Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании 30 мая и 03 июня 2011 года дело по заявлению открытого акционерного общества «Архангельский КоТЭК» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области (ИНН <***>, ОГРН <***>)

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении,

при участии в заседании представителей: заявителя – ФИО1, ответчика – ФИО2,

протокол судебного заседания вела помощник судьи Юринская И.С.,

установил:

открытое акционерное общество «Архангельский КоТЭК» (далее – общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания от 18.03.2011 №05-11а, вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области (далее – УФАС), и освобождении ОАО «Архангельский КоТЭК» от административной ответственности, предусмотренной ч.3 ст.19.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

УФАС считает заявление необоснованным и не подлежащим удовлетворению. ОАО «Архинвестэнерго» не должно было обращаться и не обращалось с каким-либо уведомлением либо ходатайством. Пакет документов, представленный с уведомлением о совершении сделки не соответствует документам, предоставляемым с ходатайством о согласовании сделки – не оплачена госпошлина в размере 20 тыс. руб. Сведений о соблюдении предусмотренных п.1 ч.1 ст.31 Федерального закона «О защите конкуренции» условий, обуславливающих уведомительный порядок совершения сделки, обществом не представлено. Факт того, что в настоящий момент ОАО «Архангельский КоТЭК» и ОАО «Архинвестэнерго» не входят в группу лиц не может быть принят судом во внимание, так как на дату совершения сделки эти хозяйствующие субъекты составляли группу лиц. Соответствующие решения органов власти должны быть выполнены в рамках действующего законодательства, разрешительный порядок совершения сделки должен быть соблюдён. По мнению УФАС, нарушение порядка и сроков представления ходатайств представляет угрозу общественным отношениям в сфере антимонопольного контроля. Такая угроза заключается в затруднении возможности осуществления антимонопольного контроля, независимо от степени влияния на конкуренцию сделок и действий, подлежащих антимонопольному контролю, создаёт препятствие эффективному осуществлению антимонопольному органу полномочий по контролю за экономической концентрацией на товарном рынке. Существенная угроза охраняемым общественным отношениям также заключается в пренебрежительном отношении общества к исполнению своих обязанностей, к экономическим интересам государства.

Основанием для обращения в суд послужили следующие обстоятельства.

Открытое акционерное общество «Архангельский КоТЭК» зарегистрировано в статусе юридического лица 07.12.2009 инспекцией Федеральной налоговой службы по г.Архангельску, внесено в Единый государственный реестр юридических лиц за основным государственным регистрационным номером <***>.

Письмом от 06.10.2010 №715 (л.д.53) ОАО «Архангельский КоТЭК» уведомило УФАС о заключении договора аренды имущества от 24.08.2010 №8 с ОАО «Архинвестэнерго» (л.д.56-58), согласно которому ОАО «Архангельский КоТЭК» получило во временное владение и пользование недвижимое имущество.

УФАС письмом от 18.10.2010 №02-014900 (л.д.65) сообщило обществу, что его уведомление считается не представленным в связи с неполнотой представленных сведений, и предложило представить уведомление о совершении сделки с учётом требований антимонопольного законодательства в возможно короткие сроки, но не позднее 09.11.2010. Также УФАС указало, что должны быть представлены сведения о суммарной балансовой стоимости активов заявителя и его группы лиц (п.7 ч.5 ст.32 Федерального закона «О защите конкуренции»), перечень лиц входящих в одну группу лиц с заявителем, с указанием оснований, по которым такие лица входят в эту группу (п.14 ч.5 ст.32 Федерального закона «О защите конкуренции», п.9 Приложения №4 к Административному регламенту ФАС России); УФАС известно, что в соответствии с п.4 ч.1 ст.9 Федерального закона «О защите конкуренции», в состав группы лиц заявителя входит ОАО «Архоблэнерго», генеральный директор ОАО «УК «Энергия Белого моря» ФИО3 является генеральным директором ОАО «Архинвестэнерго» и ОАО «Архоблэнерго», вместе с тем в представленном уведомлении такая информация отсутствует.

Письмом от 02.11.2010 №988 (л.д.66) ОАО «Архангельский КоТЭК» представило требуемое уведомление в полном объёме и пояснило, что ФИО3 действительно является одновременно генеральным директором ОАО «УК Энергия Белого моря», ОАО «Архинвестэнерго» и ОАО «Архоблэнерго». ОАО «Архангельский КоТЭК» составляет с ОАО «УК Энергия Белого моря» группу лиц по основаниям с кодами 1, 3, 7 (п.1, 3, 7, ч.1 ст.9 Федерального закона «О защите конкуренции»). ОАО «Архангельский КоТЭК» и ОАО «АрхоблЭнерго» составляют группу лиц, но не по п.4 ч.1 ст.9, а по п.14 ч.1 ст.9 Федерального закона «О защите конкуренции».

Согласно акту приёма-передачи имущества от 25.08.2010 по договору аренды имущества №8 от 24.08.2010 в аренду ОАО «Архангельский КоТЭК» предоставлено предназначенное для выработки и передачи тепловой энергии имущество ОАО «Архинвестэнерго» совокупной рыночной стоимостью 832 391 703 руб. (л.д.58 оборотная сторона). Согласно бухгалтерскому балансу ОАО «Архинвестэнерго» на дату, предшествующую совершению сделки – на 30.06.2010 (л.д.63), доходные вложения в материальные ценности (код показателя 135) составляют 921 915 000 руб. Балансовая стоимость имущества, составляющего предмет договора от 24.08.2010 №8, составляет 90,29% балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов. Из письма от 02.11.2010 №988 следует, что ОАО «Архангельский КоТЭК» и ОАО «Архоблэнерго» составляют группу лиц.

ОАО «Архоблэнерго» приказом УФАС от 27.11.2008 №114 включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (л.д.68).

УФАС, установив, что сделка, о совершении которой антимонопольный орган был уведомлен ОАО «Архангельский КоТЭК», подпадает под установленные п.7 ч.1 ст.28 Федерального закона «О защите конкуренции» критерии, в связи с чем должна быть совершена только после получения предварительного согласия УФАС на её совершение, возбудило в отношении общества 09.02.2011 дело об административном правонарушении, предусмотренном ч.3 ст.19.8 КоАП РФ, о чём вынесло соответствующее определение от 09.02.2011 (л.д.82). Определение получено обществом 11.02.2011 (л.д.84).

В связи с выявленными нарушениями 04.03.2011 главный специалист-эксперт отдела антимонопольного контроля Архангельского УФАС России ФИО4 в присутствии представителя общества по доверенности от 17.01.2011 ФИО1, составил в отношении ОАО «Архангельский КоТЭК» протокол №11-71 об административном правонарушении, в котором зафиксировал нарушение обществом установленного п.7 ч.1 ст.28 Федерального закона «О защите конкуренции» разрешительного порядка совершения сделки по приобретению у ОАО «Архинвестэнерго» во временное владение и пользование предназначенного для выработки и передачи тепловой энергии имущества по договору аренды, ответственность за которое предусмотрена ч.3 ст.19.8 КоАП РФ.

Представителю общества при составлении протокола разъяснены права, предусмотренные ч.1 ст.25.1 КоАП РФ, о чём имеется его подпись в протоколе; в определении от 09.02.2011 разъяснены права, предусмотренные ч.2 ст.24.2, 24.4-25.5, ст.51 Конституции РФ. Представитель общества с протокол ознакомлен, его копию получил.

18.03.2011 заместитель руководителя УФАС ФИО5, в присутствии представителя общества по доверенности от 17.03.2011 ФИО6, рассмотрев материалы административного дела, вынес постановление, которым общество признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч.3 ст.19.8 КоАП РФ, и назначил обществу административное наказание в виде штрафа в размере 300 000 руб. Постановление получено обществом 25.03.2011.

Общество не согласилось с указанным постановлением, ссылаясь на то, что общество было лишено возможности представить документы в установленный срок в связи с тем, что имущество передано обществу 25.08.2010 по договору аренда от 24.08.2010 №8; решение о передаче данного имущества в аренду ОАО «Архангельский КоТЭК» было принято по результатам совещания при губернаторе Архангельской области от 17.08.2010. Таким образом, сделка по передаче в аренду имущества не планировалась заранее, вследствие чего провести её предварительное согласование в установленные сроки было невозможно. По мнению общества, его действия не несут существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Заключение договора между ОАО «Архинвестэнерго» и ОАО «Архангельский КоТЭК» не направлено на ограничение конкуренции, по результатам 2010г. деятельность общества по эксплуатации переданного по договору аренды имущества является убыточной. В настоящий момент ОАО «Архангельский КоТЭК» и ОАО «Архангельская областная энергетическая компания» не входят в группу лиц (ранее входили в группу лиц в связи с назначением на должность генерального директора ОАО «Архоблэнерго» и ОАО «Архинвестэнерго» ФИО3 После увольнения его с должности отпали основания для предварительного согласования сделки.

Суд, рассмотрев материалы дела, выслушав представителей сторон, не находит оснований для удовлетворения заявленного требования.

В целях обеспечения единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защиты конкуренции и создания условий для эффективного функционирования товарных рынков принят Федеральный закон от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции».

Подпунктом 8 п.1 ст.23 Федерального закона «О защите конкуренции» установлено, что антимонопольный орган ведет реестр хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее – реестр).

Государственный контроль за экономической концентрацией регламентируется главой 7 Федерального закона «О защите конкуренции», которой установлены виды сделок, в отношении которых предусмотрен антимонопольный контроль в виде получения предварительного согласия антимонопольного органа на совершение такой сделки (ст.28), либо последующего уведомления об уже совершенной сделке в течение 45 дней (ст.30). Таким образом, законом предусмотрены два различных вида антимонопольного контроля за совершением сделок – разрешительный и уведомительный.

В ч.1 ст.28 Федерального закона «О защите конкуренции» установлены три альтернативных случая, при наступлении которых требуется получение предварительного согласия антимонопольного органа на совершение сделки:

- в случае, если суммарная стоимость активов по последним балансам лица, приобретающего акции (доли), права и (или) имущество, и его группы лиц и лица, акции (доли) и (или) имущество которого и (или) права в отношении которого приобретаются, и его группы лиц превышает семь миллиардов рублей,

если их суммарная выручка от реализации товаров за последний календарный год превышает десять миллиардов рублей и при этом суммарная стоимость активов по последнему балансу лица, акции (доли) и (или) имущество которого и (или) права в отношении которого приобретаются, и его группы лиц превышает двести пятьдесят миллионов рублей,

- если одно из указанных лиц включено в реестр.

Статьей 9 Федерального закона «О защите конкуренции» установлено, что группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из признаков, указанных в названной статье.

С учётом системного толкования ст.9, ч.1 ст.28 Федерального закона «О защите конкуренции», суд считает, что под «указанными лицами» следует понимать лицо, приобретающего акции (доли), права и (или) имущество, и его группу лиц и лицо, акции (доли) и (или) имущество которого и (или) права в отношении которого приобретаются, и его группу лиц. Такая правовая позиция суда отвечает целям и задачам антимонопольного законодательства, в частности при осуществлении контроля за экономической концентрацией, поскольку контроль только за лицами, осуществляющими сделку, без учёта его группы лиц не обеспечит контроля за имеющейся (в связи с вхождением в данном случае лица, приобретающего права в группу лиц) экономической концентрацией.

В силу п.4 ч.1 ст.28 Федерального закона «О защите конкуренции» такая сделка как получение в собственность, пользование или во владение хозяйствующим субъектом (группой лиц) основных производственных средств (за исключением земельных участков и не имеющих промышленного назначения зданий, строений, сооружений, помещений и частей помещений, объектов незавершенного строительства) и (или) нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), если балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки или взаимосвязанных сделок, превышает двадцать процентов балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов хозяйствующего субъекта, осуществляющего отчуждение или передачу имущества осуществляется с предварительного согласия антимонопольного органа.

Материалами дела подтверждается, что балансовая стоимость имущества, составляющего предмет договора от 24.08.2010 №8, составляет 90,29% балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов хозяйствующего субъекта, осуществляющего передачу имущества – ОАО «Архинвестэнерго».

ОАО «Архангельский КоТЭК» и ОАО «Архоблэнерго» составляют группу лиц по основанию, предусмотренному п.4 ч.1 ст.9 Федерального закона «О защите конкуренции».

Общество, являясь приобретателем основных производственных средств ОАО «Архинвестэнерго» и входящее в одну группу лиц с ОАО «Архоблэнерго» могло совершить указанную сделку только после получения предварительного согласия Управления на ее совершение.

Вместе с тем в силу ч.2 ст.28 Федерального закона «О защите конкуренции» предусмотренное частью 1 настоящей статьи требование о получении предварительного согласия антимонопольного органа на осуществление сделок не применяется, если указанные в части 1 настоящей статьи сделки осуществляются лицами, входящими в одну группу лиц по основаниям, предусмотренным п.1 ч.1 ст.9 настоящего Федерального закона, или если указанные в части 1 настоящей статьи сделки осуществляются с соблюдением условий, предусмотренных ст.31 настоящего Федерального закона, либо если их осуществление предусмотрено актами Президента Российской Федерации или актами Правительства Российской Федерации либо если сделки осуществляются в отношении акций (долей) финансовой организации.

ОАО «Архинвестэнерго» и ОАО «Архангельский КоТЭК» на момент совершения сделки входили в одну группу, но по основанию, предусмотренному п.4 ч.1 ст.9 Федерального закона «О защите конкуренции», а не по основаниям, предусмотренным п.1 ч.1 ст.9 настоящего Федерального закона.

В силу ч.1 ст.31 Федерального закона «О защите конкуренции» сделки, иные действия, указанные в ст.27 - 29 настоящего Федерального закона, осуществляются без предварительного согласия антимонопольного органа, но с последующим его уведомлением об их осуществлении в порядке, предусмотренном ст.32 настоящего Федерального закона, в случае если соблюдаются в совокупности следующие условия:

1) сделки, иные действия, указанные в статьях 27 - 29 настоящего Федерального закона, осуществляются лицами, входящими в одну группу лиц;

2) перечень лиц, входящих в одну группу, с указанием оснований, по которым такие лица входят в эту группу, был представлен любым входящим в эту группу лицом (заявителем) в федеральный антимонопольный орган в утвержденной им форме не позднее чем за один месяц до осуществления сделок, иных действий;

3) перечень лиц, входящих в эту группу, на момент осуществления сделок, иных действий не изменился по сравнению с представленным в федеральный антимонопольный орган перечнем таких лиц.

Несоблюдение установленных ст.31 Федерального закона «О защите конкуренции» условий исключает возможность совершения сделки в специальном порядке - путем последующего уведомления антимонопольного органа о совершенной сделке. В таком случае сделка подлежит осуществлению в соответствии с общим порядком, установленным ст.28 названного Закона.

Факт того, что обществом, либо любым входящим в группу лицом, были соблюдены установленные ст.31 Федерального закона «О защите конкуренции» условия, не подтвержден документально.

ОАО «Архангельский КоТЭК» входит в одну группу с ОАО «Управляющая компания «Энергия Белого моря».

Из материалов дела следует, что УФАС в ходе административного расследования направило запрос в Федеральную антимонопольную службу России, на который ФАС России ответило, что в ФАС России 30.03.2010 ОАО «Управляющая компания «Энергия Белого моря» был предоставлен перечень лиц, входящих в одну группу, с указанием оснований, по которым такие лица входят в эту группу лиц. По итогам рассмотрения данного обращения в ОАО «Управляющая компания «Энергия Белого моря» был направлен ответ о том, что представленная информация не соответствует форме, установленной приказом ФАС России от 20.11.2006 №293 «Об утверждении формы представления перечня лиц, входящих в одну группу», и не может быть размещена на официальном сайте ФАС России. Других обращений от лиц, входящих в рассматриваемую группу лиц, о размещении на сайте информации в порядке, предусмотренном ст.31 Федерального закона «О защите конкуренции» в ФАС России не поступало (л.д.70).

Следовательно, исключения, установленные ч.2 ст.28 Федерального закона «О защите конкуренции» не соблюдены.

Подпунктом 3 п.1 ст.32 Федерального закона «О защите конкуренции» установлено, что в целях получения предварительного согласия антимонопольного органа в случаях, указанных в ст.27 - 29 настоящего Федерального закона, или уведомления антимонопольного органа в случаях, указанных в ст.30 и 31 настоящего Федерального закона, в антимонопольный орган в качестве заявителей обращаются лица, приобретающие акции (доли), имущество, активы хозяйствующих субъектов, права в отношении хозяйствующих субъектов в результате совершения сделок, предусмотренных ст.28 и 29 настоящего Федерального закона. Следовательно, именно общество должно было обратиться в Управление с соответствующим ходатайством.

Общество не могло совершать спорную сделку в силу прямого указания закона без предварительного согласия антимонопольного органа, однако, совершило. При этом уже 17.08.2010, что следует из протокола совещания при губернаторе (л.д.31), обществу было поручено обеспечить необходимый запас топлива на локальных котельных города к 10.09.2010 – руководитель общества ФИО3 присутствовал на совещании. Следовательно, уже 17.08.2010 общество знало о передаче ему функций по обеспечению теплоснабжения. Договор аренды имущества заключен 24.08.2010. Однако в этот период времени с 17.08.2010 по 24.08.2010 общество не обратилось в УФАС с соответствующим ходатайством.

При этом суд отмечает, что и в последующем общество обратилось в УФАС не с ходатайством в целях получения согласия на сделку, а с уведомлением об уже совершенной сделке, т.е. общество не считало себя обязанным согласовать сделку.

Довод общества о невозможности согласования сделки суд отклоняет.

Статьей 28 Федерального закона «О защите конкуренции» установлена обязанность общества по согласованию сделки, следовательно, учитываются условия сделки на момент её совершения. Поскольку на момент совершения сделки ОАО «Архангельский КоТЭК» и ОАО «Архангельская областная энергетическая компания» входили в группу лиц, постольку не имеет правового значения для выполнения требований ст.28 Федерального закона «О защите конкуренции» то обстоятельство, что в настоящий момент ОАО «Архангельский КоТЭК» и ОАО «Архангельская областная энергетическая компания» не входят в группу лиц.

При таких обстоятельствах следует признать, что УФАС правомерно установило в действиях общества состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ч.3 ст.19.8 КоАП РФ.

Права и гарантии лица, привлекаемого к административной ответственности, установленные КоАП РФ, не нарушены, протокол составлен и постановление вынесено уполномоченными лицами, срок давности привлечения к административной ответственности на момент вынесения постановления не истёк.

По мнению общества, его действия не несут существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Заключение договора между ОАО «Архинвестэнерго» и ОАО «Архангельский КоТЭК» не направлено на ограничение конкуренции; по результатам 2010г. деятельность общества по эксплуатации переданного по договору аренды имущества является убыточной.

В соответствии со ст.2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, рассматривающий дело об административном правонарушении, может освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений (п.21 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях»).

Пунктом 18 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» установлено, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения.

Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу ч.2 и 3 ст.4.1 КоАП РФ учитываются при назначении административного наказания.

Пунктом 18.1 названного Постановления Пленума ВАС РФ предусмотрено, что квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 данного Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

В абзаце первом п.17 Постановления Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» отмечено, что состав административного правонарушения, предусмотренный ч.3 ст.19.8 КоАП РФ является формальным и для применения мер административной ответственности не имеет значения наступление каких-либо последствий.

В данном случае существенная угроза охраняемым общественным отношениям выражается не в наступлении каких-либо материальных последствий правонарушения, а в пренебрежительном отношении общества к исполнению своих публично-правовых обязанностей по соблюдению требований законодательства в сфере экономического регулирования и антимонопольного контроля, к формальным требованиям публичного права. Каких либо исключительных обстоятельств суд не установил.

Учитывая изложенное, суд не усматривает оснований для признания совершенного обществом правонарушения малозначительным и освобождения его от административной ответственности. Указанные обществом обстоятельства учтены УФАС – штраф назначен в минимальном размере.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения заявленного требования нет.

Арбитражный суд, руководствуясь статьями 167-170, 207-211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

РЕШИЛ:

отказать открытому акционерному обществу «Архангельский КоТЭК» в признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания по части 3 статьи 19.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях от 18.03.2011 №05-11а вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области.

Настоящее решение может быть обжаловано в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Архангельской области в срок, не превышающий десяти дней со дня его принятия.

Судья

Козьмина С.В.