг налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых работ, услуг обязан предъявить покупателю сумму налога (исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля цены и в расчётных документах выделяется отдельной строкой).

В пункте 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.05.2014 № 33 «О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость» разъяснено, что если в договоре нет прямого указания на то, что установленная в нем цена не включает в себя сумму налога и иное не следует из обстоятельств, предшествующих заключению договора, или прочих условий договора, судам надлежит исходить из того, что предъявляемая покупателю продавцом сумма налога выделяется последним из указанной в договоре цены, для чего определяется расчетным методом.

Таким образом, по общему правилу предполагается, что цена, установленная договором, включает в себя сумму налога, исключение из общего правила составляют случаи, когда иное следует из обстоятельств, предшествующих заключению договора, или прочих условий договора (пункт 4 статьи 164 НК РФ).

В пункте 4 статьи 164 НК РФ предусмотрено, что при получении денежных средств, связанных с оплатой товаров (работ, услуг), предусмотренных статьей 162 НК РФ, а также при получении оплаты, 18 частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, предусмотренных пунктами 2 - 4 статьи 155 НК РФ, при удержании налога налоговыми агентами в соответствии с пунктами 1 - 3 статьи 161 НК РФ, при реализации имущества, приобретенного на стороне и учитываемого с налогом в соответствии с пунктом 3 статьи 154 НК РФ, при реализации сельскохозяйственной продукции и продуктов ее переработки в соответствии с пунктом 4 статьи 154 НК РФ, при реализации автомобилей в соответствии с пунктом 5.1 статьи 154 НК РФ, при передаче имущественных прав в соответствии с пунктами 2 - 4 статьи 155 НК РФ, а также в иных случаях, когда в соответствии с названным Кодексом сумма налога должна определяться расчетным методом, налоговая ставка определяется как процентное отношение налоговой ставки, предусмотренной пунктом 2 или пунктом 3 данной статьи, к налоговой базе, принятой за 100 и увеличенной на соответствующий размер налоговой ставки.

Как определено в пункте 6 статьи 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг) населению по розничным ценам (тарифам) соответствующая сумма налога включается в указанные цены (тарифы). При этом на ярлыках товаров и ценниках, выставляемых продавцами, а также на чеках и других выдаваемых покупателю документах сумма налога не выделяется.

В Налоговом кодексе Российской Федерации отсутствует понятие «розничной цены», в связи с чем, в силу пункта 1 статьи 11 НК РФ, суд считает возможным руководствоваться понятием, которое дано в Постановлении Росстата от 30.12.2005 № 110 (действовавшее в проверяемый период) «Об утверждении Методологических положений по наблюдению за потребительскими ценами на товары и услуги и расчёту индексов потребительских цен», где предусмотрено, что потребительская (розничная) цена (тариф) - это фактическая цена (тариф) на товар или услугу, реализуемую в свободной продаже в организациях торговли, сферы услуг, в стационарных торговых заведениях и при передвижной торговле (киоски, палатки и т.д.), а также на рынках. Потребительская цена является конечной ценой потребления и включает в себя НДС, акциз, налог с продаж и другие косвенные налоги, а также затраты и прибыль организаций товаропроводящей сети.

Следовательно, по общему правилу, обязательному для применения налогоплательщиками, розничные цены на реализуемые товары (работы, услуги) должны включать НДС. Данное правило подлежит применению независимо от того, считал ли себя налогоплательщик таковым или нет.

Согласно статье 40 НК РФ для целей налогообложения, если иное не предусмотрено данной статьей, принимается цена товара (работ, услуг), указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что это цена соответствует уровню рыночных цен.

Таким образом, в случае если налоговым органом не представлены в суд доказательства того, что розничная цена реализуемых товаров ниже рыночной цены идентичных (однородных) товаров, исчисление суммы НДС исходя из розничной цены реализации товаров, увеличенной на соответствующий размер налоговой ставки, является неправомерным (пункт 4 статьи 164 НК РФ).

Как следует из материалов дела, в рассматриваемой ситуации розничная реализация товаров осуществлялась как физическим лицам, так и юридическим лицам.

С учетом положений пункта 6 статьи 168 НК РФ и пункта 17 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.05.2014 № 33, суд пришел к выводу, что в розничную цену товара, реализуемого населению, включался налог на добавленную стоимость.

В части расчета налога на добавленную стоимость при реализации товаров юридическим лицам по договорам купли-продажи суд считает необходимым отметить следующее.

Судом установлено и налоговым органом в ходе судебного заседания не оспаривается, что заключенные между Обществом и юридическими лицами – бюджетными учреждениями договоры купли-продажи являлись розничными. Фактически из заключенных с юридическими лицами договоров не следует, что в цену товара не включается НДС (прямое указание на это в договоре отсутствует).

При этом в ходе выездной налоговой проверки Инспекцией не устанавливалось, по каким ценам производилась реализация товара юридическим лицам, отличалась ли указанная цена от той цены, по которой осуществлялась реализация товара физическим лицам в магазине.

Доказательств того, что цена реализуемого товара юридическим лицам отличалась от розничной цены на товар, реализуемый физическим лицам, материалы дела не содержат, доказательств обратного Инспекцией не представлено.

Документы, касающиеся расчетов с юридическими лицами, представленные Инспекцией в судебном заседании, суд оценивает критически, поскольку указанные документы получены Инспекцией после принятия оспариваемого решения и не исследовались в ходе выездной налоговой проверки.

Соответственно, поскольку доначисление НДС осуществлено Инспекцией путем определения налоговой базы, исходя из полной стоимости реализованных работ, услуг, а также расхождение соответствующих цен с рыночными ценами в ходе проверки не установлено, налоговый орган неправомерно определил размер подлежащего уплате НДС, сверх стоимости товаров, работ, услуг, в то время как НДС следовало учесть в их стоимости. В данном случае налог на добавленную стоимость должен быть исчислен Инспекцией по «расчетной» ставке.

При изложенных обстоятельствах, суд пришел к выводу о том, что решение Инспекции № 09-07/112 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 02 октября 2015 года подлежит признанию недействительным в части доначисления суммы налога на добавленную стоимость в размере, превышающем сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную по «расчетной» ставке, а также пени и штрафов соответственно.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, под которой для российских организаций признается полученные доходы, уменьшенные на величину производственных расходов.

Согласно статьей 248 НК РФ доходы от реализации являются составной частью понятия «доход», к которому также относятся и внереализационные доходы.

В силу статьи 248 НК РФ при определении доходов в целях исчисления налога на прибыль организаций из них исключаются суммы налогов, предъявленные в соответствии с настоящим Кодексом налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав).

По смыслу указанных положений главы 25 НК РФ при исчислении прибыли налог на добавленную стоимость, уплаченный покупателем поставщику, не должен учитываться и включаться в состав доходов и (или) расходов.

Суд пришел к выводу о том, что розничная цена реализованного Обществом товара включала в себя налог на добавленную стоимость. Поэтому при исчислении налога на прибыль из выручки Общества Инспекция должна была исключить суммы НДС, предъявленные покупателям.

Вместе с тем, налоговый орган при определении дохода с целью исчисления налога на прибыль по общей системе налогообложения, в нарушение требований статьи 248 НК РФ, не рассчитал и не исключил соответствующую сумму налога на добавленную стоимость.

При изложенных обстоятельствах, суд пришел к выводу о том, что решение Инспекции № 09-07/112 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 02 октября 2015 года подлежит признанию недействительным в части доначисления налога на прибыль, соответствующих пеней и налоговых санкций в связи с включением в состав доходов сумм налога на добавленную стоимость. В остальной части доначисление налога на прибыль, соответствующих пеней и санкций произведено налоговым органом правомерно.

Судом не установлено процессуальных нарушений при проведении выездной налоговой проверки и при принятии оспариваемого решения, которые могли бы повлечь отмену оспариваемого решения в полном объеме.

В отношении довода Общества о неподписании акта проверки всеми проверяющими, суд отмечает следующее.

В силу пункта 1 статьи 100 НК РФ по результатам выездной налоговой проверки уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки.

В акте налоговой проверки указываются, в том числе, фамилии, имена, отчества лиц, проводивших проверку, их должности с указанием наименования налогового органа, который они представляют (подпункт 3 пункта 3 статьи 100 НК РФ).

Акт налоговой проверки подписывается проводившими ее лицами и лицом, в отношении которого проводилась эта проверка (его представителем) (пункт 2 статьи 100 НК РФ).

Форма и требования к составлению акта налоговой проверки устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов (пункт 4 статьи 100 НК РФ).

Требования к составлению акта налоговой проверки утверждены приказом Федеральной налоговой службы от 08.05.2015 № ММВ-7-2/189@ «Об утверждении форм документов, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации и используемых налоговыми органами при реализации своих полномочий в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах, оснований и порядка продления срока проведения выездной налоговой проверки, порядка взаимодействия налоговых органов по выполнению поручений об истребовании документов, требований к составлению акта налоговой проверки, требований к составлению акта об обнаружении фактов, свидетельствующих о предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации налоговых правонарушениях (за исключением налоговых правонарушений, дела о выявлении которых рассматриваются в порядке, установленном статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации)».

В пункте 4 требований указано на необходимость подписания акта выездной налоговой проверки лицами, проводившими соответствующую налоговую проверку, и лицом, в отношении которого проводилась эта проверка (его представителем). При проведении налоговой проверки консолидированной группы налогоплательщиков Акт подписывается ответственным участником этой группы (его представителем).

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных НК РФ, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

К таким существенным условиям относятся обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения. Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Таким образом, безусловным основанием для отмены решения является допущенное налоговым органом нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов проверки. Под такими нарушениями понимаются нарушения, влекущие необеспечение прав налогоплательщика на участие в рассмотрении материалов проверки и представление объяснений.

Во всех остальных случаях налогоплательщику необходимо доказать, что допущенные нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Судом установлено, что на основании решения руководителя Инспекции от 18.09.2014 № 09-07/19 в состав проверяющих Общества включен оперуполномоченный группы отдела №4 УЭБиПК УМВД России по Архангельской области капитан полиции ФИО30, который осуществлял проверку до своего увольнения из органов полиции. Приказом от 14.04.2015 №09-07/19/3 были внесены изменения в решение о проведении выездной налоговой проверки: включена в состав лиц, проводящих выездную налоговую проверку, главный государственный налоговый инспектор отдела выездных проверок ФИО31 и исключен из состава лиц, проводящих выездную налоговую проверку, оперуполномоченный группы ФИО30 С данным решением директор ЗАО «Савинскторг» ФИО2 была ознакомлена 14.04.2015.

В силу положений статей 100 и 101 НК РФ, неподписание акта одним из участвовавших в проверке проверяющим, уволенным во время проверки и не работавшим в Инспекции на дату составления акта, не является существенным нарушением процедуры рассмотрения материалов проверки, поскольку право принять решение о привлечении к налоговой ответственности принадлежит руководителю налогового органа по результатам рассмотрения материалов проверки.

В данном случае акт налоговой проверки от 14.07.2015 № 09-07/7дсп составлен и подписан проверявшими Общество главным государственным налоговым инспектором отдела выездных налоговых проверок Инспекции ФИО32, главным государственным налоговым инспектором отдела выездных налоговых проверок ФИО31 и старшим оперуполномоченным капитаном полиции ФИО33 В соответствии со статьей 100 НК РФ акт проверки также подписан директором Общества ФИО2 и его копия с приложениями вручена директору Общества 20.07.2015.

Как установлено судом, подтверждается материалами дела и не оспаривается Обществом, акт налоговой проверки был вручен уполномоченному представителю налогоплательщика, заявитель не был лишен возможности представить на акт письменные возражения и участвовать в рассмотрении руководителем Инспекции материалов налоговой проверки.

Неподписание акта одним из проверяющих не лишило налогоплательщика возможности представить возражения на акт, участвовать в рассмотрении материалов и давать пояснения, а, следовательно, не может повлиять на правильность принятия решения заместителем руководителя инспекции.

Кроме того, поскольку приказом от 14.04.2015 № 09-07/19/3 оперуполномоченный группы ФИО30 был исключен из состава лиц, проводящих выездную налоговую проверку, до составления акта налоговой проверки, и на дату составления акта проверки он не входил в состав проверяющих, следовательно, подпись указанного лица, по мнению суда, не должна присутствовать в акте налоговой проверки.

В части доводов о нарушении срока проведения проверки суд отмечает следующее.

Согласно пункту 1 статьи 89 НК РФ выездная налоговая проверка проводится на территории (в помещении) налогоплательщика на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа.

В соответствии с пунктом 6 статьи 89 НК РФ выездная налоговая проверка не может продолжаться более двух месяцев. Указанный срок может быть продлен до четырех месяцев, а в исключительных случаях - до шести месяцев.

Срок начинает исчисляться с даты вынесения руководителем налогового органа (его заместителем) решения о проведении выездной проверки. Окончание срока определяется днем составления справки о проведенной выездной проверке (пункты 1, 8 статьи 89 НК РФ).

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 16.07.2004 №14-П, налоговые органы наделены правом как проводить проверки и определять их продолжительность в установленных рамках, так и принимать в необходимых случаях решение об их приостановлении. Согласно пункту 3.2 данного постановления срок проведения выездной налоговой проверки является суммой периодов, в течение которых проверяющие находятся на территории проверяемого налогоплательщика.

На основании пункта 9 статьи 89 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе приостановить проведение выездной налоговой проверки для истребования документов (информации) в соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 НК РФ.

Приостановление и возобновление проведения выездной налоговой проверки оформляются соответствующим решением руководителя (заместителя руководителя) налогового органа, проводящего указанную проверку.

Общий срок приостановления проведения выездной налоговой проверки не может превышать шесть месяцев.

Решение о проведении проверки №09-07/19 принято 18 сентября 2014 года. 15 октября 2014 года принято решение о приостановлении проведения выездной налоговой проверки в связи с необходимостью истребовать документы (информацию) в соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 НК РФ у ОАО «ВЭБ-лизинг», ФИО6, ФИО5

Как указывает налоговый орган, шестимесячный срок для приостановления проверки нарушен не был. Согласно сопроводительному письму от 20.11.2014 №15/166636 инспекцией федеральной налоговой службы №4 по г.Москве копии документов, истребованных у открытого акционерного общества «ВЭБ-лизинг» направлены на бумажном носителе на «41» листе по почте. Документы в налоговый орган не поступили. В связи с тем, что 14.04.2015 исходил максимальный шестимесячный срок для приостановления проверки, было принято решение №09-07/19/2 от 14.04.2015 о возобновлении проведения выездной налоговой проверки. Справка №09-07/72 от 15.05.2015 о проведенной выездной налоговой проверке получена директором ЗАО «Савинскторг».

Как установлено судом, выездная налоговая проверка Общества была начата 18.09.2014 и окончена 15.05.2015. При этом выездная налоговая проверка была приостановлена на основании решения от 15.10.2014 №09-07/19/1 и возобновлена на основании решения от 14.04.2015 №09-07/19/2.

Таким образом, общий срок проведения выездной налоговой проверки без учета времени ее приостановления составил 2 месяца, налоговым органом положения пунктов 6, 9 статьи 89 НК РФ нарушены не были. Положения Налогового кодекса Российской Федерации не устанавливают условия, при наступлении которых проведение выездной налоговой проверки должно быть возобновлено, а также требований по обоснованию необходимости приостановления проведении выездной налоговой на максимально допустимый срок.

В отношении доводов заявителя о том, что Инспекцией допущены нарушения пункта 9 статьи 89 НК РФ, выразившиеся в допросе свидетелей - сотрудников Общества в период приостановления выездной налоговой проверки, суд учитывает следующее.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 31 НКРФ налоговые органы вправе вызывать в качестве свидетелей лиц, которым могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для проведения налогового контроля.

В соответствии с пунктом 9 статьи 89 НК РФ на период действия срока приостановления проведения выездной налоговой проверки приостанавливаются действия налогового органа по истребованию документов у налогоплательщика, которому в этом случае возвращаются все подлинники, истребованные при проведении проверки, за исключением документов, полученных в ходе проведения выемки, а также приостанавливаются действия налогового органа на территории (в помещении) налогоплательщика, связанные с указанной проверкой.

Таким образом, в указанный период приостанавливаются действия налогового органа по истребованию документов лишь у налогоплательщика и действия налогового органа, связанные с такой проверкой, на территории (в помещении) этого налогоплательщика.

Налоговым кодексом Российской Федерации не установлен запрет на вызов налоговым органом свидетелей либо получение информации от других лиц в период приостановления проведения выездной налоговой проверки, а приостановление проведения такой проверки не означает прекращения налоговым органом в этот период всех мероприятий налогового контроля.

Налоговый орган в период приостановления проведения выездной налоговой проверки вправе вызывать свидетелей для дачи ими показаний в помещении налогового органа.

Согласно положениям пункта 1 статьи 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля.

При этом Налоговым кодексом Российской Федерации не предусмотрено исключение для вызова в качестве свидетелей работников организации, выездная налоговая проверка которой приостановлена, а также участие представителя налогоплательщика при проведении допроса свидетеля.

Изложенное соответствует пункту 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 №57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации»: в период приостановления действия выездной проверки налоговый орган вправе совершать действия вне территории (помещения) налогоплательщика, если они не связаны с истребованием документов у самого проверяемого лица.

Общество, в данном случае, ссылаясь на абзац 3 пункта 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 №57, не учитывает положения абзаца 4 данного пункта, согласно которому в то же время налоговый орган не лишен права осуществлять действия вне территории (помещения) налогоплательщика, если они не связаны с истребованием у налогоплательщика документов.

Судом установлено и Обществом не оспаривается, что все налоговым органом деятельность на территории налогоплательщика в период приостановления проверки не осуществлялась, допросы проведены вне территории налогоплательщика и не связаны с истребованием документов. Таким образом, права и законные интересы налогоплательщика налоговым органом не нарушались.

Доводы Общества о невозможности использовать материалы предыдущей налоговой проверки суд считает несостоятельными.

Согласно пункту 4 статьи 89 НК РФ предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов, если иное не предусмотрено настоящей главой. В рамках выездной налоговой проверки может быть проверен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки, если иное не предусмотрено Налоговым кодексом Российской Федерации.

Приведенная норма конкретизирует период, за который в рамках выездной налоговой проверки могут быть проверены правильность исчисления и своевременность уплаты налогов (проверяемый период), и не касается документов, которые могут быть оценены проверяющими в рамках такой проверки.

Следует исходить, из того, имеют ли документы, датированные за пределами проверяемого периода, непосредственное отношение к предмету выездной налоговой проверки, а именно подтверждают они правильность исчисления и своевременность уплаты налогов за проверяемый период или же свидетельствуют о нарушениях законодательства о налогах и сборах.

По мнению суда, налоговый орган не лишен права при проведении выездной налоговой проверки деятельности Общества использовать документы, имеющиеся в его распоряжении, в том числе полученные в период проверки, проведенной за предыдущие налоговые периоды.

Данное право налоговых органов прямо закреплено в пункте 4 статьи 101 НК РФ.

Исходя из абзаца 2 пункта 4 статьи 101 НК РФ, при рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данного лица, и иные документы, имеющиеся у налогового органа.

При этом согласно пункту 3 статьи 82 НК РФ налоговые органы, таможенные органы, органы внутренних дел и следственные органы в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

Таким образом, право налоговых органов использовать при проведении проверки имеющиеся в их распоряжении сведения о допущенных налогоплательщиками нарушениях, в том числе собранные как в рамках налогового законодательства Российской Федерации, так и в рамках уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, не ограничивается нормами НК РФ.

Кроме того, в ходе проведения мероприятий налогового контроля в отношении хозяйственной деятельности предпринимателя за проверяемый период (2011-2013 годы) также проведены допросы свидетелей.

Нарушения, установленные в ходе выездной налоговой проверки за 2011-2013 годы, касающиеся необоснованной налоговой выгоды, неразрывно связаны с нарушениями, выявленными в ходе предыдущей выездной налоговой проверки за период с 2007 по 2009 годы по решению Инспекции №11-14/341 от 11.11.2010. Именно в тот проверяемый период был установлен факт формального перевода в 2009 году части работников из ЗАО «Савинскторг» (среднесписочная численность работников Общества за 2008 год составила 232 человека) к индивидуальным предпринимателям ФИО5 и ФИО6 (зарегистрированы в качестве индивидуальных предпринимателей 21.01.2009), которые являются работниками заявителя, с целью получения права на применение системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности. Арбитражный суд Архангельской области решением от 04 мая 2011 года по делу № А05-496/2011, согласившись с доводом Инспекции о формальном переводе работников к индивидуальным предпринимателям ФИО5 и ФИО6, отказал Обществу в признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 11.11.2010 №11-14/341.

При таких обстоятельствах, суд считает, что налоговый орган вправе был использовать сведения об обстоятельствах, установленных в ходе проведения предыдущей выездной налоговой проверки (в т.ч., о разделе бизнеса в 2009 году), и подтвержденных судебными актами по делу А05-496/2011.

В данном случае, суд не усматривает нарушение Инспекцией положений пункта 4 статьи 89 НК РФ, поскольку выездной налоговой проверкой был охвачен период, который не превышает трех календарных лет, предшествующих году вынесения решения о проведении проверки. Доначисления налогов и пени соответственно произведены с налогооблагаемой базы 2011-2013 годов, по результатам проверки Общество привлечено к налоговой ответственности за неуплату (неполную уплату) налогов в проверяемом периоде. Таким образом, доводы заявителя о повторном привлечении Общества к налоговой ответственности после истечения трехлетнего срока исковой давности основаны на неправильном толковании закона и фактических обстоятельств дела.

Дав анализ и оценку представленным в материалы дела доказательствам и доводам сторон, суд пришел к выводу, что требования Общества подлежат частичному удовлетворению, оспариваемое решение подлежит признанию недействительным в части доначисления налога на добавленную стоимость, налога на прибыль, пени и штрафов соответственно по эпизоду, связанному с исчислением налога на добавленную стоимость сверх цены товаров. В остальной части требования заявителя не подлежат удовлетворению как необоснованные.

В соответствии с пунктом 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы заявителя по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на ответчика.

Руководствуясь статьями 106, 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Архангельской области

РЕШИЛ:

Признать недействительным решение № 09-07/112 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 02 октября 2015 года, принятое межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 6 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу в отношении закрытого акционерного общества «Савинскторг» в части доначисления налога на добавленную стоимость, налога на прибыль, пени и штрафов соответственно по эпизоду, связанному с исчислением налога на добавленную стоимость сверх цены товаров.

Обязать ответчика устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу в пользу закрытого акционерного общества «Савинскторг» 3 000 рублей расходов по уплате государственной пошлины.

Настоящее решение может быть обжаловано в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Архангельской области в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия.

Судья

Н.М. Полуянова