Гражданский кодекс часть 1

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №5 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу (ОГРН <***>; место нахождения: 164200, <...>)

о признании частично недействительным решения № 09-20/65 ДСП от 31.12.2010.

при участии в заседании представителей:

от заявителя – ФИО2 (доверенность № 29 АА 0236276 от 02.02.2011),

от ответчика – ФИО3 (доверенность от 12.01.2012 № 03-04/00154),

установил:

Предприниматель ФИО1 обратилась в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением о признании недействительным Решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу от 31.12.2010 № 09-20/65ДСП о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, за исключением эпизода, связанного с начислением пеней по налогу на доходы физических лиц предпринимателю как налоговому агенту в сумме 359,61руб.

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 01 июля 2011 года по делу № А05-2766/2011 заявленные требования удовлетворены частично, Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу от 31.12.2010 № 09-20/65ДСП о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения признано недействительным, как не соответствующее Налоговому кодексу РФ, в части начисления соответствующих сумм налога на доходы физических лиц, единого социального налога, налога на добавленную стоимость, соответствующих сумм пеней и санкций по п.1 ст.122, ст.119 НК РФ по эпизоду получения дохода по взаимоотношениям с предпринимателем ФИО4 и ООО «Вега-Трейдинг»; начисления соответствующих сумм единого социального налога с выплат физическим лицам, соответствующих сумм пеней и налоговых санкций, в связи с учетом в удельном весе доходов, облагаемых по общей системе налогообложения, доходов, полученных от ООО «Росгострах Северо-Запад», предпринимателя ФИО4 и ООО «Вега-Трейдинг»; начисления налога на доходы физических лиц, единого социального налога, соответствующих сумм пеней и санкций по п.1 ст.122, ст.119 НК РФ по эпизодам реализации продуктов питания юридическим лицам по договорам поставки, реализации молочной продукции юридическим лицам и предпринимателям, получения дохода от оказания агентских услуг ООО «Росгострах Северо-Запад» без учета расходов за 2007г. на общую сумму 2042376руб., за 2008г. на общую сумму 3084330руб., за 2009г. на общую сумму 3578454руб.; привлечения к ответственности по п.1 ст.122, ст.119 НК РФ в размере, превышающем половину от сумм штрафов после расчета соответствующих налогов с учетом настоящего решения суда. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано. Суд обязал Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы № 5 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу устранить допущенные нарушения прав и законных интересов предпринимателя ФИО1.

Постановлением Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда
от 08 ноября 2011 года указанное решение оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа
от 07 марта 2012 года решение Арбитражного суда Архангельской области от 01.07.2011 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.11.2011 по делу
№ А05-2766/2011 отменены в части признания недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу от 31.12.2010 № 09-20/65ДСП о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО1 к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления налога на доходы физических лиц, единого социального налога, пеней и налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 и статье 119 Налогового кодекса Российской Федерации по эпизоду реализации молочной продукции юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям, а также в части отказа в удовлетворении заявленного индивидуальным предпринимателем ФИО1 требования о признании недействительным решения названной инспекции о доначислении налога на доходы физических лиц, единого социального налога и налога на добавленную стоимость, пеней и штрафов, относящихся к вышеуказанному эпизоду. В указанной части дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Архангельской области. В остальной части судебные акты оставлены без изменения.

Соответственно, рассматривается требование о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения № 09-20/65 ДСП от 31.12.2010 в части начисления налога на доходы физических лиц, единого социального налога, налога на добавленную стоимость, пеней и налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 и статье 119 Налогового кодекса Российской Федерации по эпизоду реализации молочной продукции юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям, а также в части отказа в удовлетворении заявленного индивидуальным предпринимателем ФИО1 требования о признании недействительным решения названной инспекции о доначислении налога на доходы физических лиц, единого социального налога и налога на добавленную стоимость, пеней и штрафов, относящихся к вышеуказанному эпизоду.

Представитель заявителя в судебном заседании заявленные требования поддержал по доводам заявления с учетом дополнительных письменных пояснений, представленных при новом рассмотрении дела.

Представитель ответчика в судебном заседании заявленные требования не признал по доводам оспариваемого решения, отзыва и письменных пояснений, представленных при новом рассмотрении дела.

Выслушав представителей сторон, изучив материалы дела, суд находит заявленные требования не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

#Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка предпринимателя ФИО1 за период с 01.01.2007г. по 31.12.2009г., о чем составлен Акт выездной налоговой проверки № 09-20/54дсп от 07.12.2010г.

По результатам рассмотрения материалов проверки, письменных возражений предпринимателя налоговым органом вынесено Решение от 31.12.2010г. № 09-20/65ДСП о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, которым предпринимателю доначислены налоги, пени и штрафы по общей системе налогообложения.

Решением Управления ФНС России по Архангельской области и НАО № 07-10/2/02882 от 02.03.2011г. решение инспекции от 31.12.2010г. № 09-20/65ДСП утверждено без изменения.

Налоговой проверкой установлено, что ФИО1 в проверяемом периоде (2007-2009 годы) производила реализацию продуктов питания (кондитерские изделия и молочная продукция) юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям, предназначенную для дальнейшей реализации. Молочная продукция доставлялась ФИО1 два раза в неделю с ПК «Вологодский молочный комбинат» транспортом, принадлежащем ФИО1, водителем ФИО5 За период 2007-2009 год объемы закупок молочной продукции составили : в 2007 году - 10 177 248,00 руб., в 2008 году - 12 208 140,00 руб., в 2009 году - 12 213 274,00руб.

Оптовая торговля молочной продукцией осуществлялась ФИО1 следующим юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям: Няндомское районное потребительское общество-2, ООО «Родничок», ИП ФИО6 ООО «Исток», ИП ФИО7, ООО «Компания Каскад», ООО
«Ивушка», ООО «Кооператор», ООО «Викинг», ООО «Дина», ООО «Кристалл», ООО
«Рябинушка», ООО «Аленушка», ИП ФИО8, ИП ФИО9, ИП ФИО10, ИП ФИО11, ИП ФИО12, ФИО13, ООО «Давид», ИП ФИО14

В ходе проверки на основании исследования документов, полученных от предпринимателя и по встречным проверкам, налоговый орган, оценив в совокупности и взаимосвязи все документы, а также критерии оптовой и розничной торговли, пришел к выводу о том, что предприниматель неправомерно отнес доходы, полученные от покупателей-предпринимателей и юридических лиц при реализации продуктов, к розничной торговле, применив в отношении таких доходов систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход. Налоговый орган утверждает, что указанные в покупатели являются оптовыми и полученные от них доходы следовало учитывать по общей системе налогообложения, изложив в оспариваемом решении свои доводы.

Суд при первоначальном рассмотрении дела согласился с позицией инспекции и отказал предпринимателю в удовлетворении требований по данном эпизоду, уменьшив размеры санкций по ст.119, п.1.ст.122 НК РФ в два раза.

Кассационная инстанция, отменяя судебные акты суда первой инстанции и суда апелляционной инстанции, возвращая на новое рассмотрение дело по эпизоду реализации молочной продукции юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям, указала на то, что при новом рассмотрении суду необходимо исследовать все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, с учетом довода заявителя о том, что выдача молочной продукции производилась продавцами в торговом зале магазина «Смак», а также с учетом довода Инспекции об отпуске молочной продукции со склада и контейнера - холодильника и об исполнении договора купли - продажи в части передачи товара покупателям в складе (контейнере).

Кассационная инстанция отметила, что одним из основных условий, позволяющих применять в отношении розничной торговли систему налогообложения в виде ФИО15, является осуществление этой деятельности через объекты стационарной и (или) нестационарной торговой сети, предусмотренные подпунктами 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ, а суды должным образом не исследовали условия продажи продукции.

Кроме того, поскольку Налоговый кодекс Российской Федерации не устанавливает для организаций и индивидуальных предпринимателей, реализующих товары, обязанности контролировать последующее использование покупателями приобретаемых товаров, при квалификации сделки в качестве оптовой или розничной налоговый орган обязан доказать, а суды подтвердить, что Предпринимателю было известно о целях приобретения товаров или что цели приобретения товаров для последующей перепродажи и иного использования в предпринимательской деятельности были очевидны.

При новом рассмотрении дела суду указано на необходимость исследовать все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, с учетом доводов участвующих в деле лиц, имеющихся в деле и дополнительно представленных сторонами доказательств, после чего дать правовую оценку установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Выполняя указания суда кассационной инстанции суд определениями запросил у сторон дополнительные доказательства в обоснование своей позиции. Инспекция представила письменные пояснения и дополнительные доказательства, Предприниматель ограничился письменными пояснениями и дополнительных доказательств в обоснование своих доводов не представил.

При новом рассмотрении суд повторно изучил фактические обстоятельства и оценил доказательства, имеющие в материалах дела и дополнительно представленные, руководствуясь правовой позицией Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в Постановлениях Президиума ВАС РФ № 14139/11 от 28.02.2012, № 1066/11 от 05.07.2011, № 12364/10 от 15.02.2011, и указаниями суда кассационной инстанции.

В соответствии со статьёй 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вменённый доход для отдельных видов деятельности устанавливается названным Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В силу прямого указания в подпункте 7 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ одним из видов деятельности, подпадающим под действие системы налогообложения в виде единого налога на вменённый доход, в 2007-2008 году являлась розничная торговля осуществляемая через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети, а с 2009 года – розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Абзацем 2 пункта 4 статьи 346.26 НК РФ предусмотрено, что уплата индивидуальными предпринимателями ФИО15 предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой ФИО15) и ЕСН (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой ФИО15, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой ФИО15).

Из положений абзаца третьего пункта 4 статьи 346.26 НК РФ следует, что индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками ФИО15, не признаются налогоплательщиками НДС (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 названного Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой ФИО15), за исключением НДС, подлежащего уплате в соответствии с названным Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

В соответствии со статьёй 346.27 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорные налоговые периоды) под «розничной торговлей» понималась предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчёт, а также с использованием платёжных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

В силу пункта 1 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях права, лишь в случаях, когда они не определены непосредственно в Налоговом кодексе Российской Федерации.

Согласно ст. 492 Гражданского кодекса РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. Договор розничной купли-продажи является публичным договором (статья 426).

На основании ст.493 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором розничной купли-продажи, в том числе условиями формуляров или иных стандартных форм, к которым присоединяется покупатель (статья 428), договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.

При этом, согласно ст. 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Пунктом 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 № 18 предусмотрено, что, квалифицируя правоотношения участников спора, судам необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных статьей 506 Кодекса, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа.

Согласно Государственному стандарту Российской Федерации ГОСТ Р 51303-99 "Торговля. Термины и определения" (принят и введен в действие постановлением Госстандарта Российской Федерации от 11.08.1999 N 242-ст): оптовая торговля - торговля товарами с последующей их перепродажей или профессиональным использованием.

Таким образом, определяющим признаком договора розничной купли-продажи в целях применения ФИО15 является то, для каких целей налогоплательщик реализует товары организациям и физическим лицам.

При этом Налоговый кодекс Российской Федерации не устанавливает для организаций и индивидуальных предпринимателей, реализующих товары, обязанности осуществления контроля за последующим использованием покупателем приобретаемых товаров (для предпринимательской деятельности или для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью).

Согласно пункту 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 № 18 под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (например, оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ). Однако в случае, если данные товары приобретаются указанным покупателем у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже.

Таким образом, с 01.01.2006 к розничной торговле в целях главы 26.3 НК РФ относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи, независимо от того, какой категории покупателей (физические или юридические лица) реализуются эти товары.

Следовательно, для определения правомерности применения системы налогообложения в виде ФИО15 обстоятельством, подлежащим выяснению и доказыванию, помимо установления целей, для которых налогоплательщик реализует товары покупателям, выступает сам факт совершение сделки купли-продажи товара через розничную торговую точку.

Судом установлено, что ФИО1 в 2007-2009 годы производила реализацию продуктов питания (молочной продукции) юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям, данные обстоятельства подтверждаются протоколами допросов покупателей и их представителей, протоколами допросов работников ФИО1, материалами встречных проверок ( товарными и кассовыми чеками, актами сверок, накладными, договорами), а также показаниями самой ФИО1, которая в протоколе допроса от 11.10.2010 (вопрос № 14 ) показала, что поставляет молочную продукцию организациям и индивидуальным предпринимателям ( т.14 л.30).

ФИО1 приобретала молочную продукцию для последующей перепродажи у ПК «Вологодский молочный комбинат» два раза в неделю – вторник и пятницу, транспортировка продукции производилась транспортом заявителя и водителем, работающим у ФИО1

За период 2007-2009 год объемы закупок молочной продукции составили : в 2007 году - 10 177 248,00 руб., в 2008 году - 12 208 140,00 руб., в 2009 году - 12 213 274,00руб.

Из показаний заведующей магазином «Смак» ФИО16 (протокол допроса № 09-20/173 от 05.10.2010- т.14 л.51-53) следует, что молочная продукция поступает в магазин «Смак», принадлежащий ФИО1, два раза в неделю. В магазин «Смак» на реализацию поступает молочной продукции примерно на сумму 10 000,00 - 15 000,00 рублей. Следовательно, в течении года в магазине «Смак» реализуется молочной продукции примерно на сумму - 1 500 000,00 руб.

Таким образом, подавляющая часть закупаемой молочной продукции реализовалась ФИО1 в 2007-2009годах именно предпринимателям и юридическим лицам.

Работник ФИО17, нанятая для отпуска молочной продукции (протокол допроса № 09-20/217 от 26.10.2010- т.14 л.41-44), указала конкретные фамилии предпринимателей и наименования юридических лиц, которым ФИО1 реализовывала молочную продукцию.

Протоколами допросов свидетелей( том 14), а именно, ФИО18 ( руководитель ООО «Исток» - протокол допроса № 09-20/227 от 28.10.2010); ФИО19 (руководитель ООО «Водолей» -протокол допроса № 09-20/216 от 22.10.2010); ФИО20 (руководитель ООО «Рябинушка» - протокол допроса № 09-20/214 от 29.09.2010); ФИО6 - протокол допроса № 09-20/211 от 22.10.2010),ФИО21 (руководитель ООО «Кристалл» - протокол допроса № 09-20/206 от 20.10.2010); ФИО22 (руководитель ООО Кооператор» - протокол допроса № 09-20/205 от 20.10.2010); ФИО23 (представляет ИП ФИО7 по доверенности -протокол допроса № 09-20/203от 04.10.2010); ФИО24 (руководитель ООО «Дина»- протокол допроса № 09-20/207 от 21.10.2010); ФИО13 (ИП ФИО13- протокол допроса № 09-20/210 от 21.10.2010); ФИО25 (ст. товаровед Райпо-2, протокол допроса № 09-20/212 от 22.10.2010.) подтверждается, что молочная продукция, приобретенная юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями у ФИО1 использовалась в дальнейшем для реализации в магазинах (в предпринимательской деятельности).

Кроме того, все допрошенные покупатели, а также продавец ФИО17, показали, что на поставку продукции у ФИО1 всегда поступали письменные или устные заявки от покупателей –предпринимателей и организаций.

Из протокола допроса заведующей магазином «Смак» ФИО16 (протокол допроса № 09-20/173 от 05.10.2010- т.14 л.51-53) видно, что отпуск продукции организациям и предпринимателям производился либо самой ФИО1, либо специально нанятым работником, либо заведующей ФИО16 при наличии готовой заявки.

Инспекция представила в материалы дела копии договоров купли-продажи, заключенные между ФИО1 и ООО «Ивушка» за март, май, июль, октябрь, январь 2009г. ( т.36 л.14-25), анализируя условия которых суд пришел к выводу о том, что указанные договоры не могут быть отнесены к договорам розничной купли-продажи, поскольку не согласован конкретный приобретаемый товар. В данном случае стороны, пользуясь принципом свободы договора, заключили смешанный договор, своего рода соглашение о сотрудничестве в области поставок товаров, содержащий элементы договора поставки. Заключение таких договоров является обычной широко применяемой практикой в сфере оптовой торговли. Поставщик и покупатель договариваются, что покупатель по мере необходимости будет заказывать товар в ассортименте, имеющемся у поставщика, а поставщик на условиях заключенного договора поставлять такой товар покупателю.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу, что несмотря на то, что Налоговый кодекс Российской Федерации не устанавливает для организаций и индивидуальных предпринимателей, реализующих товары, обязанности осуществления контроля за последующим использованием покупателем приобретаемых товаров, цели приобретения рассматриваемыми покупателями товаров для последующей перепродажи и иного использования в предпринимательской деятельности были для ФИО1 очевидны, поскольку:

- предприниматель знала, что продает товар организациям и предпринимателям и сама его отпускала, что подтверждается показаниями самой ФИО1 и заведующей ФИО16;

- подавляющая часть молочной продукции фактически реализована в 2007-2009 годах именно организациям и предпринимателям и по предварительным заявкам, что свидетельствует о том, что ФИО1 закупала молочную продукцию в указанных объемах специально для последующей перепродажи именно организациям и предпринимателям;

- организации и предприниматели являлись постоянными покупателями, а наличие длительных хозяйственных связей с учетом объемов закупаемой скоропортящейся молочной продукции, свидетельствуют о том, что ФИО1 не могла не знать о целях приобретения товара, никак не связанных с личным и домашним использованием.

В связи с указанными установленными судом обстоятельствами, довод предпринимателя о том, что в накладных и товарных чеках не указан правовой статус покупателей, судом отклоняется, как не подтверждающий довод заявителя о том, что она не знала кому и для каких целей реализует молочную продукцию.

Суд, повторно исследовав при новом рассмотрении условия продажи продукции, пришел к следующим выводам.

В ходе выездной проверки в присутствии понятых проведен осмотр территории и сделаны фотографии, о чем составлен Протокол осмотра № 09-20/71 от 06.12.2010 ( т.2 л.41-45), в котором отражено, что на земельном участке, на котором находится магазин «Смак», рядом со зданием (слева от главного входа) располагается контейнер-холодильник; в подвальном помещении магазина «Смак» располагаются два отдела для хранения продукции.

Согласно протоколам допросов свидетелей( том 14), а именно, ФИО18 ( руководитель ООО «Исток» - протокол допроса № 09-20/227 от 28.10.2010); ФИО19 (руководитель ООО «Водолей» -протокол допроса № 09-20/216 от 22.10.2010); ФИО20 (руководитель ООО «Рябинушка» - протокол допроса № 09-20/214 от 29.09.2010); ФИО6 - протокол допроса № 09-20/211 от 22.10.2010),ФИО21 (руководитель ООО «Кристалл» - протокол допроса № 09-20/206 от 20.10.2010); ФИО22 (руководитель ООО Кооператор» - протокол допроса № 09-20/205 от 20.10.2010); ФИО23 (представляет ИП ФИО7 по доверенности -протокол допроса № 09-20/203от 04.10.2010); ФИО24 (руководитель ООО «Дина»- протокол допроса № 09-20/207 от 21.10.2010); ФИО13 (ИП ФИО13- протокол допроса № 09-20/210 от 21.10.2010); ФИО25 (ст. товаровед Райпо-2, протокол допроса № 09-20/212 от 22.10.2010.), все указанные покупатели – организации и предприниматели показали, что они получали купленную у ФИО1 молочную продукцию либо на складе магазина «Смак», либо с машины около магазина «Смак», либо в железном контейнере.

ФИО5 - водитель ИП ФИО1 (протокол допроса от 15.10.2010 № 09-20/197) при допросе показал, что молочная продукция доставлялась им из Вологды 2 раза в неделю, молочная продукция разгружалась в контейнер, продукцию принимала ФИО16, ФИО1

ФИО1 при допросе (протокол допроса от 11.10.2010 № 09-20/180) показала, что железный контейнер – холодильник поставлен для хранения молочной продукции.

ФИО16 - заведующая магазином «Смак» показала (протокол допроса от 05.10.2010 № 09-20/173), что часть молочной продукция хранится в магазине, часть в контейнере -холодильнике, который находится слева от магазина «Смак»; на вопрос «Для каких целей поставлен железный контейнер?» ответила: «Для хранения молочной продукции».

ФИО26 - продавец ИП ФИО1 при допросе (протокол допроса от 25.10.2010 № 09-20/213- т.14 л.55-58) показала, что молочная продукция хранится в железном контейнере, отпуск продукции производит работник 2 раза в неделю, специально нанятый для отпуска продукции; оплата за молочную продукцию производилась в магазине «Смак». На вопрос № 14 «Какие документы оформляются при реализации продукции?» ответила «Затрудняюсь ответить, пробиваем только чек». На вопрос № 19 «Как осуществлялись расчеты за молочную продукцию?» ответила, что продавцам покупатели приносяттолько документ с суммой и продавцы пробивают чек».

При новом рассмотрении дела инспекцией в материалы дела представлены дополнительные доказательства: объяснения директора ООО «Ивушка», представителя ИП ФИО7, водителя ООО «Аленушка», водителя ИП ФИО9, водителя ИП ФИО12, опрошенных по факту взаимоотношений с ИП ФИО1 в проверяемом периоде ( т.35 л.13-28), из которых следует:

- в 2007 - 2009 годах они приобретали (получали) у ИП ФИО1 молочную продукцию два раза в неделю (во вторник и пятницу), когда приходила машина с г. Вологды;

- молочная продукция приобреталась и приобретается в контейнере, расположенном рядом с магазином «Смак»; когда не было контейнера молочную продукцию получали с торца магазина «Смак» со склада (директор ООО «Ивушка»);

- оформление документов на приобретенную продукцию производится в контейнере, при приобретении продукции в контейнере работниками ИП ФИО1 выдаются накладные на приобретенную продукцию, которые изготовлены заранее на основании заявки покупателя;

- оплата за продукцию производится в магазине «Смак» по выданной в контейнере накладной наличными денежными средствами; в магазине производятся только расчеты за приобретенную продукцию.

Использование документов, полученных вне рамок налоговой проверки, не противоречит правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях Президиума от 02.10.2007 № 3355/07, от 24.07.2007г. № 1461/07. Суд, обязан оценить представленные инспекцией доказательства с позиций относимости, допустимости, их соответствия критериям письменных доказательств в соответствии со ст.75 АПК РФ.

Суд, оценив все доказательства в совокупности и взаимосвязи в соответствии со ст.71 АПК РФ, установил, что дополнительно представленные объяснения покупателей не противоречат показаниям свидетелей, полученным Инспекцией при проведении выездной налоговой проверки в рамках проведения мероприятийналогового контроля, имеющимся в материалах дела и исследованных судом наряду с иными доказательствами по делу.

Все собранные по делу доказательства однозначно подтверждают довод инспекции о том, что торговая площадь магазина «Смак» использовалась исключительно для расчетов с покупателями, а исполнение договора купли - продажи в части фактической передачи (отпуска) молочной продукции юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям осуществлялось с железного контейнера – холодильника или со склада магазина «Смак».

В заседании суда кассационной инстанции представитель Предпринимателя пояснила, что молочная продукция хранилась на складе магазина и в контейнере, но выдача ее производилась продавцами в торговом зале магазина "Смак". Данный довод предпринимателя является голословным, поскольку не только не подтверждается ни одним доказательством, но и однозначно опровергается в совокупности иными доказательствами, отвечающими критерия относимости и допустимости.

Определениями от 20.03.2012, от 23.04.2012 суд предлагал предпринимателю представить доказательства в подтверждение довода о том, что в проверяемом периоде молочная продукция хранилась на складе магазина и в контейнере, но выдача её производилась в торговом зале магазина «Смак»; доказательства заключения предпринимателем ФИО1 с покупателями договора розничной купли-продажи молочной продукции через объект стационарной или нестационарной торговой сети применительно к понятию, предусмотренному статьёй 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации.

Запрошенные судом доказательства в нарушение ст.65 АПК РФ в материалы дела не представлены, в ходе судебного разбирательства представитель предпринимателя сообщил, что дополнительные доказательства представить суду не желает.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 05.07.2011 по делу № 1066/11 указал на то, что одним из основных условий, позволяющих применять в отношении розничной торговли систему налогообложения в виде ФИО15, является осуществление этой деятельности через объекты стационарной и (или нестационарной торговой сети), предусмотренные подпунктами 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ.

Соответственно, как правильно отметил налоговый орган, для применения системы налогообложения в виде ФИО15 передача товара продавцом покупателю, как сущности сделки розничной купли-продажи, должна происходить внутри торговой точки, используемой для совершения сделок розничной купли-продажи, т.е. в рассматриваемом случае в торговом зале магазина «Смак», который предприниматель в проверяемом периоде использовала для заключения договоров розничной купли-продажи.

Сущность розничной торговли состоит в том, что при продаже в розницу покупатель выбирает приобретаемый им товар в розничном магазине (розничной торговой точке), выставление товара в магазине является публичной офертой, что соответствует сущности договора розничной купли-продажи как публичного договора.

В данном случае оформление сделки купли продажи и ее исполнение происходило в железном контейнере или на складе магазина (оформление товарных накладных и фактическая передача товара покупателю), а в торговом зале магазина происходил исключительно расчет с покупателями с применением ККТ. Такие действия свидетельствуют о том, что применение ККТ в зале магазина было призвано прикрыть совершение сделки по оптовой продаже молочной продукции. Следовательно, тот факт, при отгрузке товара покупатели оплачивали его наличными средствами с получением чека ККТ и товарного чека не является достаточным основанием для квалификации таких правоотношений в качестве розничной торговли. К фактически установленным хозяйственным операциям подлежит применению соответствующая система налогообложения.

Само по себе наличие у предпринимателя магазина, предназначенного для розничной торговли, равно как и фактическое осуществление через такой магазин деятельности по продаже продуктов питания в розницу, не свидетельствует о том, что предприниматель не может осуществлять иные виды предпринимательской деятельности, в том числе оптовую торговлю. Более того, рассматриваемой налоговой проверкой установлено и подтверждено решением суда от 01.07.2011 по данному делу, что ФИО1 фактически осуществляла оптовую торговлю в 2007-2009 в виде реализации продуктов питания бюджетным учреждениям.

Согласно ст.346.27 НК РФ площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала.

Склад магазина «Смак» хоть и входит в состав магазина, но является помещением для хранения товара и не предназначен для заключения сделок розничной купли-продажи, поэтому не может рассматриваться как торговая площадь. Данные обстоятельства подтверждаются копией технического паспорта на магазин «Смак» ( т.36 л.43-57).

С учетом изложенного, ФИО1 не осуществляла продажу молочной продукции организациями и предпринимателям через магазин «Смак», соответственно, положения пп.6 п.2 ст.346.26 НК РФ в данном случае не применяются.

В силу пп.7 п.2 ст.346.26 НК РФ система налогообложения в виде ФИО15 применяется также в отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Стационарная торговая сеть - торговая сеть, расположенная в предназначенных и (или) используемых для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям.

Судом установлено и подтверждается показаниями самой ФИО1 и ее работников, что железный контейнер-холодильник являлся помещением для хранения молочной продукции, т.е. выполнял функции складского помещения.

Согласно карточке учета транспортных средств ( т.36 л.145) и паспорту транспортного средства 29 ВВ 445449, который обозревался в судебном заседании 14.06.2012, железный контейнер является на полуприцепом рефрижератором, принадлежащим ФИО27, т.е. транспортным средством, соответственно, никак не может быть отнесен к стационарной торговой сети в смысле, придаваемом НК РФ.

Нестационарная торговая сеть - торговая сеть, функционирующая на принципах развозной и разносной торговли, а также объекты организации торговли, не относимые к стационарной торговой сети.

Развозная торговля - розничная торговля, осуществляемая вне стационарной розничной сети с использованием специализированных или специально оборудованных для торговли транспортных средств, а также мобильного оборудования, применяемого только с транспортным средством. К данному виду торговли относится торговля с использованием автомобиля, автолавки, автомагазина, тонара, автоприцепа, передвижного торгового автомата.

Разносная торговля - розничная торговля, осуществляемая вне стационарной розничной сети путем непосредственного контакта продавца с покупателем в организациях, на транспорте, на дому или на улице. К данному виду торговли относится торговля с рук, лотка, из корзин и ручных тележек.

Железный контейнер хоть и зарегистрирован как транспортное средство, фактически не способен передвигаться и не может быть отнесен к иному объекту организации торговли, поскольку выполнял функцию склада, а потому, реализуя товар через контейнер, предприниматель не осуществляла розничную торговлю через объект нестационарной торговой сети.

Вопреки доводам предпринимателя, изложенным в письменных пояснениях, продажа товаров по каталогам и образцам с условием отгрузки товара со склада, не признается для целей уплаты ФИО15 розничной торговлей, тем более, что в рассматриваемом случае реализовывалась молочная продукция по номенклатуре, а не каталогам и образцам. Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении ВАС РФ № 12364/10 от 15.02.2011, № 14139/11 от 28.02.2012.

Ссылку предпринимателя на то, что поскольку она не вела учет отгрузки товара со склада с соответствии с Законом о бухгалтерском учете № 129-ФЗ от 21.11.1996, следовательно, такой отгрузки и не было, судом отклоняется, поскольку в соответствии со ст.4 Закона № 129-ФЗ его нормы не распространяются на предпринимателей, которые ведут учет доходов и расходов в порядке, установленном налоговым законодательством Российской Федерации. Кроме того, отсутствие надлежащего учета складской операции само по себе не свидетельствует о том, что ее фактически не было, если она подтверждается иными доказательствами, в данном случае показаниями покупателей, получивших товар на складе и в контейнере, показаниями работников предпринимателя, первичными учетными документами (накладными, чеками), подтверждающими показания свидетелей и факт совершения сделки по приобретению молочной продукции.

В письменных пояснениях от 14.05.2012 представитель заявителя указывает на то, что Инспекция сформировала свои выводы только на основании свидетельских показаний и подпункт 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ не позволяет Инспекции исчислять налоги лишь на основании свидетельских показаний (статья 90 НК РФ), которые могут быть использованы для установления факта налогового правонарушения только наряду с другими доказательствами, добытыми и исследованными в рамках мероприятий налогового контроля.

Суд находит ссылку предпринимателя на подпункт 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ ошибочной, поскольку указанная норма предусматривает право налоговых органов определить суммы налогов расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

В данном случае Инспекция не применяла подпункт 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ и определила доход предпринимателя по данному эпизоду не по свидетельским показаниям, в которых не отражены суммы дохода, а в совокупности по накладным, товарным и кассовым чекам, документам, подтверждающим поступление оплаты от покупателей, т.е. на основании первичных документов, представленных контрагентами в ходе выездной налоговой проверки по запросу налогового органа. В ходе судебного разбирательства предприниматель не отрицала наличие хозяйственных отношений с кем-либо из установленных инспекцией контрагентов, а также не ссылалась на то, что какая-то сумма дохода по определенным накладным с конкретным покупателем является неосновательным обогащением ФИО1, т.е. получена ФИО1 от какого-либо предпринимателя или организации без наличия оснований.

Оценив все доказательства по делу в совокупности и взаимосвязи, суд полагает, что налоговый орган правомерно перевел доход предпринимателя по данному эпизоду на общую систему налогообложения, доначислив НДС, ЕСН, НДФЛ, соответствующие суммы пеней и санкций по п.1 ст.122, ст.119 НК РФ ( в редакции Федерального закона от 27.07.2010г. № 229-ФЗ).

В ходе судебного разбирательства при первоначальном рассмотрении дела № А05-2766/2011 предприниматель заявила ходатайство об уменьшении размеров налоговых санкций на том основании, что факты нарушений допущены им впервые, неумышленно, уплата обязательных платежей в бюджет производится своевременно, предприниматель заблуждалась относительно возможности применения ею специального налогового режима к установленным в ходе проверки доходам, кроме того, предприниматель одна воспитывает дочь.

Суд посчитал возможным учесть указанные предпринимателем обстоятельства как смягчающие ответственность и на основании ст.112,114 НК РФ с учетом правовой позиции, изложенной в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 15.07.1999 N 11-П, решением от 01.07.2011 признал оспариваемое решение инспекции недействительным в части привлечения к ответственности по п.1 ст.122, ст.119 НК РФ в размере, превышающем половину от сумм штрафов после расчета соответствующих налогов с учетом решения суда.

Решение суда от 01.07.2011 в части выводов о наличии смягчающих ответственность обстоятельств по эпизодам, в удовлетворении которых предпринимателю отказано, оставлено без изменения судами вышестоящих инстанций.

Соответственно, отказывая предпринимателю в удовлетворении требований по рассматриваемому эпизоду, суд считает необходимым распространить ранее принятую позицию суда в отношении смягчающих обстоятельств также и на данный эпизод.

С учетом изложенного, оспариваемое решение подлежит признанию недействительным в части привлечения к ответственности по п.1 ст.122, ст.119 НК РФ в размере, превышающем половину от сумм штрафов по эпизоду реализации молочной продукции юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям.

Судебные расходы в виде уплаченной госпошлины распределены судом в решении от 01.07.2011, оснований для перераспределения судебных расходов с учетом результата рассмотрения данного эпизода не имеется.

Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Признать недействительным, как не соответствующее Налоговому кодексу РФ, Решение Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу от 31.12.2010г. № 09-20/65ДСП о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части привлечения к ответственности по п.1 ст.122, ст.119 НК РФ в размере, превышающем половину от сумм штрафов по эпизоду реализации молочной продукции юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Обязать Межрайонную Инспекцию Федеральной налоговой службы № 5 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу устранить допущенные нарушения прав и законных интересов предпринимателя ФИО1.

Настоящее решение может быть обжаловано в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд путём подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Архангельской области в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия.

Судья Н.Ю. Панфилова