Гражданский кодекс часть 1

установил: предприниматель ФИО2 (далее – заявитель, предприниматель) обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Архангельску (далее – ответчик, Инспекция) № 2.26-19/10 от 05.03.2011 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, принятого по результатам выездной налоговой проверки.

В судебном заседании представитель заявителя поддержала заявленное требование.

Представители ответчика с заявлением не согласны, доводы в отзыве (том 2, листы 80-99).

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, арбитражный суд установил:

Инспекцией ФНС РФ по г.Архангельску была проведена выездная налоговая проверка предпринимателя ФИО2 по вопросам правильности исчисления, своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: налога на доходы физических лиц, единого социального налога, налога на добавленную стоимость, единого налога на вменённый доход за период с 01.01.2007 по 31.12.2009; налога на доходы физических лиц, исчисляемого и удерживаемого налоговым агентом за период с 01.01.2007 по 31.05.2010, а также страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2007 по 31.12.2009.

По результатам проверки составлен акт № 25-19/6 от 31.01.2011 (том 2, листы 109-155).

Проверкой установлено:

- неуплата НДФЛ в сумме 1 474 444 руб. за 2007 - 2009гг.,

- неуплата ЕСН с доходов от предпринимательской деятельности в сумме 200 444 руб. за 2007 - 2009гг.

- неуплата НДС в сумме 4 803 933 руб. за январь – декабрь 2007г., 2 квартал 2008г., 1, 2 кварталы 2009г.,

- неуплата ЕНВД в суме 10 652 руб. за 1 – 4 кварталы 2007г.,

- исчисление в завышенных размерах НДС в сумме 220 673 руб. за 3, 4 кварталы 2008, 3 квартал 2009; ЕСН с доходов от предпринимательской деятельности в 2007 году в сумме 11 707 руб.; ЕСН с выплат в пользу физических лиц в 2007-2009гг. в сумме 43 941 руб.

По результатам проверки Инспекцией вынесено решение № 2.26-19/10 от 05.03.2011 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в виде штрафов в общей сумме 109 494 руб. по п.1 ст.122 за неуплату НДФЛ, ЕСН и НДС.

Данным решением также начислены пени по НДФЛ (от предпринимательской деятельности и как налоговый агент), ЕСН, НДС и ЕНВД по состоянию на 05.03.2011 в общей сумме 2 222 315 руб.; предложено уплатить 1 422 171 руб. НДФЛ, 192 402 руб. ЕСН, 4 802 723 руб. НДС, 10 652 руб. ЕНВД.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Архангельской области и НАО от 27.04.2011 № 07-10/2/05814 решение Инспекции оставлено без изменения, а жалоба предпринимателя - без удовлетворения.

Заявитель оспаривает решение Инспекции полностью, при этом, по существу не согласен с некоторыми эпизодами доначисления налогов, а также ссылается на процессуальные нарушения.

Суд пришёл к выводу, что требование заявителя подлежит частичному удовлетворению.

Заявитель ссылается на то, что решение № 2.26-19/10 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения вынесено 05.03.2011. Копия данного решения вручена 14.03.2011 представителю предпринимателя по доверенности - ФИО6. Таким образом, Инспекцией нарушен п.9 ст.101 НК РФ, так как решение вручено только через 9 календарных дней после вынесения, что является нарушением прав налогоплательщика.

Данный довод заявителя судом не принимается.

В соответствии с п.9 ст.101 НК РФ решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения вступает в силу по истечении 10 дней со дня вручения лицу (его представителю), в отношении которого было вынесено соответствующее решение. При этом соответствующее решение должно быть вручено в течение 5 дней после его вынесения.

В соответствии с п.6 ст.6.1 НК РФ срок, определенный днями, исчисляется в рабочих днях, если срок не установлен в календарных днях.

В рассматриваемом случае срок вручения решения от 05.03.2011 не был нарушен налоговым органом, т.к. 6-8 и 12-13 марта 2001г. были выходными днями.

В отношении протоколов допроса ФИО7, ФИО2 и ФИО6 (том 3) заявитель считает их недопустимыми и ненадлежащими доказательствами.

Заявитель ссылается на то, что ФИО7 не была разъяснена статья 51 Конституции РФ, не были разъяснены права, а также Инспекцией не доказано, что ФИО7 является лицом, обладающим информацией об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения данного дела.

Протоколы подписаны свидетелями, но расшифровки подписей во всех протоколах выполнены должностным лицом, проводившим проверку - ФИО5, что является нарушением, так как правильность отражения в протоколе допроса вышеуказанных сведений о допрашиваемом лице удостоверяется собственноручно написанной свидетелем фразой «Сведения о себе подтверждаю», и его же подписью.

Выводы, сделанные налоговым органом на основании указанных свидетельских показаний, основаны на предположениях, и не могут учитываться в качестве доказательств по данному делу.

В протоколе допроса ФИО2 не указан его ИНН, что не дает возможности идентифицировать допрашиваемого налогоплательщика.

В протоколах указано, что не применялись технические средства, хотя данные протоколы изготовлены с использованием технических средств (компьютеров и принтеров), и вопросы в указанных протоколах впечатаны до оформления допросов, а ответы на них написаны от руки, причем, данный факт удостоверен подписями допрашиваемых лиц.

Слова «С моих слов записано верно и мною прочитано» уже впечатаны в бланки протоколов, хотя должны прописываться лично свидетелем от руки, данный факт ограничивает права допрашиваемого лица, относительно указания каких - либо разъяснений, пояснений; допрашиваемым не осмыслена и не усвоена впечатанная за них информация. Вопросы, сформулированные заблаговременно в протоколах в машинописном варианте в большинстве своём являются наводящими, что является недопустимым.

На последней странице протоколов допроса отсутствует подпись
свидетеля, в отношении которого ведется допрос, что не говорит о достоверности пояснений, изложенных в протоколах.

В протоколе допроса от 13.10.2010 ИП ФИО2 показал, что в 2007г. и до августа 2008г. бухгалтерский учет деятельности ИП ФИО2 вела главный бухгалтер ФИО8, а с сентября 2008г. главным бухгалтером является ФИО6

Однако должностным лицом Инспекции ФИО5, в соответствии с протоколом допроса № 25-19/1149 от 13.10.2010 задавались вопросы о деятельности и ведению бухгалтерской учета и отчетности ИП ФИО2 за 2007г., хотя в указанный период ФИО6 не состояла в трудовых отношениях с ИП ФИО2 и никаких пояснений дать не могла.

На основании изложенного, пояснения ФИО6 по вопросам деятельности ИП ФИО2 в период с 2007г. по август 2008г. находятся за пределами ее компетенции, и, соответственно, могут являться лишь ее предположениями, и не могут учитываться при рассмотрении материалов выездной налоговой проверки.

Вышеперечисленные доводы заявителя судом не принимаются по следующим основаниям.

Довод заявителя о том, что ФИО7 не была разъяснена статья 51 Конституции РФ, не были разъяснены права, не подтверждён.

Из протокола допроса ФИО7 от 08.07.2010 № 25-19/987 (том 3, лист 109) видно, что ей были разъяснены права и обязанности, ст.51 Конституции РФ, что подтверждается её подписью на стр.2 протокола допроса.

Заявитель также ссылается на то, что ФИО7 не является лицом, обладающим информацией об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения данного дела.

Однако, суд не согласен с данным доводом, поскольку ФИО7 сообщила, что в 2007-2009гг. работала у ИП ФИО2, выполняла функции кассира (принимала деньги от покупателей, пробивала чеки ККМ, выдавала их покупателям и вела журнал кассира-операциониста).

То, что расшифровки подписей свидетелей выполнены должностным лицом налогового органа, а также то, что протоколы изготовлены с использованием компьютера и принтера, а вопросы в указанных протоколах впечатаны до оформления допросов, слова «с моих слов записано верно и мною прочитано» уже впечатаны в бланки протоколов, не является основанием для признания протоколов допросов недопустимыми доказательствами.

Опрошенные свидетели не указали в протоколах никаких замечаний, возражений.

Довод заявителя о том, что на последней странице протоколов допроса отсутствует подпись свидетеля, в отношении которого ведется допрос, также не подтверждается материалами дела.

Во всех протоколах допросов (ФИО7, ФИО6, ФИО2 на последних страницах протоколов имеются подписи свидетелей).

То обстоятельство, что в протоколах допросов свидетелей отсутствуют их ИНН, не свидетельствует о недостоверности сведений, сообщенных ими и отраженных в этих протоколах. Спорные протоколы допросов свидетелей содержит паспортные данные, удостоверяющие личность каждого свидетеля.

Протоколы допросов оформлены в соответствии с требованиями статьи 90 НК РФ по форме, утвержденной приказом ФНС России от 31.05.2007 N ММ-3-06/338@.

По доначислению ЕНВД в сумме 10652 руб. за 2007 год (п.1 решения)

В проверяемый период ФИО2 осуществлял предпринимательскую деятельность по оптовой торговле строительными материалами и другими непродовольственными товарами, занимался строительством жилого дома, расположенного по адресу: <...>. В соответствии со статьей 207 НК РФ заявитель в 2007-2009гг. являлся плательщиком налога на доходы физических лиц.

В нарушение п. 7 Порядка учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей (далее - Порядок учета), утвержденного Приказом Минфина РФ и МНС РФ от 13.08.02г № 86н/БГ-3-04/430, раздельный учет по видам осуществляемой деятельности в 2007 году не велся.

В 2007 - 2009гг. наряду с общеустановленной системой налогообложения заявитель применял систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход при осуществлении розничной торговли.

Проверкой установлено, что в нарушение пп.7 п.2 ст.346.26 Налогового кодекса РФ ИП ФИО2 система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход не применялась при осуществлении розничной торговли строительными материалами и другими непродовольственными товарами физическим (частным) лицам через офис по образцам и каталогам с 01.01.2007 по 31.12.2007.

Инспекцией был проведен осмотр помещений и территории, расположенных по адресу <...>, используемых ИП ФИО2 по договору аренды, заключенному с ОАО «Механический завод» от 01.07.2002 № 52 (дополнительное соглашение от 31.12.2009) (протокол осмотра от 08.07.2010 № 25-19/77 – том 3, лист 106-108), в ходе которого установлено, что кабинет менеджеров расположен на 2-ом этаже здания административно-бытового корпуса, в зале выставлены образцы товаров, имеется ККМ.

Проведен допрос ФИО7 (протокол допроса № 25-19/987 от 08.07.2010 – том 3, листы 109-110), которая пояснила, что в 2007-2009гг. выполняла функции кассира, принимала деньги от покупателя, пробивала чек ККМ, выдавала его покупателю и вела журнал кассира-операциониста. По адресу Кузнечевский промузел, 11 в 2007 году было установлено 2 кассы, на одной пробивали чеки физическим (частным) лицам, а на второй всем остальным. В 2008-2009гг. была одна касса, чеки пробивали всем и частным лицам и организациям. В 2007 году в кабинете был выставочный зал, товар забирали со склада.

Также проведен допрос ФИО2 (протокол допроса № 25-19/1150 от 13.10.2010 – том 23, лист 119-123), который пояснил, что в офисе выставлены образцы товаров, физическим лицам выдавалась накладная в 2-х экземплярах, одна передавалась на склад, вторая оставалась им, пробивался чек ККМ. Товар отпускался со склада. Доставлялся товар самовывозом и транспортом предпринимателя. Цены устанавливались в зависимости от суммы приобретения. В 2007г. в розницу продавался тот же товар, что и оптом. Предприниматель не смог пояснить, почему реализация товаров физическим (частным) лицам через офис в 2007 году не отражена в налоговом учёте.

В соответствии с договором аренды нежилых помещений № 52 от 01.07.2002 (том 3, листы 128-129), заключенного ИП ФИО2. (Арендатор) с ОАО «Механический завод» (Арендодатель), Арендодатель передает, а Арендатор принимает в аренду помещение на втором этаже в административно-бытовом корпусе для размещения офиса.

Склады для хранения товаров, расположены в других помещениях, арендованных ИП ФИО2.: один - на территории ОАО «Механический завод» по адресу г. Архангельск, Кузнечевский промузел,11, второй по адресу <...>.

В 2007 году физическим показателем, характеризующим розничную торговлю, осуществляемую через объекты нестационарной торговой сети, признается торговое место, базовая доходность составляет 9000 руб. в месяц.

Приказом Министерства экономического развития и торговли Российской
Федерации от 03.11.2006 № 359 коэффициент-дефлятор К1 установлен на 2007 год равным 1,096.

Коэффициент базовой доходности К2 по данному виду предпринимательской деятельности по г.Архангельску в 2007г. составляет - 0,6 (Решение Архангельского городского Совета депутатов от 25.10.2006 № 261).

Согласно ст.346.31 НК РФ ставка единого налога устанавливается в размере 15 % величины вмененного дохода.

Таким образом, Инспекцией установлено, что занижена налоговая база для исчисления ЕНВД в 2007г. на сумму 71 020 руб. (по 17 755 руб. за 1 - 4 кварталы 2007), в результате неуплата ЕНВД составила 10652 руб. (по 2663 руб. за 1 – 4 кварталы 2007).

Заявитель ссылается на то, что протокол осмотра № 25-19/77 от 08.06.2010 является недопустимым доказательством, процедура осмотра проведена с нарушением закона и протокол осмотра оформлен неправильно и небрежно.

В указанном протоколе осмотра не указан идентификационный налоговый номер налогоплательщика ИП ФИО2, в отношении которого проводится выездная налоговая проверка. Отсутствие в протоколе осмотра ИНН ИП ФИО2 не дает возможности идентифицировать конкретного налогоплательщика, что свидетельствует о ненадлежащем оформлении указанного протокола.

В нарушение ст. 99 НК РФ в отношении понятых, привлеченных при составлении данного протокола, указаны лишь фамилия, имя, отчество каждого понятого, их адрес регистрации, однако отсутствуют сведения о гражданстве лица; о том, владеет ли данное лицо русским языком.

При составлении протокола нарушен также пп.6, 7 п. 2 ст. 99 НК РФ, не указано содержание производимых действий, последовательность их проведения; отсутствует перечень существенных для дела фактов и обстоятельств, выявленных при производстве процессуального действия.

Понятые ФИО9 и ФИО10 на момент проведения осмотра помещения являлись работниками налогоплательщика, т.е. участвовали при осмотре в качестве должностных лиц ИП ФИО2, а не в качестве понятых.

Заявитель считает несостоятельной ссылку Инспекции на протокол от 08.06.2010 осмотра помещений как на документ, подтверждающий осуществление ИП ФИО2 в проверяемый период розничной торговли через объекты не стационарной торговой сети, который может быть принят в качестве допустимых доказательств, поскольку Инспекция, не наделена полномочиями проведения технической инвентаризации, и относимость этих доказательств к проверяемому периоду (2007г.), не доказана. Каких-либо других доказательств, подтверждающих ведение ИП ФИО2 розничной торговли через объекты не стационарной торговой сети, Инспекцией в результате проведенной выездной налоговой проверки не представлено. Наличие договора аренды на помещение без доказательств осуществления розничной торговли не подтверждает возможность получения дохода.

Суд пришёл к выводу, что по данному эпизоду требование заявителя удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Материалами дела подтверждается и заявителем не оспаривается, что стоимость товаров, реализованных физическим (частным) лицам через офис в 2007 году, не отражены ИП ФИО2. в налоговых декларациях по налогу на доходы физических лиц по форме 3-НДФЛ, единому социальному налогу и налогу на добавленную стоимость за 2007 год.

Этот доход вообще не был учтён, тогда как по кассовой книге за 2007 год ежедневно приходовалась выручка от физических лиц (кассовая книга за 2007 год – том 3, листы 132-142, том 4, листы 115-127, том 7).

ФИО2 на допросе от 13.10.2010 на вопрос: «Почему реализация товаров физическим (частным) лицам через офис в 2007 году не отражена в налоговом учете (НДФЛ, ЕСН, НДС или ЕНВД)?» ответил: «Пояснить не могу».

ФИО6 - главный бухгалтер (протокол допроса от 13.10.2010 № 25-19/1149 – том 3, листы 113-116) на вопрос: «ИП ФИО2. представлены уточненные налоговые декларации за 2008-2009гг. по НДФЛ, ЕСН и НДС, в которых в налоговых базах учтены доходы, полученные от реализации товаров физическим (частным) лицам через офис. Почему не сделан перерасчет за 2007 год (не представлялись налоговые декларации по ЕНВД по торговому месту)?» ответила: «По 2007 году пояснить не могу, т.к. в этот период не работала».

На основании п.1 ст.346.28 НК РФ плательщиками единого налога на вмененный доход являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта РФ, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

Из абз.2 п.4 ст.346.26 НК РФ следует, что уплата индивидуальными предпринимателями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

В соответствии с абз.3 п.4 ст.346.26 НК РФ организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с гл. 21 Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

В соответствии со ст.346.26 Налогового кодекса РФ, пп.7 п.2 Решения Архангельского городского Совета депутатов от 29.11.2005 № 67 «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, осуществляемых на территории муниципального образования «город Архангельск» система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, и объекты нестационарной торговой сети.

На основании абз.12 ст.346.27 НК РФ для целей гл. 26.3 НК РФ под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

В указанном абзаце приведен перечень товаров, реализация которых не относится к розничной торговле. Со вступлением с 01.01.2008 в силу Федерального закона от 17.05.2007 № 85-ФЗ «О внесении изменений в главы 21, 26.1, 26.2 и 26.3 части второй Налогового кодекса Российской Федерации» его положения были дополнены.

В частности, к данному виду предпринимательской деятельности, не относится реализация товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети (в том числе в виде почтовых отправлений (посылочная торговля), а также через телемагазины, телефонную связь и компьютерные сети)..................

В соответствии с редакцией ст.346.27 НК РФ, действовавшей до 01.01.2008, не предусматривалось освобождение от налогообложения ЕНВД розничной торговли по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети, поэтому доходы, полученные от реализации товаров через офис, в котором заключалась сделка купли-продажи с физическими (частными) лицами в 2007 году подпадает под систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Данные осмотра помещений, расположенных по адресу: г.Архангельск, Кузнечевский промузел, 11, проведенного 08.07.2010, не использованы налоговым органом для вывода об осуществлении заявителем в 2007 году розничной торговли по образцам и каталогам по указанному адресу.

Факт ведения розничной торговли подтверждается протоколами допросов, кассовой книгой.

При этом доводы заявителя о нарушениях при составлении протокола осмотра судом не принимаются.

Заявитель указывает, что не указание в протоколе осмотра ИНН предпринимателя делает невозможным идентифицировать конкретного налогоплательщика.

В протоколе осмотра указано, что проводится осмотр помещения и территории по адресу г.Архангельск, Кузнечевский промузел, 11 предпринимателя ФИО2, в отношении которого проводится выездная проверка на основании решения от 03.06.2010 № 25-19/343.

С решением № 25-19/343 от 03.06.2010 о проведении выездной проверки (том 2, лист 103) предприниматель ознакомлен под роспись, в решении указан ИНН предпринимателя ФИО2

Осмотр произведен при участии ФИО2, протокол осмотра им подписан, никаких замечаний в протокол им не внесено.

Суд считает, что при указанных обстоятельствах, у заявителя не должно было возникнуть сомнений о том, в отношении кого проводятся мероприятия налогового контроля в занимаемом им помещении.

Пунктом 3 статьи 92 НК РФ установлена императивная норма о производстве осмотра в присутствии понятых, которые обязаны удостоверить в протоколе факт, содержание и результаты действий, производившихся в их присутствии, а в случае необходимости понятые могут быть опрошены по указанным обстоятельствам. Сам налогоплательщик также вправе присутствовать при осмотре помещений сотрудниками налоговых органов.

При осмотре в соответствии со статьями 92, 98 НК РФ составляется протокол осмотра помещений, в котором фиксируются выявленные при осмотре существенные обстоятельства, а также указываются должность, фамилия, имя, отчество должностного лица, составившего протокол, и данные понятых.

В соответствии со статьей 98 НК в качестве понятых вызываются два любых не заинтересованных в исходе дела лица, кроме должностных лиц налоговых органов. Понятым предоставлено право делать замечания по поводу произведенных налоговым органом действий. Данные замечания подлежат занесению в протокол.

Привлечение в качестве понятых работников проверяемого налогоплательщика не противоречит положениям статьи 98 Кодекса.

Доводы заявителя о ненадлежащем оформлении протоколов допросов не опровергают самого факта осуществления Предпринимателем розничной торговли по адресу <...>.

По неуплате НДФЛ в результате занижения доходов.

- по доходам в сумме 982 850,82 руб., полученным от ООО «Сен-Гобен строительная продукция РУС»

Проверкой установлено, что в нарушение п.1 ст.210 НК РФ в 2007 году занижены доходы полученные налогоплательщиком в виде премии по договорам поставки ООО «Сен-Гобен строительная продукция РУС» от 01.01.2006 № 7000816/6120/2007 от 01.01.2007 на 982 850,82 руб.

На расчетный счет заявителя в филиале СЭРУ ОАО «МИНБ» ООО «Сен-Гобен строительная продукция РУС» (выписка банка – том 4, листы 106-110) перечислена премия по дополнительному соглашению о предоставлении премий к договору поставки № 7000816/2006 от 01.01.2006, дополнительным соглашениям о предоставлении премий от 01.01.2007 (том 4, лист 100), 01.04.2007 (том 4, лист 103) к договору поставки № 7000816/6120/2007 от 01.01.2007 в общей сумме 982 850,82 руб., в том числе платёжными поручениями:

- № 481 от 22.02.2007 в сумме 190 902 руб. (том 4, лист 107)

- № 90 от 18.05.2007 в сумме 309 321,08 руб. (том 4, лист 108)

- № 525 от 29.08.2007 в сумме 256 628,74 руб. (том 4, лист 109)

- № 526 от 24.12.2007 в сумме 225 999 руб. (том 4, лист 110).

Доходы в виде премии не включены предпринимателем в Книгу учета доходов и расходов за 2007 год (том 4, листы 1-96) и налоговую декларацию по НДФЛ за 2007 год (том 6, листы 56-59) и в нарушение п.1 ст. 210 Налогового Кодекса РФ занижены в 2007 году на сумму 982 850,82 руб.

Заявитель считает, что поскольку отдел камеральных налоговых проверок Инспекции на основании представленной уточненной налоговой декларации по НДФЛ за 2007г. от 07.10.2008 и банковских выписок по счетам налогоплательщика и иных документов, представленных налогоплательщиком не выявил никаких расхождений, то все сведения о доходах ИП ФИО2 за 2007 год, указанные в декларации по НДФЛ от 07.10.2008 являются верными.

С данным доводом заявителя суд не согласен.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 23 НК РФ налогоплательщики обязаны своевременно и в полном объеме уплачивать установленные законодательством налоги и сборы.

В соответствии со статьей 52 НК РФ налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащего уплате за налоговый период исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот.

В соответствии с п.п. 10 п. 1 ст. 208, ст. 209 НК РФ объектом обложения налогом на доходы физических лиц для физических лиц - налоговых резидентов Российской Федерации - являются, в частности, доходы, получаемые в результате осуществления ими деятельности в Российской Федерации.

В силу ст. 210 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 НК РФ. Для доходов, в отношении которых предусмотрена налоговая ставка, установленная пунктом 1 статьи 224 НК РФ, налоговая база определяется как денежное выражение таких доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218 - 221 НК РФ, с учетом особенностей, установленных главой 23 НК РФ.

Подпунктом 2 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговым органам предоставлено право проведения налоговых проверок в порядке, установленном Налоговым кодексом Российской Федерации.

В соответствии со ст.87 НК РФ налоговые органы проводят следующие виды налоговых проверок налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов:

1) камеральные налоговые проверки;

2) выездные налоговые проверки.

В отношении каждого из видов проверки Налоговым кодексом Российской Федерации определен различный объем прав и обязанностей налогового органа.

Целью камеральной и выездной налоговых проверок является контроль за соблюдением налогоплательщиком, плательщиком сборов или налоговым агентом законодательства о налогах и сборах.

Согласно п.1 ст.88 НК РФ камеральная налоговая проверка проводится по месту нахождения налогового органа на основе налоговых деклараций (расчетов) и документов, представленных налогоплательщиком, а также других документов о деятельности налогоплательщика, имеющихся у налогового органа.

Камеральная налоговая проверка проводится уполномоченными должностными лицами налогового органа в соответствии с их служебными обязанностями без какого-либо специального решения руководителя налогового органа в течение трех месяцев со дня представления налогоплательщиком налоговой декларации (расчета) (п.2 ст.88 НК РФ).

Если камеральной налоговой проверкой выявлены ошибки в налоговой декларации (расчете) и (или) противоречия между сведениями, содержащимися в представленных документах, либо выявлены несоответствия сведений, представленных налогоплательщиком, сведениям, содержащимся в документах, имеющихся у налогового органа, и полученным им в ходе налогового контроля, об этом сообщается налогоплательщику с требованием представить в течение пяти дней необходимые пояснения или внести соответствующие исправления в установленный срок.

Глава 23 Кодекса также не предполагает обязанности налогоплательщика представлять в налоговый орган вместе с налоговой декларацией по налогу на доходы физических лиц первичные документы, послужившие основанием для исчисления налога в заявленном размере.

Предоставление плательщику налога на доходы физических лиц права на получение профессиональных налоговых вычетов, определенных п.1 ст.221 Кодекса, не предполагает в качестве условия получения вычетов предварительную проверку первичных документов в рамках камеральной налоговой проверки.

Такая позиция изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 11.11.2008 № 7307/08.

Кроме того, в Определении Конституционного Суда РФ от 08.04.2010 № 441-О-О разъяснено, что выездная налоговая проверка ориентирована на выявление тех нарушений налогового законодательства, которые не всегда можно обнаружить в рамках камеральной налоговой проверки: для их выявления требуется углубленное изучение документов бухгалтерского и налогового учета, а также проведение ряда специальных мероприятий контроля, например осмотра (статья 92 НК РФ) и выемки документов и предметов (статья 94 НК РФ). Как правило, именно в рамках выездных налоговых проверок выявляются и нарушения, обусловленные злоупотреблениями налогоплательщика в налоговой сфере, стремлением уклониться от налогообложения.

Камеральная же налоговая проверка, по смыслу пункта 1 статьи 88 НК РФ, является формой текущего документального контроля за соблюдением налогового законодательства, который проводится на основе налоговых деклараций (расчетов) и документов, представленных налогоплательщиком, а также других документов о деятельности налогоплательщика, имеющихся у налогового органа. В отличие от выездной налоговой проверки, она нацелена на своевременное выявление ошибок в налоговой отчетности и оперативное реагирование налоговых органов на обнаруженные нарушения, что позволяет смягчить для налогоплательщиков последствия от неправильного применения ими налогового закона.

Как показывает анализ оспариваемого положения Налогового кодекса Российской Федерации, рассматриваемого во взаимосвязи с иными положениями данного Кодекса, оно не предполагает дублирования контрольных мероприятий, осуществляемых в рамках выездных и камеральных налоговых проверок. Вместе с тем оно не исключает выявления при проведении выездной налоговой проверки (как более углубленной формы налогового контроля) нарушений, которые не были обнаружены при проведении камеральной налоговой проверки.

Суд пришёл к выводу, что установление соответствия представленной отчетности первичным документам – это предмет выездной налоговой проверки.

Действующее налоговое законодательство не содержит запрета на проведение выездной проверки по налогу и периоду, которые были предметом камеральной проверки.

Более того, положения статей 88 и 89 НК РФ не исключают возможности корректировки обстоятельств, установленных в ходе камеральных проверок, по итогам выездной проверки (Постановление Президиума ВАС РФ от 22.03.2006 № 15000/05).

В судебном заседании представитель ответчика пояснила, что платёжные поручения за 2007 год заявитель сам представил на проверку.

Представитель заявителя пояснила, что по данному эпизоду по сути нет возражений (по факту поступления денежных средств).

Информация о движении денежных средств на расчетном счете налогоплательщика (вх. № 13530 от 02.03.2010 – том 4, лист 106), на которую имеется ссылка в п.2.2 решения по выездной проверке, имелась в налоговом органе на момент проведения выездной налоговой проверки (получена налоговым органом по запросу отдела камеральных проверок).

Налоговый кодекс РФ не содержит запрет на использование при проведении выездной налоговой проверки доказательств, полученных налоговым органом в ходе камеральной проверки данного налогоплательщика, а также доказательств, полученных налоговым органом в ходе выездных и камеральных проверок других налогоплательщиков. Налоговый орган также вправе использовать материалы, полученные им от других налоговых органов и от органов внутренних дел в порядке пункта 3 статьи 82 НК РФ.

- по доходам в сумме 72 230,04 руб., полученным от ООО «Сен-Гобен строительная продукция РУС»

На основании справки о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ № 366 от 20.03.2008 (том 4, лист 114), представленной в Инспекцию ООО «Сен-Гобен Строительная продукция РУС», ФИО2 в 2007 году получен доход в сумме 72230,04 руб. в виде оплаты (полностью или частично) за налогоплательщика организацией товаров (работ, услуг) (код дохода - 2510). Налоговым агентом исчислен налог в сумме 9390 руб., задолженность по налогу за налогоплательщиком составляет 9390 руб.

В МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Московской области направлено поручение об истребовании документов у ООО «Сен-Гобен Строительная продукция РУС» от 04.10.2010 № 25-19/8722 для подтверждения факта получения дохода ИП ФИО2.

Получен ответ от 18.10.2010 № 02-310 (том 4, лист 113), в котором ООО «Сен-Гобен Строительная продукция РУС» сообщает, что ФИО2 по результатам взаимного сотрудничества был отмечен поездкой в Марокко в октябре 2007 года, стоимость поездки составляет 72230,04 руб. Подоходный налог в сумме 9390 руб. не удерживался.

В нарушение п.4 ст.229, п.п.4 п.1 ст.228 НК РФ доход, полученный заявителем в натуральной форме в виде стоимости поездки в Марокко в сумме 72230,04 руб. не отражен в декларации за 2007 год.

Заявитель отрицает получение данного дохода.

Суд пришёл к выводу, что требование заявителя по данному эпизоду подлежит удовлетворению.

В соответствии с п.4 ст.229 НК РФ в налоговых декларациях физические лица указывают все полученные ими в налоговом периоде доходы, за исключением доходов, указанных в пункте 8.1 статьи 217 настоящего Кодекса, источники их выплаты, налоговые вычеты, суммы налога, удержанные налоговыми агентами, суммы фактически уплаченных в течение налогового периода авансовых платежей, суммы налога, подлежащие уплате (доплате) или возврату по итогам налогового периода.

На основании пп.4 п.1 ст. 228 Налогового кодекса РФ исчисление и уплату налога производят налогоплательщики - физические лица, если при получении доходов не был удержан налог налоговыми агентами, - исходя из сумм таких доходов. Налогоплательщики самостоятельно исчисляют суммы налога, подлежащие уплате в соответствующий бюджет, в порядке, установленном статьей 225 Налогового кодекса. РФ и обязаны представить в налоговый орган по месту своего учета соответствующую налоговую декларацию.

Налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате. При невозможности удержать у налогоплательщика исчисленную сумму налога налоговый агент обязан не позднее одного месяца с даты окончания налогового периода, в котором возникли соответствующие обстоятельства, письменно сообщить налоговому органу по месту своего учета о невозможности удержать налог и сумме налога (в редакции статьи 226 НК РФ, действовавшей в 2007 г.).

Налоговым органом не представлено первичных документов, подтверждающих получение ФИО2 дохода в размере 72230,04 руб.

Полученная от ООО «Сен-Гобен Строительная продукция РУС» информация таким доказательством не является.

Кроме того, в письме № 02-310 от 18.10.2010 ООО «Сен-Гобен Строительная продукция РУС» сообщило, что запрашиваемые документы (договор, приходный и расходный ордера) предоставить нет возможности ввиду их отсутствия.

Таким образом, налоговым органом не доказано получение данного дохода предпринимателем.

По занижению доходов, полученных от строительства жилого дома по адресу <...> на сумму 22 176 593,79 руб., в том числе в 2007 году на сумму 12 881 893,79 руб., в 2008 году на сумму 9 294 700 руб.

Проверкой установлено, что ИП ФИО2. в 2005-2007гг. осуществлял предпринимательскую деятельность по строительству жилого дома, расположенного по адресу <...>.

Согласно Проектной декларации (том 4, лист 141) ИП ФИО2. и ИП ФИО11, выполняющая роль «Исполнителя», являются заказчиками, ООО «Нординвест» является «Застройщиком», Лицензия Д400222 от 26.01.2004 № ГС-2-29-04-27-0-2903003775-000781-4.

Отделом архитектуры и градостроительства Администрации Муниципального образования «Город Новодвинск» заявителю выдано Разрешение № 14 на строительство объекта недвижимости (3-х этажного 36-квартирного жилого дома, расположенного по адресу <...>) от 03.06.2005 (том 4, лист 140).

ИП ФИО2 с МО «Город Новодвинск» заключены договоры аренды земельного участка, находящегося в государственной собственности № 1560 от 20.07.2005 и № 1648 от 09.03.2006.

Строительство жилого дома велось с привлечением Генерального подрядчика для производства строительно-монтажных работ - ООО «Нординвест», с которым ИП ФИО2 «Заказчик» заключен договор строительного подряда № 21/05НИ от 01.06.2005. Строительно-монтажные работы по строительству жилого дома выполнялись с июня 2005г. по январь 2007г.

07 апреля 2006г ФИО2. зарегистрировано право собственности на объект незавершенного строительства жилого дома с кадастровым номером 29:26:010208:0055:06011273.

Акт приемки законченного строительством объекта по форме КС-14 от 15.01.2007 зарегистрирован в Отделе архитектуры и градостроительства Администрации МО г. Новодвинск 30.03.2007 за № 272. (том 4, лист 142-143).

Жилой дом введен в эксплуатацию 18.05.2007 (Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию № 29-38 от 30.03.2007, выданное Администрацией МО «Город Новодвинск» - том 4, лист 144). В жилом доме построено 32 квартиры, общая площадь объекта составляет 1738,3 кв.м., площадь построенных квартир - 1536,1 кв.м., в том числе: 20 однокомнатных - 771,3 кв.м., 8 двухкомнатных - 453 кв.м., 4 трехкомнатных - 311,8 кв.м.

На допросе 13.10.2010 ФИО2 пояснил, что строительство жилого дома осуществлялось в рамках предпринимательской деятельности. Строительство первоначально велось за счёт собственных средств, после регистрации объекта незавершенного строительства были привлечены кредитные средства и средства дольщиков. Предприниматель являлся одновременно заказчиком и инвестором. ООО «Нординвест» было генеральным подрядчиком, с ним заключен договор генподряда. Подрядчиками были МУП «Жилкомсервис», МУП «Флора Дизайн», ООО «Промвентиляция» и другие. Покупателям квартир выдавались приходно-кассовые ордера. В 2007 году производился возврат с оформлением расходных кассовых ордеров дольщикам ранее излишне уплаченных сумм, и перечислялись в безналичном порядке.

Заявителем с физическими лицами (Соинвесторами) заключены договоры долевого участия в инвестировании в строительстве жилого дома.

В 2007 году квартиры после ввода жилого дома в эксплуатацию переданы инвесторам по актам приема-передачи и зарегистрированы на праве собственности.

В проверяемый период заявителем по договорам купли-продажи реализованы следующие квартиры:

- квартира № 3 (площадь 54,8 кв.м.) ФИО12 по договору от 18.07.2007 № 18/06;

- квартира № 7 (площадь 54,9 кв.м.) ФИО13 по договору от 23.10.2007;

- квартира № 16 (площадь 61,8 кв.м.) ФИО14 по договору от 29.08.2007;

- квартира № 24 (площадь 46,0 кв.м.) ФИО15, ФИО16 по договору от 12.12.2007;

- квартира № 9 (площадь 46,6 кв.м.) ФИО17 по договору в 2008г.;

- квартира № 11 (площадь 55,1 кв.м.) ФИО18 по договору от 25.03.2008;

- квартира № 14 (площадь 77,6 кв.м.) ФИО19 по договору от 03.09.2008 №67-N/2008;

- квартира № 20 (площадь 30,0 кв.м.) МО г.Новодвинск по Муниципальному контракту от 16.01.2008 № 2007.04906 МА-1;

- квартира № 22 (площадь 54,9 кв.м.) ФИО20, ФИО21 по договору 20.08.2008;

- квартира № 30 (площадь 54,9 кв.м.) ФИО22, ФИО23 по договору от 11.01.2008;

- квартира № 32 (площадь 46,9 кв.м.) ФИО24 по договору в 2008 году.

В 2007 году физическими лицами по договорам долевого участия в инвестировании в строительстве жилого дома внесены денежные средства ИП ФИО2 на строительство квартир в сумме 8 081 680,79 руб.

Заявителем в проверяемый период получен доход от реализации квартир по договорам купли-продажи в сумме 14 415 600 руб.

В 2007 году дольщикам «Соинвесторам» и покупателям произведен возврат по расходным кассовым ордерам ранее излишне внесенных в 2006-2007гг. средств на основании п.2.1 Договоров долевого участия в инвестирование в строительстве жилого дома в связи с изменением площади квартир в сумме 320 687 руб.

В решении отражено, что всего заявителем получен доход от осуществления предпринимательской деятельности, связанной со строительством жилого дома, в 2007 году в сумме 12 881 893,79 руб. (8 081 680,79 + 5 120 900 - 320 687), в 2008 году в сумме 9 294 700 руб., которые не отражены в Книгах учета доходов и расходов и налоговых декларациях по форме 3-НДФЛ за 2007-2008гг по виду деятельности - 45.2 «строительство зданий и сооружений».

На допросе заявитель не смог пояснить, почему денежные средства, полученные от инвесторов, соинвесторов, а также доходы от продажи квартир, не учтены в декларациях по НДФЛ и ЕСН за 2007-2008гг.

По данному эпизоду заявитель ссылается на недопустимость использования протоколов допроса ИП ФИО2 и ФИО6 от 13.10.2010, также на то, что в требовании № 25-19/9683 от 11.10.2010 не указан адрес налогоплательщика.

Заявитель указывает, что площадь квартир определена Инспекцией неверно, следовательно, и расчет себестоимости 1 кв. м. жилья Инспекцией в оспариваемом решении сделан неправильно, и соответственно, принятие данного расчета в качестве доказательства по данному делу является незаконным.

Возражения заявителя по данному эпизоду судом не принимаются.

На основании п.10 ст.208 НК РФ к доходам от источников в Российской Федерации в частности относятся доходы, получаемые налогоплательщиком в результате осуществления им деятельности в Российской Федерации.

В соответствии с п.1 ст.210 НК РФ при определении налоговой базы налогоплательщик обязан учитывать все доходы, полученные им как в денежной, так и натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды.

Инспекцией в материалы дела представлены копии договоров купли-продажи квартир, копии приходных и расходных кассовых ордеров. Средства от продажи квартир поступали на расчётный счёт предпринимателя и вносились в кассу.

Материалами дела подтверждается и заявителем не опровергнуто, что полученный от продажи квартир доход не был отражен заявителем в книгах учёта доходов и расходах и в декларациях по НДФЛ.

Довод заявителя о том, что налоговым органом была неверно определена площадь квартир, суд считает несостоятельным.

Расхождение по площади возникло в связи с тем, что в договорах на инвестирование были указаны предполагаемые площади квартир, а налоговый орган брал данные о площади квартир по данным госреестра (то есть ответчиком использованы точные данные).

По занижению расходов, связанных со строительством жилого дома, расположенного по адресу <...> на общую сумму 21 959 208,03 руб., в том числе в 2007г. на сумму 14 170 446,91 руб., в 2008г. на сумму 7 788 761,12 руб.

Проверкой установлено, что в налоговых декларациях по форме 3-НДФЛ за 2007-2008гг. не заявлены, а в книгах учета доходов и расходов не отражены доходы от осуществления предпринимательской деятельности, связанной со строительством жилья.

В налоговой декларации за 2007 год и в Книге учета доходов и расходов отражены расходы, связанные со строительством в сумме 2 525 236,06 руб. В налоговых декларациях за 2008-2009гг. расходы по строительству жилого дома не заявлены.

ИП ФИО2 в ходе проверки заявлены расходы, связанные со строительством жилого дома (заявление от 24.11.2010 № 534 вх. 12877- том 5, лист 26) в сумме 29 032 035,02 руб. (с учетом НДС).

Согласно данному заявлению сумма оплаченных в 2005-2009гг. расходов составила 28 403 288,99 руб., в том числе: в 2005 году - 727 821,01 руб., в 2006 году - 17 954 520,56 руб., в 2007 году - 8 538 113,44 руб., в 2009 году - 1 182 831,98 руб.

В составе профессиональных вычетов учтены затраты по строительству: в 2006 году в сумме 1 490 696,15 руб., в 2007 году в сумме 2 525 236,06 руб.

В ходе выездной налоговой проверки ИП ФИО2. заявил вычеты на разницу между оплаченными расходами и проведенными расходами на сумму 24 387 356,78 руб. (28 403 288,99 - 1 490 696,15 - 2 525 236,06).

Так как для ИП ФИО2. (заказчика-инвестора) строящийся объект является товаром (жилые квартиры), то покупная стоимость «товара» - жилых квартир – формируется исходя из всех затрат связанных с реализацией инвестиционного проекта, в том числе строительно-монтажных работ, стоимости материалов, затрат на электрическую и тепловую энергию, проектных работ, благоустройство территории и иных расходов, связанных со строительством.

В решении отражено, что общие затраты по строительству жилого дома в проверяемый период определены на основании представленных и проверенных в ходе проведения проверки документов и соответствуют сумме, заявленной налогоплательщиком – 29 032 032,32 руб.

Оплата расходов на 01.01.2010 произведена в общей сумме 28 403 286,99 руб., в том числе в 2005 году - 727 821,01 руб., в 2006 году - 17 954 520,56 руб., в 2007 году - 8 023 982,95 руб. (8 538 113,44 руб. - 514 130,49 руб. МУП Флора-дизайн), в 2008 году - 514 130,49 руб., в 2009 году - 1 182 831,98 руб. Задолженность по оплате на 01.01.2010 составляет 628 748,03 руб. (29 032 035,02 - 28 403 286,99).

В связи с тем, что у заявителя отсутствует Книга учета доходов и расходов по строительству жилого дома, учет объектов налогообложения (стоимость каждого объекта - квартиры), учет ведется с нарушением установленного порядка, суммы расходов по деятельности связанной со строительством определены расчетным путем на основании имеющейся информации о налогоплательщике и на основании п.7 ст.31 НК РФ следующим образом:

Общие затраты по строительству жилого дома – 29 032 032,32 руб.

Общая жилая площадь всех 32-х квартир – 1535,7 кв.м (по данным о регистрации права собственности – приложение № 5 к акту – том 3, листы 7-9).

Себестоимость 1 кв.м составляет 18904,76 руб. (29 032 032,32 : 1535,7).

Площадь квартир, которые были переданы по актам приема-передачи квартир в 2007- 2008гг. и по которым в 2006-2008гг. получены доходы от инвесторов и покупателей составляет 1374,0 кв.м., в том числе 2006г. – 352,1 кв.м, 2007г. – 609,9 кв.м, 2008г. – 412 кв.м.

Доходы в виде авансовых платежей, полученные ИП ФИО2 от Соинвесторов в 2006 году, отражены налогоплательщиком в Книге учета и доходов и расходов и налоговой декларации формы 3-НДФЛ за 2006 год.

На 01.01.2010 не реализованы квартиры: № 1 - 46,2 кв.м., № 10 - 37,4. кв.м., № 15 - 7 кв.м., всего не реализовано 3 квартиры общей площадью 161,7 кв.м.

Расходы по реализованным квартирам составили 25 975 140,24 руб. (18904,76 руб. х 1374 кв.м.), в том числе по доходам, полученным в 2006г. (авансы) - 6 656 366,00 руб. (18 904 х 352,1), в 2007г. - 11 530 013,12 руб. (18904,76 х 609,9), в 2008г. - 7 788 761,12 руб. (18904,76 x 412).

Расходы в сумме 1 490 696,15 руб., оплаченные в 2005-2006гг., учтены в налоговой декларации за 2006 год в составе профессиональных налоговых вычетов, это соответствует книге учета доходов и расходов за 2006 год и данным, представленным налогоплательщиком в заявлении от 24.11.2010.

В 2007 году в составе профессиональных вычетов учтены расходы по строительству в сумме 2 525 236,06 руб.

Всего в составе профессиональных налоговых вычетов ФИО2 учтено расходов в общей сумме 4 015 932,21 руб. (1 490 696,15 + 2 525 236,06).

В 2005-2007гг. заявителем произведена оплата в сумме 26 706 324,52 руб. (727 821,01 руб. за 2005г. + 17 954 520,56 руб. за 2006г. + 8 023 982,95 руб. за 2007г.).

Всего на 01.01.2008 не оплачено работ, услуг в сумме 2 325 710,50 руб. (29 032 035,02 – 26 706 324,52).

На 01.01.2008 задолженность МУП «Флора-дизайн» составила 514 130,49 руб., которая погашена в 2008 году. В Книге учёта доходов и расходов и в декларации за 2008 год сумма 514 130,49 руб. не отражена.

Задолженность за выполненные работы на 01.01.2009 составляет 1 811 580,01 руб. (2 325 710,50 – 514 130,49).

В 2009 году произведена оплата задолженности по акту сверки за выполненные работы по строительству жилого дома ООО «Нординвест» в сумме 1 182 831,98 руб.

По результатам проверки расходы, принимаемые в состав профессиональных налоговых вычетов в проверяемый период, составили:

2007г. – 14 170 446,91 руб.

2008г. – 7 788 761,12 руб.

2009г. – 0 руб.

Задолженность, оплаченная ООО «Нординвест» в 2009 году в сумме 1 182 831,98 руб., может быть принята при реализации квартир № 1, 10, 15 оставшихся в распоряжении налогоплательщика.

В оспариваемом решении отражено, что заявленные налогоплательщиком расходы по строительству жилого дома в сумме 24 387 356,78 руб. (заявление от 24.11.2010 № 534 вх.12877) принимаются в 2007-2008гг. в общей сумме 21 959 208,03 руб. (14 170 446,91 + 7 788 761,12) в части реализованных квартир. Расходы в сумме 2 428 148,75 руб. (24 387 356,78 - 21 959 208,03) могут быть приняты налогоплательщиком в тех налоговых периодах, в которых будет произведена реализация квартир № 1,10,15.

Вместе с возражениями заявителем дополнительно были заявлены расходы в сумме 55404 руб. Данные расходы были приняты частично в сумме 55154 руб.

Не принята сумма 250 руб. по квитанции от 22.08.2008 (том 9, лист 90) об уплате государственной пошлины за государственную регистрацию права, ограничений (обременении) прав на недвижимое имущество и сделок с ним, которая не подтверждает юридически значимые действия, связанные с деятельностью по строительству жилого дома.

По данному эпизоду заявитель ссылается на то, что протоколы допроса ФИО2 и ФИО6 произведены с существенными нарушениями, являются недопустимыми доказательствами.

Согласно представленным возражениям налогоплательщиком были дополнительно заявлены расходы в сумме 55404 рубля, расходов на госпошлину за государственную регистрацию прав на недвижимое имущество. Данные расходы были приняты Инспекцией к учету в сумме 55154 рубля.

Заявитель также указывает, что Инспекция при определении суммы расходов на строительство данного жилого дома учитывает и расходы, понесенные ИП ФИО2 в 2005 и 2006 годах, хотя период проведения рассматриваемой проверки определен с 01.01.2007 по 31.12.2010, следовательно, ни 2005г., ни 2006г. в проверяемый период не входят. Таким образом, ссылка Инспекции на данные годы в решении
неправомерна, и соответственно, расчет расходов на строительство жилого дома является неверным.

В акте выездной проверки в решении по-разному определена стоимость 1 кв.м общей жилой площади.

В отношении не принятой в расходы суммы 250 руб. по квитанции от 22.08.2008 заявителем не представлено суду доказательства того, что уплата госпошлины по этой квитанции была связана с деятельностью по строительству жилого дома.

Общие затраты по строительству жилого дома определены налоговым органом на основании документов, представленных налогоплательщиком на проверку, и фактически составили 29 032 032,32 руб. (соответствуют сумме заявленной налогоплательщиком).

С учетом принятых возражений в части дополнительно заявленных расходов общие затраты по строительству жилого дома составят 29 087 186,32 руб. (29 032 032,32 + 55 154).

В акте выездной налоговой проверки определена стоимость 1 кв.м. общей жилой площади (1535,7 кв.м.).

Расходы по реализованным квартирам, учитываемых в составе профессиональных налоговых вычетов, определены из расчета стоимости 1 кв.м. обшей площади объекта - 1738,3 кв. м, указанной в Разрешении на ввод объекта в эксплуатацию № 29-38, выданном Администрацией МО «Город Новодвинск».

Себестоимость (стоимость) 1 кв.м. общей площади жилого дома составила 16 733,12 руб.

Налоговым органом правомерно определена себестоимость одного квадратного метра построенного объекта путем деления всех затрат на строительство на общую площадь объекта.

Суд не усматривает нарушений ст.90 НК РФ при оформлении протоколов допросов ФИО2 и ФИО6

В решении указаны факты не отражения в декларациях доходов, полученных от налоговых агентов (ООО «Архспецгидрозащита», филиал «Аэронавигация Северо-Запада», ФГУП «Госкорпорация по ОРВД»)

Заявитель ссылается на то, что согласно абз.2 п.4 ст.229 НК РФ у предпринимателя отсутствовала обязанность по указанию в налоговых декларациях по НДФЛ за 2007, 2008, 2009 годы указанных доходов.

Суд не согласен с позицией заявителя.

Согласно абз. 2 п. 4 ст. 229 НК РФ (в ред. Федерального закона от 27.12.2009 № 368-ФЗ) налогоплательщики вправе не указывать в налоговой декларации доходы, не подлежащие налогообложению в соответствии со ст. 217 НК РФ, а также доходы, при получении которых налоговый агент полностью удержал НДФЛ (при условии, что это не препятствует получению налогоплательщиком стандартных, социальных, имущественных и профессиональных налоговых вычетов).

Данный абзац, в соответствии с ч.1 ст.5 Федерального закона от 27.12.2009 № 368-ФЗ, вступил в силу со дня его официального опубликования (опубликован в "Собрании законодательства Российской Федерации" 28.12.2009 № 52, ст. 6444), действует, начиная с декларации о доходах за 2009 год.

Предприниматель неправомерно не отразил в налоговой декларации по НДФЛ доход, полученный от ООО «Архспецгидрозащита» за 2007 год в размере 201 152,5 руб., за 2008 год в размере 275 869,2 руб. от филиала «Аэронавигация Северо-Запада «ФГУП «Госкорпорация по ОРВД» за 2008 год в размере 21 000 руб.

Предприниматель правомерно не отразил в налоговой декларации по НДФЛ доход, полученный в 2009 году от ООО «Архспецгидрозащита» в размере 165 471,2 руб.

Однако указание Инспекцией в решении на данные нарушения не привело к доначислению налогов, поэтому решение в данной части не нарушает прав заявителя.

По непринятию расходов в сумме 936 067,11 руб. за 2007 год по аренде помещений, используемых для розничной торговли.

Заявитель в 2007 году наряду с общеустановленной системой налогообложения применял систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети.

С ИП ФИО25 заключен договор субаренды от 01.04.2007 торгового места общей площадью 56 кв.м. в Торговом комплексе «БУМ», расположенном по адресу: <...> для организации розничной торговли непродовольственными товарами.

С ИП ФИО26 заключен договор субаренды нежилых помещений от 01.01.2007 торгового места общей площадью 126 кв.м., расположенного по адресу: <...> для осуществления розничной торговли.

В Книге учета доходов и расходов за 2007 год в составе прочих расходов учтены затраты по аренде вышеперечисленных помещений, используемых налогоплательщиком только для осуществления деятельности переведенной на уплату ЕНВД в сумме 936 067,1 руб., в том числе по договору с ИП ФИО25 в сумме 313 600 руб., по договору с ИП ФИО26 в сумме 622 467,11 руб.

В судебном заседании 06.07.2011 представитель заявителя подтвердила, что в данных объектах осуществлялась розничная торговля, но считает, что эти расходы должны быть приняты, т.к. связаны с предпринимательской деятельностью.

В соответствии с пп.10 п.1 ст.264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся арендные (лизинговые) платежи за арендуемое (принятое в лизинг) имущество.

Доводы заявителя судом не принимаются.

Расходы по аренде помещений, используемых в деятельности, переведенной на уплату ЕНВД, не могут быть отнесены в состав профессиональных вычетов при исчислении НДФЛ и ЕСН.

В соответствии с пунктом 1 статьи 209 НК РФ объектом обложения налогом на доходы физических лиц признается доход, полученный налогоплательщиками - физическими лицами, являющимися налоговыми резидентами Российской Федерации, от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации.

В статье 210 НК РФ предусмотрено, что при определении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды. Налоговая база определяется как денежное выражение таких доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218 - 221 НК РФ.

В силу статьи 221 НК РФ при исчислении налоговой базы право на получение профессиональных налоговых вычетов имеют налогоплательщики - индивидуальные предприниматели в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов. При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой «Налог на прибыль организаций» Кодекса.

В соответствии со статьей 236 НК РФ объектом обложения единым социальным налогом для индивидуальных предпринимателей признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

Согласно статье 237 НК РФ налоговая база налогоплательщиков - индивидуальных предпринимателей определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период за вычетом расходов, связанных с их извлечением. Состав расходов, принимаемых к вычету, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленному для плательщиков налога на прибыль.

В статье 252 НК РФ определено, что расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно пункту 10 статьи 274 НК РФ налогоплательщики, применяющие в соответствии с данным Кодексом специальные налоговые режимы, при исчислении налоговой базы по налогу не учитывают доходы и расходы, относящиеся к таким режимам.

В соответствии со статьей 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом на вмененный доход, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом на вмененный доход, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.

Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом на вмененный доход, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными Кодексом.

Суд считает неправомерным отнесение расходов по аренде торговых мест, используемых для организации розничной торговли, в расходы по общей системе налогообложения.

Таким образом, Инспекцией правомерно установлено завышение предпринимателем профессиональных вычетов по НДФЛ и ЕСН за 2007 год на сумму 936 067,11 руб. по арендной плате за помещения, используемые в розничной торговле, переведенной на уплату ЕНВД.

По непринятию в профессиональные налоговые вычеты за 2007 год стоимости штукатурных работ в офисных помещениях, выполненных ООО «Профистрой» в сумме 366 232,76 руб.

Проверкой установлено, что в соответствии с дополнительным соглашением от 08.10.2007 к Договору подряда № 13/07 от 30.08.2007 ООО «Профистрой» «Подрядчик» обязуется выполнить штукатурные работы в офисных помещениях, расположенных в 1-ом подъезде на 1 этаже в 36-квартирном жилом доме с угловой вставкой в 144 квартале г.Архангельска на пересечении ул. Серафимовича и пр.Советских космонавтов. Согласно актов о приемке выполненных работ (КС-2) стоимость выполненных работ составила: № 1 от 24.10.2007 - 377 062,35 руб., том числе НДС 57 517,99 руб., № 2 от 31.10.2007 - 55 092,30 руб., в том числе НДС 8403, руб., выставлены счета-фактуры № 86 от 31.10.2007 в сумме 55 092,30 руб., в том числе НДС 8 403,91 руб. и № 90 от 31.10.2007 в сумме 377 062,35 руб., в том числе НДС 57 517,99 руб.

Офисные помещения, расположенные по адресу <...>, зарегистрированы ИП ФИО2 на праве собственности, поставлены на учет в качестве основного средства, что подтверждается инвентарной карточкой учета объекта основных средств (форма № ОС-6) № 13 от 30.04.2009, в первоначальную стоимость объекта включена стоимость штукатурных работ, выполненных ООО «Профистрой» в сумме 366 232,76 руб. (319 544,37 + 46 688,39), что подтверждается Журналом проводок по сч. 08.3.60 за 2007 год. Документы представлены 22.10.2010 (вх.1145) запрошены по требованию о предоставлении документов от 11.10.2010. № 25-19/9683.

Стоимость штукатурных работ, выполненных ООО «Профистрой» в сумме 366 232,76 руб., заявлена налогоплательщиком дважды: в 2007 году включена в профессиональные налоговые вычеты в сумме 366 232,76 руб. и включена в первоначальную стоимость объекта (офисного помещения) для исчисления амортизационных отчислений 2007 год.

В нарушение п.1 ст.221, п.1 ст. 257 Налогового кодекса РФ расходы в 2007 го завышены на сумму 366 232,76 руб.

Заявитель ссылается на то, что требование о предоставлении документов № 25-19/9754 от 12.10.2010 является недопустимым и ненадлежащим доказательством, и на то, что в отношении заявителя не проводилось камеральных налоговых проверок, и никаких нарушений в части завышения профессиональных налоговых вычетов в 2007 г. на сумму 366 232,76 рубля, не было выявлено.

Данные возражения заявителя судом не принимаются.

В настоящем решении суд уже указывал, что НК РФ не исключает выявления при проведении выездной налоговой проверки (как более углубленной формы налогового контроля) нарушений, которые не были обнаружены при проведении камеральной налоговой проверки.

В силу п.1 ст.257 НК РФ первоначальная стоимость основного средства определяется как сумма расходов на его приобретение (а в случае, если основное средство получено налогоплательщиком безвозмездно, либо выявлено в результате инвентаризации, - как сумма, в которую оценено такое имущество в соответствии с пунктами 8 и 20 статьи 250 настоящего Кодекса), сооружение, изготовление, доставку и доведение до состояния, в котором оно пригодно для использования, за исключением налога на добавленную стоимость и акцизов, кроме случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

Данные работы входят в первоначальную стоимость основных средств, и с 2009 года предприниматель начал начислять амортизационные отчисления, поэтому в 2007 году Инспекция правомерно исключила данные расходы.

То обстоятельство, что данные расходы были фактически дважды учтены, заявителем не оспаривается. Представитель заявителя поясняла, что если бы это нарушение было выявлено при камеральной проверке, то заявитель внёс бы изменения в декларацию.

Тот факт, что данное правонарушение не выявлено Инспекцией при проведении камеральных налоговых проверок деклараций по НДФЛ и ЕСН за 2007 год не свидетельствует о невозможности проведения выездной налоговой проверки по указанным налогам и периоду.

По завышению расходов по оплате труда в сумме 198 764 руб. 61 коп. за 2007 год.

Проверкой установлено, что в декларации за 2007 год заявлены расходы по оплате труда в сумме 1 958 576 руб.

В Книге учета доходов и расходов за 2007 год (запрошена по требованию о предоставлении документов от 01.07.2010 № 25-19/6936) отражены расходы по оплате труда в сумме 386 985,55 руб. (Приложение № 7 к акту проверки – том 3, лист 11).

В ходе проведения выездной налоговой проверки ИП ФИО2. представлено заявление от 22.10.2010 № 480 (том 5, лист 108) о включении в расходы суммы выданной заработной платы, которая не была учтена в Книге учета доходов и расходов.

Заработная плата, начисленная в 2007 году за январь-декабрь, выплачена в течение 2007 года в полном объеме, что подтверждается журналами проводок по сч. 70 за 2007-2008гг. (том 5, лист 109). Выдача заработной платы в 2007 году производилась из выручки по платежным ведомостям, отражена в кассовой книге и в авансовых отчетах.

Главный бухгалтер ФИО6 на допросе 13.10.2010 пояснила, что из работников были заняты и в оптовой и в розничной торговле: в 2008 году -ФИО29, ФИО27, ФИО8, ФИО6, ФИО10, ФИО30, ФИО28. В 2009 году - ФИО27, ФИО6, ФИО10, ФИО30, ФИО28. В 2007 году ФИО6 не работала, считает, что, наверное, те же лица.

Налоговый орган пришёл к выводу, что в 2007 году заняты в двух видах деятельности: главный бухгалтер (ФИО8) коммерческий директор (ФИО29), старший кладовщик (ФИО10), кассир (ФИО7) и водитель (ФИО30).

Всего в 2007 году начислено заработной платы работникам - 2 230 567,30 руб., в том числе: работникам, занятым в оптовой торговле - 1 221 953,81 руб., работникам, занятым в розничной торговле - 374 048,15 руб., работникам, занятым в деятельности общеустановленной системе налогообложения и деятельности, переведенной на уплату ЕНВД - 634 565,34 руб.

Расчет расходов по оплате труда приведен в приложении № 6 к акту проверки (том 3, лист 10).

На основании п.1 ст.272 НК РФ расходы по оплате труда в сумме 634 565,34 руб. распределены Инспекцией пропорционально доле соответствующего дохода.

Доходы по розничной торговле в 2007 году составили 23 280 105,55 руб., в т.ч. торговым точкам:

- <...> (данные ККМ № 1201087) - 9 044 888,46 руб.,

- <...> (данные кассовой книги) - 2 244 011 руб.,

- г.Архангельск, Кузнечевский промузел, 11 (данные ККМ № 1202045) - 11 991 206,09 руб.

Расчет доходов по ЕНВД приведен в приложении № 2 к акту проверки.

Доходы по общеустановленной системе налогообложения в 2007 году без учета НДС составили 129 511 213,64 руб. Расчет доходов приведен в приложение № 1 к акту проверки.

Всего суммарный объем всех доходов в 2007 году составил 152 791 319,19 руб.

Доля дохода по системе налогообложения в виде ЕНВД составила 15,24 %, расходы на оплату труда, исключаемые из состава профессиональных налоговых вычетов, составляют 96 707,76 руб. (634 565,34 х 15,24%)

Всего расходы на оплату труда, включаемые в состав профессиональных налоговых вычетов, составляют 1 759 811,39 руб.

Таким образом, расходы на оплату труда, заявленные налогоплательщиком в налоговой декларации за 2007 год, завышены на сумму 198 764,61 руб. (1 958 576 - 1 759 811,39).

По данному эпизоду заявитель ссылается на то, что требование о предоставлении документов № 25-19/6936 от 01.07.2010 адресовано ФИО2 как физическому лицу, так как не указана организационно - правовая форма деятельности ФИО2, следовательно, данный запрос Инспекции является недействительным.

Кроме того, обосновывая занятость конкретных работников на одном из видов торговли (оптовой или розничной), Инспекция ссылается на показания свидетеля ФИО6, однако данное доказательство является недопустимым. Бухгалтер ФИО6 начала работать у ИП ФИО2 с сентября 2008г., следовательно, все её пояснения являются лишь ее предположениями, и не могут рассматриваться как достоверные сведения, так как основаны на домыслах.

Суд не согласен с доводами заявителя.

В соответствии с пунктом 7 статьи 346.26 НК РФ налогоплательщик обязан вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций и уплачивать налоги и сборы по видам деятельности, которые не облагаются единым налогом на вмененный доход.

В соответствии с п.1 ст.272 Налогового кодекса РФ расходы налогоплательщика, которые не могут быть непосредственно отнесены на затраты по конкретному виду деятельности, распределяются пропорционально доле соответствующего дохода в суммарном объеме всех доходов налогоплательщика.

Претензий к составленным Инспекцией расчётам доходов и их пропорциональном распределении заявитель не высказывает.

Заявитель указывает, что главный бухгалтер ФИО6, работающая у ФИО2 с 02.09.2008, не могла знать о том, какие работники предпринимателя в каких видах деятельности были заняты.

Учитывая показания ФИО6 о том, что в 2008 году главный бухгалтер (ФИО8) коммерческий директор (ФИО29), старший кладовщик (ФИО10), кассир (ФИО7) и водитель (ФИО30) были заняты в двух видах деятельности, налоговый орган посчитал, что и в 2007 году те же работники были заняты и в оптовой, и в розничной торговле.

Заявитель документально не опроверг данные выводы Инспекции, не отрицает, что данные лица у него работали в 2007 году, не представил документов, подтверждающих, что эти работники не имели отношения к розничной торговле.

Ведение деятельности, облагаемой по разным системам налогообложения, подразумевает, что в обоих видах деятельности заняты работники предпринимателя.

Суд учитывает и должности данных работников (главный бухгалтер, кассир, коммерческий директор, старший кладовщик, водитель), которые нужны для обеспечения и розничной и оптовой торговли.

Кассир ФИО7 на допросе пояснила, что было 2 кассы, пробивала чеки и частным лицам и организациям (то есть кассир как раз была занята и в оптовой и в розничной торговле).

Кроме того, ФИО6 в тех случаях, когда не обладала информацией о деятельности предпринимателя в 2007 году, отвечала на вопросы, что пояснить не может.

Каких-либо других сведений о том, какие работники в какой торговле были заняты, предприниматель не представил.

По завышению расходов на сумму 17 996 441,68 руб. за 2007 год в связи с необоснованным включением расходов, связанных с розничной торговлей, переведенной на уплату ЕНВД

В 2007 году ИП ФИО2 наряду с общепринятой системой налогообложения (оптовая торговля) применял систему налогообложения в виде ЕНВД при осуществлении розничной торговли через объекты торговой сети, расположенные:

- <...>,

- г.Архангельск, Кузнечевский промузел, 11.

В нарушение п.7 ст. 346.26 НК РФ раздельный учет в 2007 году не велся (по требованию о предоставлении документов от 11.10.2010 № 25-19/9683 документы по раздельному учету не представлены).

В соответствии с п.2 ст.253 Налогового кодекса РФ, п. 16 Порядка учета расходы, связанные с производством и (или) реализацией, подразделяются на:

- материальные расходы;

- расходы на оплату труда;

- суммы начисленной амортизации;

- прочие расходы.

В книге учета доходов и расходов за 2007 год отражена общая сумма расходов в сумме 126 633 214,48 руб., расходы перечислены в хронологической последовательности и не разделены на материальные расходы, расходы на оплату труда и прочие расходы. В общей сумме расходов указаны расходы по строительству жилого дома в сумме 2 525 236,06 руб., по оплате труда в сумме 386 985,55 руб., по уплаченным налогам в сумме 82 516,07 руб. (приложение № 8 к акту проверки).

В налоговой декларации за 2007 год отражены расходы по оптовой торговле в сумме 126 633 214,48 руб., в том числе: материальные расходы в сумме 118 614 846,25 руб., расходы по оплате труда в сумме 1 958 576 руб. и прочие расходы в сумме 6 059 692,23 руб. Общая сумма заявленных расходов 126 633 214,48 руб. соответствует данным, отраженным в Книге учета доходов и расходов, но не соответствует по составу расходов (материальные, оплата труда и прочие).

Всего материальные и прочие расходы, за исключением расходов на строительство, согласно налоговой декларации за 2007 год составляют 122 149 302,42 руб.

В книге учета отражены материальные и прочие расходы в сумме 123 720 992,87 руб.

Т.е. в налоговой декларации заявлены расходы меньше, чем в книге учета доходов и расходов на 1 571 690,45 руб.

- Уплаченные суммы налогов, взносов

В Книге учета доходов и расходов за 2007 год отражена сумма исчисленных и уплаченных налогов за январь и февраль 2007 года в сумме 82516,07 руб.

В Инспекцию поступило заявление ФИО2 от 22.10.2010 № 480 о включении в состав расходов уплаченных налогов за март-декабрь 2007г. согласно Журналу проводок по сч. 69 (Единый социальный налог с выплат в пользу физических лиц и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование).

Согласно представленным документам в 2007 году уплачено всего 571 170,64 руб., в том числе:

- ЕСН в ФБ - 146 860,34руб.

- ЕСН в ФСС - 53741,40руб.

- ЕСН в ФФОМС - 25 721,18 руб.

- ЕСН в ТФОМС - 45 419,02 руб.

- страховые взносы (страховая часть) - 218 893,31 руб.

- страховые взносы (накопительная часть) - 80 535,39 руб.

Сумма уплаченных страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, приходящаяся на розничную торговлю, составляет 65 905,83 руб.

Всего подлежит включению в состав прочих расходов сумма уплаченных налогов, взносов в размере 505 264,81 руб. (571 170,64 - 65 905,83). В книге учета доходов и расходов не отражены расходы на уплату налогов в сумме 422 748,74 руб.

- Материальные и прочие расходы

В книге учета доходов и расходов за 2007 год указаны материальные и прочие расходы (кроме уплаченных налогов) по оптовой торговле в сумме 123 638 476,80 руб.

В составе материальных и прочих расходов за 2007 год учтены как расходы по оптовой, так и по розничной торговле в нарушение п.1 ст.221, п.7 ст.346.26 НК РФ.

В 2007 году производилась реализация строительных и других непродовольственных товаров, как по договорам поставки, так и по договорам розничной купли-продажи.

В нарушение п.7 ст. 346.26 НК РФ раздельный учет расходов в 2007 году не велся.

На допросе 13.10.2010 ФИО2 не смог пояснить, вёлся ли у него раздельный учет хозяйственных операций по видам деятельности, в том числе оптовой и розничной торговле, строительству; сообщил, что в 2007 году в розницу продавался тот же товар, что и оптом.

В связи с тем, что ИП ФИО2 не представлен раздельный учет расходов по видам деятельности, то материальные и прочие расходы (кроме уплаченных налогов) определены на основании п.1 ст.272 НК РФ пропорционально доле выручки от оптовой торговле в суммарном объеме всех доходов налогоплательщика.

Суммарный объем всех доходов от оптовой и розничной торговли строительными материалами и другими непродовольственными товарами в 2007 году составил 140 130 235,44 руб., в том числе доходы по оптовой торговле 116 850 129,89 руб., по розничной торговле 23 280 105,55 руб. (расчеты доходов в приложениях № 1, 2 к акту проверки).

Доля дохода по системе налогообложения в виде ЕНВД (розничная торговля) составила 16,6 %.

Проверкой установлено, что в книгу учета доходов и расходов необоснованно включены в составе материальных и прочих расходов (кроме уплаченных налогов) расходы, относящиеся к деятельности, переведенной на уплату ЕНВД, в сумме 20 073 396,91 руб. ((123 720 992,87 отражено в книге учёта – 936 067,11 – 1 360 000 – 134 615,25 – 366 232,76) = 120 924 077,75 х 16,6%).

Всего материальные и прочие расходы, включая суммы уплаченных налогов, в 2007 году по результатам проверки составили 101 355 945,62 руб.

В нарушение п.1 ст.221 НК РФ необоснованно заявлены в профессиональные налоговые вычеты материальные и прочие расходы, связанные с деятельностью, переведенной на уплату ЕНВД, в сумме 17 996 441,68 руб.

Предпринимателем дополнительно были заявлены расходы в сумме 164 261,73 руб. (за обслуживание расчетного счета, расходы по кредитному договору, по страхованию работников от несчастных случаев на производстве). Данные расходы были приняты налоговым органом.

Суммарный объем всех доходов от оптовой и розничной торговли строительным материалами и другими непродовольственными товарами в 2007 году составил 140 130 235,44 руб., в том числе доходы по оптовой торговле 116 850 129,89 руб., по розничной торговле 23 280 105,55 руб.

Доля дохода по общеустановленной системе налогообложения (оптовая торговля составила 83,4 %.

С учетом принятых возражений дополнительно приняты расходы в сумме 136 994,28 руб. (164 261,73 x 83,4%).

Претензий к расчётам налога и расходов заявитель не высказывает.

Расходы, понесенные в связи с осуществлением деятельности, облагаемой ЕНВД, не должны учитываться в составе профессиональных налоговых вычетов, поэтому такие расходы обоснованно исключены налоговым органом, по вышеизложенным основаниям.

По завышению профессиональных вычетов в 2008 году на 892 551,80 руб. в связи с необоснованным включением расходов, связанных с розничной торговлей, переведенной на уплату ЕНВД

Проверкой установлено, что в 2008 году ИП ФИО2 наряду с общепринятой системой налогообложения (оптовая торговля) применял систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход при осуществлении розничной торговли через объекты торговой сети, расположенные: <...>; <...> (с 01.01.2008 по 30.06.2008); <...> (с 01.07.2008 по 31.12.2008).

ИП ФИО2 в 2008 году раздельный учет вел на основании Распоряжения по ведению раздельного учета доходов и расходов, распределению входного НДС по товарам (работам, услугам), приобретенным для осуществления, как облагаемых НДС операций, так и необлагаемых (ЕНВД) и прочих методов ведения учета в 2008 году, утвержденного 31.12.2007. Пунктом 5 предусмотрен метод учета товаров в торговле облагаемой и необлагаемой ЕНВД по покупным ценам. Для оценки товаров при их передаче на продажу используется метод расчета себестоимости ФИФО.

По требованию о предоставлении документов от 11.10.2010 № 25-19/9683 представлена справка об отнесении затрат на ЕНВД при раздельном учете в 2008г. Расходы в 1 квартале 2008 года по ЕНВД составили 892 551,80 руб., в том числе материальные - 816 591,26 руб., прочие услуги - 75 960,54 руб.

В книге учета доходов и расходов за 2008 год из состава расходов за 1 квартал 2008 года не исключены расходы по ЕНВД в общей сумме 892 551,80 руб.

Налоговая декларация по НДФЛ за 2008 год составлена на основании Книги учета доходов и расходов за 2008 год, в которой в составе расходов учтены расходы по ЕНВД за 1 квартал 2008 года в сумме 892 551,80 руб.

Таким образом, завышены профессиональные вычеты в 2008 году на сумму 892 551,80 руб.

По данному эпизоду заявитель ссылается на нарушения при составлении требования о предоставлении документов № 25-19/9683 от 11.10.2010 (том 1, лист 168), в требовании должны быть указаны наименование, реквизиты документов.

Требование № 25-19/9683 и справка об отнесении затрат по ЕНВД при раздельном учёте в 2008г., по мнению заявителя, являются недопустимыми доказательствами. Камеральная проверка никаких нарушений не выявила.

Суд считает, что налоговый орган правомерно использовал справку заявителя, т.к. им не вёлся раздельный учет расходов по видам деятельности.

В названном требовании на основании ст.93 НК РФ у предпринимателя ФИО2 были запрошены конкретные документы, необходимые для проведения выездной проверки. Нарушений при выставлении данного требования суд не усматривает.

НК РФ не исключает выявления при проведении выездной налоговой проверки (как более углубленной формы налогового контроля) нарушений, которые не были обнаружены при проведении камеральной налоговой проверки, доводы были выше изложены судом.

По ЕСН

Проверкой установлена неуплата единого социального налога с доходов от предпринимательской деятельности в федеральный бюджет в результате занижения налоговой базы за 2007-2009гг. в сумме 200 444 руб., в том числе:

- 2007г. – 152 417 руб.

- 2008г. – 47 969 руб.

- 2009г. – 58 руб.

Исчислен в завышенном размере ЕСН с доходов от предпринимательской деятельности за 2007 год в сумме 11 707 руб., в том числе:

- ФФОМС - 2 722 руб.

- ТФОМС - 8 985 руб.

В соответствии с п.3 ст.237 НК РФ налоговая база определяется как сумма доходов, полученных от предпринимательской деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением. При этом состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения, определяется в порядке аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 НК РФ.

Налоговая база, заявленная в декларации по ЕСН за 2007 год, занижена в связи с занижением доходов от осуществления предпринимательской деятельности и завышением расходов, связанных с их извлечением на сумму 8 940 481,69 руб., в том числе:

- занижены доходы на 2 278 561,77 руб., в том числе завышены по оптовой торговле на 10 603 332,02 руб. и занижены по строительству
жилого дома на 12 881 893,79 руб.

- необоснованно включены расходы по аренде помещений, используемых для розничной торговли в сумме 936 067,11 руб.; стоимость приобретения бортовой платформы с краном манипулятором в сумме 1 360 000 руб.; стоимость инженерно-строительных изысканий, выполненных ООО «Техноэкология Плюс» в сумме 134 615,25 руб.; стоимость штукатурных работ в офисных помещениях, выполненных ООО «Профистрой» в сумме 366 232,76 руб.;

- завышены расходы на оплату труда в сумме 198 764,71 руб., материальные и прочие расходы в сумме 17 996 441,68 руб. по розничной торговле;

- занижены расходы на сумму амортизационных отчислений в сумме 159 754,68 руб. и в сумме 14 170 446,91 руб., связанных со строительством жилого дома.

В нарушение п.3 ст.237 НК РФ налоговая база, заявленная в налоговой декларации для исчисления ЕСН, занижена на 2 398 490,68 руб. в связи с занижением доходов от осуществления предпринимательской деятельности, связанной со строительством жилого дома в сумме 9 294 700 руб. и занижением расходов в сумме 6 896 209,32 руб.

Всего с учетом принятых возражений по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки неуплата ЕСН в федеральный бюджет в результате занижения налоговой базы за 2007-2008гг. составила 192 402 руб., в том числе: 2007г. - 144 729 руб. (с учетом излишне исчисленного налога), 2008г. - 47 673 руб.

Исчислен в завышенном размере ЕСН в 2007 году в сумме 11 707 руб., в том числе в ФФОМС - 2 722 руб., в ТФОМС - 8 985 руб.

Также установлено, что исчислен в завышенном размере ЕСН с выплат в пользу физических лиц в 2007 2009гг. в сумме 43 941 руб.

Налоговая база исчислена истцом с выплат и иных вознаграждений в пользу физических лиц занятых только в деятельности, облагаемой по общеустановленной системе, так и с выплат и иных вознаграждений в пользу физических лиц, занятых в двух видах деятельности - общеустановленной и системе налогообложения в виде ЕНВД.

Физические лица, принятые в 2007-2009гг. на должности: главного бухгалтера, коммерческого директора, старшего кладовщика, кассира и водителя были заняты в деятельности как по общеустановленной системе налогообложения, так и переведенной на уплату ЕНВД.

Главный бухгалтер ФИО6 на допросе 13.10.2010 на
вопрос о том, кто из работников в 2007-2009гг. был занят как в оптовой, так и в розничной торговле, пояснила: в 2008 году - ФИО29, ФИО27, ФИО8, ФИО6, ФИО10, ФИО30, ФИО28; в 2009 году - ФИО27, ФИО6,
ФИО10, ФИО30, ФИО28; в 2007 году не работала, наверное, те же лица».
В 2007 году были заняты в двух видах деятельности: главный бухгалтер ФИО8, коммерческий директор ФИО29, старший кладовщик ФИО10, кассир ФИО31 и водитель ФИО30

В налоговую базу для исчисления ЕСН по вышеперечисленным работникам включена вся сумма начисленного дохода без распределения по видам деятельности.

Налоговая база в 2007-2009 году завышена на общую сумму 362 437,21 руб., в том числе: в 2007г. на сумму 99 291,86 руб., в 2008г. на сумму 134 012,92 руб., в 2009г. на сумму 132 877,84 руб.

Доначисление ЕСН заявитель оспаривает по тем же доводам, что и НДФЛ.

В соответствии с п.3 ст.237 НК РФ налоговая база налогоплательщиков, указанных в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса (индивидуальных предпринимателей), определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением. При этом состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения данной группой налогоплательщиков, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 настоящего Кодекса.

Требование заявителя по оспариванию доначисления ЕСН подлежит удовлетворению только в части эпизода по не отражению в декларации дохода в сумме 72230,04 руб., полученного от ООО «Сен-Гобен Строительная продукция РУС» в связи с недоказанностью получения данной суммы дохода. В остальной части доводы заявителя судом не принимаются по вышеизложенным основаниям.

Несвоевременное перечисление сумм НДФЛ налоговым агентом

Проверкой установлено 30 случаев нарушения полноты и своевременности перечисления налога в бюджет.

Данные об удержанных и перечисленных суммах НДФЛ содержатся в приложении № 11 к акту проверки.

По данному эпизоду заявитель ссылается на то, что на дату составления акта и вынесения решения предпринимателем сумма налога была перечислена, следовательно, отсутствует состав налогового правонарушения по ст.123 НК РФ.

Однако, оспариваемым решением заявитель не был привлечен к налоговой ответственности по ст.123 НК РФ, были начислены пени.

Факты несвоевременного перечисления НДФЛ и расчёт пеней заявитель не оспаривает.

НДС

Проверкой установлена неуплата за 2007 – 2009гг. в сумме 4 803 933 руб., исчисление НДС в завышенном размере за 2008-2009 в общей сумме 220 673 руб. (за 3 и 4 кварталы 2008г., 3 квартал 2009г.).

Представление уточненных деклараций.

В ходе проведения выездной налоговой проверки налогоплательщиком 03.06.2010 представлены:

- уточненная налоговая декларация по НДС за 1 квартал 2008 года, уменьшен налог, подлежащий уплате в бюджет - 25 889 руб.

- уточненная декларация по НДС за 1 квартал 2009 года, к доплате в бюджет заявлена сумма НДС - 66 627 руб.

- уточненная декларация по НДС за 2 квартал 2009 года, к доплате в бюджет заявлена сумма НДС - 24 392 руб.

- уточненная декларация по НДС за 3 квартал 2009 года, к доплате в бюджет заявлена сумма НДС - 67 868 руб.

Установлено, что представленные налоговые декларации к доплате в бюджет правомерны.

Исчисленные суммы НДС к доплате по уточненным декларациям оплачены платежными поручениями: № 756 от 13.07.2010 в сумме 19 243 руб., № 757 от 13.07.2010 в сумме 22 209 руб., № 775 от 15.07.2010 в сумме 22 209 руб., № 793 от 19.07.2010 в сумме 22 209 руб., № 794 от 19.07.2010 в сумме 24 392 руб., № 810 от 20.07.2010 в сумме 45 244руб., № 860 от 27.10.2010 в сумме 22 624 руб.

Согласно пункту 1 статьи 81 НК РФ при обнаружении налогоплательщиком в поданной им налоговой декларации неотражения или неполноты отражения сведений, а равно ошибок, приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик обязан внести необходимые дополнения и изменения в налоговую декларацию.

В соответствии с п.4 ст.81 НК РФ если уточненная налоговая декларация представляется в налоговый орган после истечения срока подачи налоговой декларации и срока уплаты налога, то налогоплательщик освобождается от ответственности в случаях:

1) представления уточненной налоговой декларации до момента, когда налогоплательщик узнал об обнаружении налоговым органом неотражения или неполноты отражения сведений в налоговой декларации, а также ошибок, приводящих к занижению подлежащей уплате суммы налога, либо о назначении выездной налоговой проверки по данному налогу за данный период, при условии, что до представления уточненной налоговой декларации он уплатил недостающую сумму налога и соответствующие ей пени;

2) представления уточненной налоговой декларации после проведения выездной налоговой проверки за соответствующий налоговый период, по результатам которой не были обнаружены неотражение или неполнота отражения сведений в налоговой декларации, а также ошибки, приводящие к занижению подлежащей уплате суммы налога.

Из приведенных норм следует, что Налоговым кодексом Российской Федерации предусмотрена возможность освобождения от ответственности налогоплательщика, допустившего налоговое правонарушение в виде неуплаты (неполной уплаты) налога, если он самостоятельно выявит допущенное нарушение, произведет расчет (перерасчет) подлежавшей уплате за конкретный налоговый период суммы налога, исчислит пени за просрочку уплаты доначисленной в результате выявленной ошибки суммы налога, уплатит доначисленные суммы налога и пеней в бюджет, внесет исправления в ранее представленную декларацию путем подачи дополнительной (уточненной) декларации.

Судом установлено, что налоговые санкции по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату НДС за 2 квартал 2008г., 1 – 3 кварталы 2009г. начислены Инспекцией правомерно с учетом нарушений, выявленных в ходе проверки, а также с учетом сумм, принятых по возражениям налогоплательщика и данных лицевого счета налогоплательщика. По срокам уплаты НДС, за периоды, по которым представлены уточненные декларации к доплате (1-3 кв. 2009 г.) по данным лицевого счета налогоплательщика, переплата налога отсутствовала (приложение № 6 к решению Инспекции).

В судебном заседании 06.07.2011 представитель заявителя пояснила, что по сути данного нарушения нет возражений.

Занижение налоговой базы с реализации товаров (работ, услуг)

октябрь 2007г.

Проверкой установлено, что в октябре 2007 года занижена налоговая база по реализации товаров (работ, услуг) на сумму 3 330 850 руб. и налоговая база с суммы полученной оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг) на сумму 3 844 359 руб.

Налоговая база и сумма исчисленного налога в декларации за октябрь 2007 года не соответствует данным книги продаж за октябрь 2007 года и данным журнала проводок по сч. 62.90.1.1 за октябрь 2007 года.

В книге продаж за октябрь 2007 года отражены счета-фактуры, выставленные покупателям в октябре 2007 года. Налоговая база по реализации товаров (работ, составила 24 151 577 руб., сумма НДС - 4 347 284 руб. (24151577 * 18 %); в декларации за октябрь 2007 года (строка 020) налоговая база заявлена в сумме 20 820 727 руб., сумма НДС 3 747 731 руб.

В налоговой декларации по строке 140 не отражена сумма полученной оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), по книге продаж составляет 3 844 359 руб.

Сумма НДС по итогам налогового периода - октябрь 2007 года составила 4 934 879 руб., в том числе по реализации товаров (работ, услуг) 4 347 284 руб., с авансовых платежей 587 595 руб. (4 934 879 - 4 347 284). В декларации отражена сумма НДС - 3 747 731 руб. (20 820 727 х 18%)

Заявителем налоговая база в октябре 2007 года по реализации товаров (работ, услуг) занижена на 3 330 850 руб. (24 151 577 - 20 820 727), по суммам полученной оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) на 3 844 359 руб.

В результате занижения налоговой базы за октябрь 2007г. неуплата (неполная уплата) НДС года составила 1 187 148 руб. (4 934 879 - 3 747 731).

По данному эпизоду заявитель ссылается на то, что декларация по НДС за октябрь 2007г. была сдана налогоплательщиком 20.11.2007, и налоговый орган имел возможность проверить её камерально, запросить пояснения у предпринимателя.

Данные доводы судом не принимаются.

Камеральная и выездная проверки являются самостоятельными и отдельными формами налогового контроля (абз.2 п.1 ст.82, п.1 ст.88, п.1 ст.89 НК РФ).

Действующее налоговое законодательство не содержит запрета на проведение выездной проверки по налогу и периоду, которые были предметом камеральной проверки. Более того, положения ст. ст. 88 и 89 НК РФ не исключают возможности корректировки обстоятельств, установленных в ходе камеральных проверок, по итогам выездной проверки (Постановление Президиума ВАС РФ от 22.03.2006 г. № 15000/05).

Занижение налоговой базы на сумму превышения полученных денежных средств от третьих лиц в порядке долевого участия над фактическими затратами по строительству квартир в жилом доме по адресу <...> на сумму 238 030 руб.

ИП ФИО2 в 2005-2007гг. осуществлял предпринимательскую деятельность по строительству жилого дома, расположенного по адресу: <...> на основании Разрешения на строительство объекта недвижимости.

Строительство жилого дома велось с привлечением Генерального подрядчика для производства строительно-монтажных работ - ООО «Нординвест», с которым заявителем «Заказчик» заключен договор строительного подряда № 21/05НИ от 01.06.2005. Строительно-монтажные работы по строительству жилого дома выполнялись с июня 2005г. по январь 2007г.

ИП ФИО2 при осуществлении предпринимательской деятельности по строительству жилого дома выполнял функции заказчика-инвестора.

Заявитель в 2006-2007гг. после регистрации объекта незавершенного строительства привлекал денежные средства граждан для долевого строительства многоквартирного дома, отношения между которыми определены Федеральным законом «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» от 30.12.2004 № 214-ФЗ.

ИП ФИО2 («Инвестор») с физическими лицами («Соинвесторы») заключены договоры долевого участия в инвестировании в строительстве жилого дома.

В 2007 году квартиры после ввода жилого дома в эксплуатацию (18.05.2007) переданы инвесторам на возмездной основе по актам приема-передачи и зарегистрированы ими на праве собственности.

Предметом Договора является доля в жилом доме, соответствующая отдельной квартире с указанием номера квартиры, подъезда, этажа, площади.

В договорах долевого участия в инвестировании в строительстве жилого дома определен общий объем инвестиционного вклада «Соинвестора» в строительство жилого дома в объеме его доли (квартиры), рассчитанный из стоимости одного квадратного метра общей площади квартиры. Сумма денежных средств за услуги, оказанные ФИО2 по организации строительства квартиры, договорами не определена.

Сумма превышения итогового взноса инвестора над фактической стоимостью квартир осталась в распоряжении ИП ФИО2, поскольку иное не предусмотрено условиями договора.

Первичные учетные документы, подтверждающие внесение инвестиционных вкладов, перечислены в приложении № 5 к акту проверки.

Так как ИП ФИО2 не определена стоимость каждого объекта - квартиры, затраты на строительство каждой квартиры определены на основании всех расходов, связанных со строительством жилого дома и общей жилой площади квартир. Стоимость затрат на 1 кв.м. общей жилой площади составляет 18 904,76 руб.

В решении Инспекцией определен размер инвестиционного вклада по каждой квартире (стр.48 решения) и фактическая стоимость квартир (стр.49 решения).

В ходе рассмотрения материалов выездной налоговой проверки с учетом частично принятых возражений установлено, что сумма превышения итогового взноса инвестора над фактической стоимостью квартир, оставшаяся в распоряжении ИП ФИО2 (заказчика), которая признается объектом налогообложения, составляет 230 413 руб. (по квартирам №№ 2, 8, 12, 27, 29).

В результате неуплата НДС составила 41 475 руб.

По данному эпизоду заявитель ссылается на то, что денежные средства, получаемые ФИО2, выполняющим функции заказчика-застройщика от соинвесторов (физических лиц) по договорам участия в строительстве жилого дома, носят инвестиционный характер, поэтому не подлежат обложению НДС и не могут быть признаны авансовыми платежами в счет предстоящего оказания услуг заказчика-застройщика и выполнения строительно-монтажных работ.

Данные доводы судом не принимаются.

В соответствии с п.п.1 п.1 ст.146 НК РФ объектом налогообложения признается реализация товаров (работ, услуг) на территории РФ, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Пунктом 1 статьи 39 НК РФ определено, что реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных НК РФ, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

В соответствии с пп.1 п.2 ст.146, пп.4 п.3 ст.39 НК РФ не признается реализацией товаров, работ или услуг и, соответственно, объектом налогообложения по НДС передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ, вклады по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности), паевые взносы в паевые фонды кооперативов).

В силу ст.1 Федерального закона от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» инвестициями, в частности, являются денежные средства, вкладываемые в объекты предпринимательской и других видов деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного положительного эффекта.

Таким образом, денежные средства, получаемые заказчиком-застройщиком от участников долевого строительства в порядке возмещения затрат на строительство (создание) объекта долевого строительства, обложению НДС у заказчика-застройщика (включению в налоговую базу) не подлежат в случае, если строительство осуществляется подрядными организациями без производства строительно-монтажных работ силами заказчика-застройщика. При этом, учитывая положения пп.2 п.1 ст.162 НК РФ, сумма денежных средств, получаемая заказчиком-застройщиком согласно договору участия в долевом строительстве на оплату его услуг по организации строительства, облагается НДС в общеустановленном порядке.

На основании пп 2 п.1 ст.162 НК РФ налогообложению налогом на добавленную стоимость подлежат полученные налогоплательщиком денежные средства, связанные с оплатой реализованных этим налогоплательщиком товаров (работ, услуг), поэтому сумма денежных средств, получаемая Заказчиком-застройщиком согласно договору участия в долевом строительстве на оплату его услуг по организации строительства, облагается НДС в общеустановленном порядке.

Согласно п.6.2 договоров долевого участия в инвестирование в строительство жилого дома, обязательства Инвестора (ИП ФИО2) считаются исполненными с даты оформления акта государственной комиссии о приемке объекта в эксплуатацию и передачи на государственную регистрацию пакета документов, необходимого для государственной регистрации права собственности Соинвестора на квартиру.

Общие затраты по строительству жилого дома в ходе проведения выездной налоговой проверки определены не на основании расчетных данных, а на основании документов, представленных на проверку, и фактически составили 29 032 032,32 руб. (соответствует сумме заявленной налогоплательщиком).

С учетом принятых возражений в части дополнительно заявленных расходов общие затраты по строительству жилого дома составили 29 087 186, 32 руб. (29 032 032,32 + 55 154).

В соответствии со ст.290 Гражданского кодекса РФ, ст.36, 37 Жилищного кодекса РФ собственники помещений в многоквартирном доме владеют, пользуются и в установленных Жилищным кодексом и гражданским законодательством пределах распоряжаются общим имуществом в многоквартирном доме. На основании изложенного затраты налогоплательщика по организации строительства по каждому объекту (квартире) определены из расчета стоимости 1 кв.м. общей площади объекта - 1738,3 кв.м., указанной Разрешении на ввод объекта в эксплуатацию № 29-38, выданным Администрацией МО «Город Новодвинск».

Себестоимость 1 кв.м. общей площади жилого дома составила 16 733,12 руб.

Суммы НДС, подлежащие восстановлению

Проверкой установлено, что в нарушение пп.1 п.2 ст.170 НК РФ не восстановлены суммы НДС ранее принятые в состав налоговых вычетов по товарам (работам, услугам), связанным со строительством жилого дома в мае 2007 года в размере 60 581 руб.

На основании пп.1 п.2 ст.170 НК РФ суммы налога, предъявленные покупателю при приобретении товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг) в случаях приобретения товаров (работ, услуг) для операций, не подлежащих налогообложению НДС.

В соответствии с пп.22 п.3 ст.149 НК РФ реализация жилых домов, жилых помещений, а также долей в них освобождена от налогообложения НДС.

На основании пп.1 ст.2 ст.146 Налогового кодекса РФ не признается объектом налогообложения НДС передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер.

Таким образом, реализация жилых помещений (квартир) в жилом доме,
расположенном по адресу: <...>, освобождена от
налогообложения НДС; квартиры, переданные «Соинвесторам» по договорам долевого участия в инвестирование в строительстве жилого дома на возмездной основе не признаются объектом налогообложения.

В соответствии с пп.2 п.3 ст.170 НК РФ суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе по основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам в порядке, предусмотренном настоящей главой, подлежат восстановлению налогоплательщиком в случае дальнейшего использования таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, и имущественных прав для осуществления операций, указанных в пункте 2 настоящей статьи, за исключением операции, предусмотренной подпунктом 1 настоящего пункта, и передачи основных средств, нематериальных активов и (или) иного имущества, имущественных прав правопреемнику (правопреемникам) при реорганизации юридических лиц и передачи имущества участнику договора простого товарищества (договора о совместной деятельности) или его правопреемнику в случае выдела его доли из имущества, находящегося в общей собственности участников договора, или раздела такого имущества.

Восстановление сумм налога производится в том налоговом периоде, в котором товары (работы, услуги), в том числе основные средства и нематериальные активы, и имущественные права были переданы или начинают использоваться налогоплательщиком для осуществления операций, указанных в пункте 2 настоящей статьи.

Жилой дом введен в эксплуатацию 18.05.2007, и с этого периода начинает использоваться ИП ФИО2 для осуществления операций, освобожденных (не подлежащих) налогообложению НДС (передаче имущественных прав «Соинвесторам» и реализации квартир).

Отражены в книге покупок и приняты к вычету суммы НДС:

- в январе 2007 года - 18 796 руб., в том числе по счетам - фактурам:

МУП «Жилкомсервис» по тепловой и электрической энергии № 7687 от 31.12.2006 в сумме 4863,41 руб., в т.ч. НДС 741,88 руб.;

МУП «Жилкомсервис» № 633 от 31.01.2007 в сумме 14128,94 руб., в т.ч. НДС 2155,26 руб.;

МУП «Жилкомсервис» № 373 от 31.01.2007 в сумме 5578,07руб., в т.ч. НДС 850,89 руб.;

МУП «Жилкомсервис» № 180 от 31.01.2007 в сумме 44178,15.руб., в т.ч. НДС 6739,04 руб.;

ООО «Промвентиляция» № 7 от 30.01.2007 в сумме 54472,63 руб., в т.ч. НДС
8309,38 руб. по установке вентиляции в жилом доме;
Всего по счетам-фактурам 123 221,20 руб., в т.ч. НДС 18 796,45 руб.

- в марте 2007 года - 41 785 руб., в том числе по счетам - фактурам:

МУП «Жилкомсервис» № 1349 от 30.03.2007 в сумме 236 758,55 руб., в т.ч. НДС 36 115,71 руб. по прокладке теплотрассы и ремонту существующей ТП-44;

ООО «Промвентиляция» № 136 от 01.03.2007 в сумме 37 167,17 руб., в т.ч. НДС 5669,57 руб. по изготовлению воздуховода.

Всего по счетам-фактурам 273 925,72 руб., в т.ч. НДС 41 785,28 руб.

»ь «.

В нарушение п.3 ст. 170 НК РФ заявителем в мае 2007 года не восстановлены суммы НДС, ранее принятые в состав налоговых вычетов по товарам (работам, услугам), связанным со строительством жилого дома в размере 60 581 руб. (18796 + 41785).

В судебном заседании 06.07.2011 представитель заявителя пояснила, что по данному нарушению по сути нет возражений.

В результате допущенных налогоплательщиком технических ошибок установлено следующее:

- в нарушение п.3 ст. 170 НК РФ не восстановлены суммы НДС ранее
принятые в состав налоговых вычетов в сумме 31 026 руб.,

- излишне восстановлен НДС в сумме 220 673 руб.

Допущены технические ошибки при расчете суммы НДС, подлежащей восстановлению при передаче товаров в розничную торговлю для осуществления операций необлагаемых НДС во 2, 3, 4 кварталах 2008г., 1, 2, 3 квартале 2009г.

На основании пп.2 п.3 ст.170 НК РФ суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе по основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ, подлежат восстановлению налогоплательщиком в случае дальнейшего использования таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств, нематериальных активов, и имущественных прав для осуществления операций, указанных пункте 2 настоящей статьи.

Восстановление сумм налога производится в том налоговом периоде, в котором товары (работы, услуги), в том числе основные средства и нематериальные активы, имущественные права были переданы или начинают использоваться налогоплательщиком, осуществления операций необлагаемых (освобожденных от налогообложения) НДС.

В соответствии с п.4 ст.170 НК РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым да осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложений (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.

В аналогичном порядке ведется раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности.

ИП ФИО2 утверждена учетная политика по ведению раздельного учета по НДС Распоряжениями по ведению раздельного учета доходов и расходов, распределению входного НДС по товарам (работам, услугам), приобретенным для осуществления, как облагаемых НДС операций, так и необлагаемых (ЕНВД) и прочих методов ведения учета, утвержденных 31.12.2007 на 2008 год и 31.12.2008 на 2009 год.

В соответствии с п.2, 3 Учетной политики критерием для распределения входного НДС по товарам (работам, услугам, имущественным правам), приобретенным для осуществления как облагаемых, так и необлагаемых НДС операций признать покупную стоимость товаров по деятельности, облагаемой и необлагаемой ЕНВД в общей сумме покупной стоимости за каждый квартал отдельно (90/2 счет). Весь входной НДС принимать к вычету в течение квартала, восстанавливая записью книги продаж часть входного НДС, которая непосредственно относится к товарам, фактически использованным в рамках «вмененной деятельности» согласно рассчитанной пропорции, указанной в п.2.

Заявителем представлена справка по раздельному учёту входного НДС за 2008-2009гг., рассчитаны пропорции по деятельности, переведенной на ЕНВД.

Нарушений по расчёту пропорций в ходе проверки не установлено.

На основании налоговых деклараций и книг покупок сумма налога, предъявленная налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав, подлежащих вычету составила:

2 квартал 2008 года - 4 761 558 руб.

3 квартал 2008 года - 6 500 725 руб.

4 квартал 2008 года - 3 924 891 руб.

1 квартал 2009 года - 1 501 633 руб.

2 квартал 2009 года - 2 683 055 руб.

3 квартал 2009 года - 4 205 981 руб.

Сумма налога, подлежащая восстановлению при передаче товаров в розничную торговлю в порядке, установленном учетной политикой для целей налогообложения, составит:

2 квартал 2008 года - 463 300 руб. (4 761 558 х 9,73%)

3 квартал 2008 года - 572 064 руб. (6 500 725 х 8,80%)

4 квартал 2008 года - 243 343 руб. (3 924 891 х 6,20%)'

1 квартал 2009 года - 231 852 руб. (1 501 633 х 15,44%)

2 квартал 2009 года - 371 335 руб. (2 683 055 х 13,84%)

3 квартал 2009 года - 527 851 руб. (4 205 981 х12,55%)

В налоговых декларациях за 2, 3, 4 квартал 2008 года, 1, 2, 3 квартал 2009 года по строке 200, вместо строки 190, указаны восстановленные суммы в следующих размерах:

2 квартал 2008 года - 451 087 руб.

3 квартал 2008 года - 722 710 руб.

4 квартал 2008 года - 299 438 руб.

1 квартал 2009 года - 220 974 руб.

2 квартал 2009 года - 363 400 руб.

3 квартал 2009 года - 541 783 руб.

В результате допущенных налогоплательщиком технических ошибок установлено следующее:

- не восстановлены суммы НДС ранее принятые в состав налоговых вычетов в сумме 31 026 руб., в том числе:

2 квартал 2008 года - 12 213 руб. (463 300 - 451 087)

1 квартал 2009 года - 10 878 руб. (231 852 - 220 974)

2 квартал 2009 года - 7 935 руб. (371 335 - 363 400)

- излишне восстановлен НДС в сумме 220 673 руб., в том числе:

3 квартал 2008 года - 150 646 руб. (572 064 - 722 710)

4 квартал 2008 года - 56 095 руб. (243 343 - 299 438)

3 квартал 2009 года - 13 932 руб. (527 851-541 783).

По необоснованному применению налоговых вычетов по НДС

Проверкой установлено, что в нарушение пп.1 п.2 ст.171 НК РФ необоснованно приняты к вычету суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), которые приобретены для осуществления операций, не признаваемых объектом налогообложения НДС, освобождаемых от налогообложения НДС (по деятельности, связанной со строительством жилого дома) в сумме 11 804 руб., в том числе: в июле 2007г. - 10 497 руб., в августе 2007г. - 1307 руб.

В соответствии с пп.1 п.2 ст.171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченных налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза, переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных п.2 ст.170 настоящего Кодекса.

В соответствии с пп.22 п.3 ст.149 НК РФ реализация жилых домов, жилых помещений, а также долей в них освобождена от налогообложения НДС. На основании пп.1 ст.2 ст.146 НК РФ не признается объектом налогообложения НДС передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер.

Таким образом, реализация жилых помещений (квартир) в жилом доме, расположенном по адресу <...>, освобождена от налогообложения НДС; квартиры, переданные «Соинвесторам» по договорам долевого участия в инвестирование в строительстве жилого дома не признаются объектом налогообложения.

Необоснованно принят к вычету НДС по счетам-фактурам МУП «Жилкомсервис по затратам на тепловую и электрическую энергию в сумме 11 804 руб., отраженным в книге покупок:

-в июле 2007 года - 10 497 руб., в том числе по счетам - фактурам:

№ 2245 от 28.04.2007 в сумме 1914,86 руб., в т.ч. НДС 292,10 руб.

№ 2406 от 28.04.2007 в сумме 35 466,37 руб., в т.ч. НДС 5410,12 руб.

№ 2572 от 28.04.2007 в сумме 512,48 руб., в т.ч. НДС 78,17 руб.

№ 3002 от 31.05.2007 в сумме 26 242,65 руб., в т.ч. НДС 4 003,12 руб.

№ 3140 от 31.05.2007 в сумме 999,06 руб., в т.ч. НДС 152,40 руб.

№ 3324 от 31.05.2007 в сумме 512,48 руб., в т.ч. НДС 78,17 руб.

№ 3834 от 30.06.2007 в сумме 1665,10 руб. в т.ч. НДС 254 руб.

№ 4343 от 31.07.2007 в сумме 1498,59 руб., в т.ч. НДС 228,60 руб.

Всего по счетам-фактурам 68811,59 руб., в т.ч. НДС 10496,68 руб.

- в августе 2007 года - 1 307 руб., в том числе по счетам - фактурам:

№ 4891 от 31.08.2007 в сумме 1498,59 руб., в т.ч. НДС 228,60 руб.

№ 5249 от 31.08.2007 в сумме 7068,35 руб., в т.ч. НДС 1078,22 руб.

Всего по счетам-фактурам 8566,94 руб., в т.ч. НДС 1306,82 руб.

В судебном заседании 06.07.2011 представитель заявителя пояснила, что по существу данного нарушения нет возражений.

Также установлено, что в нарушение пп.1 п.2 ст.171, п.4 ст.170 НК РФ в 2007 году к вычету необоснованно приняты суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам, которые приобретены для осуществления операций, не признаваемых объектом налогообложения НДС (розничная торговля) в сумме 3 470 689 руб.

В соответствии с пп.1 п.2 ст.171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных п.2 ст. 170 настоящего Кодекса.

В 2007 году ИП ФИО2 наряду с общепринятой системой налогообложения (оптовая торговля) применял систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход при осуществлении розничной торговли через объекты торговой сети, расположенные по адресам:

<...>,

г. Архангельск, Кузнечевский промузел,11,

и в соответствии с п.7 ст.346.26 НК РФ обязан был вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.

В нарушение п.7 ст.346.26 НК РФ раздельный учет в 2007 году не велся.

В соответствии с п.7, 8 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденных Постановлением Правительства РФ № 914 от 02.12.2000, покупатели ведут книгу покупок, предназначенную для регистрации счетов-фактур, выставленных продавцами, в целях определения суммы налога на добавленную стоимость, предъявляемой к вычету (возмещению), в установленном порядке.

Счета-фактуры, полученные от продавцов, подлежат регистрации в книге покупок по мере возникновения права на налоговые вычеты в порядке, установленном статьей 172 НК РФ.

При приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых облагаются по различным налоговым ставкам и (или) не подлежат налогообложению, регистрация счета-фактуры в книге покупок производится на ту сумму, на которую налогоплательщик получает право на вычет и которая определяется с учётом положений п.10 ст.165 и п.4 ст.170 НК РФ.

Налогоплательщиком в книгах покупок за январь-декабрь 2007 года отражены все полученные счета-фактуры.

В соответствии с п.4 ст.170 НК РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции, принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления, как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товар (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.

В 2007 году производилась реализация строительных и других непродовольственных товаров, как по договорам поставки, так и по договорам розничной купли-продажи, это подтверждается и показаниями ФИО2, который пояснил, что в 2007 году в розницу продавался тот же товар, что и оптом.

В состав налоговых вычетов в январе-декабре 2007 года принят НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), основным средствам для осуществления как облагаемых налогом (оптовая торговля), так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций (розничная торговля).

В связи с отсутствием у ИП ФИО2 в 2007 году раздельного учета в ходе проверки сумма налогового вычета по НДС определена в соответствии с п.4 ст.170 НК РФ пропорционально доле, рассчитанной исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.

Расчет пропорции за 2007 год приведен в приложении № 4 к акту проверки.

Расчет суммы налога по приобретенным товарам (работам, услугам) по оптовой и розничной торговле произведен из суммы налога по приобретенным товарам (работам, услугам) на основании налоговых деклараций, книг покупок без учета сумм налога, исчисленных с суммы оплаты, частичной оплаты, подлежащей вычету с даты отгрузки соответствующих товаров, и сумм НДС по приобретенным товарам (работам, услугам) по строительству жилого дома.

Расчет налогового вычета по НДС приведен в приложении № 4 к акту проверки.

В силу пункта 7 статьи 346.26 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными НК РФ.

Налогоплательщики, осуществляющие операции как облагаемые, так и не облагаемые НДС, обязаны вести раздельный учет «входного» НДС в порядке, установленном пунктом 4 статьи 170 НК РФ.

В соответствии с абз.8 п.4 ст.170 НК РФ, при отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога на добавленную стоимость по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на расходы физических лиц), не включается.

Поскольку ИП ФИО2 не вёлся раздельный учет приобретенных товаров, разграничивающий их реализацию между розничной и оптовой торговлей, налоговый орган применил положения пункта 4 статьи 170 НК РФ о пропорциональном распределении налога, исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг) отгруженных за налоговый период.

Всего неправомерно принят к вычету НДС по товарам, приобретенным для розничной торговли, подлежащей налогообложению ЕНВД, в сумме 3 470 689 руб.

Довод заявителя о том, что в оспариваемом решении Инспекция указала неверный адрес налогового органа (<...> вместо ул.Логинова, д.29) не имеет значения для рассмотрения настоящего дела. Данное обстоятельство не явились препятствием для подачи заявителем апелляционной жалобы на решение Инспекции (жалоба подана 24.03.2011), жалоба была рассмотрена Управлением ФНС РФ по Архангельской области и НАО.

В дополнении к иску заявитель также ссылался на незаконность проведённой инспектором выемки книг учёта доходов и расходов, в связи с чем данные документы не могут быть использованы при осуществлении налогового контроля.

В судебном заседании 29.07.2011 представитель заявителя сообщила, что уточнила у бухгалтера обстоятельства получения налоговым органом названных книг, и выяснилось, что в требовании о представлении документов была запрошена книга учёта доходов и расходов, и в связи с большим объёмом данной книги бухгалтер принесла книгу в Инспекцию.

Представитель Инспекции пояснила, что сама сняла копию с книги учёта и вернула книгу налогоплательщику, что представитель заявителя не оспаривает.

При обращении в суд заявителем уплачено 2000 руб. государственной пошлины платёжным поручением № 263 от 29.04.2011,

В соответствии с п.п.3 п.1 ст.333.21 НК РФ размер государственный пошлины по делам, рассматриваемым арбитражным судом о признании недействительными ненормативных актов государственных органов, составляет для физических лиц 200 руб.

Также заявителем было уплачено 2000 руб. государственной пошлины за рассмотрение заявления об обеспечении иска платёжным поручением № 264 от 03.05.2011.

Определением суда от 06.06.2011 судом приняты обеспечительные меры.

Таким образом, на основании ч.3 ст.110 АПК РФ с ответчика подлежат взысканию в пользу заявителя расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2200 рублей.

Сумма излишне уплаченной государственной пошлины 1800 руб. подлежит возврату предпринимателю.

Определением суда от 06.06.2011 удовлетворено ходатайство заявителя о принятии обеспечительных мер, на основании ч.3 ст.199 АПК РФ приостановлено действие решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Архангельску № 2.26-19/10 от 05.03.2011.

Согласно части 5 статьи 96 АПК РФ в случае отказа в удовлетворении иска, оставления иска без рассмотрения, прекращения производства по делу обеспечительные меры сохраняют свое действие до вступления в законную силу соответствующего судебного акта. После вступления судебного акта в законную силу арбитражный суд по ходатайству лица, участвующего в деле, выносит определение об отмене мер по обеспечению иска или указывает на это в судебных актах об отказе в удовлетворении иска, об оставлении иска без рассмотрения, о прекращении производства по делу.

Поскольку суд удовлетворяет заявленное требование только в части, то в остальной части обеспечительные меры, принятые определением Арбитражного суда Архангельской области от 06.06.2011 подлежат отмене.

Арбитражный суд, руководствуясь статьями 167–170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

РЕШИЛ:

Признать недействительным, принятым в нарушение Налогового кодекса Российской Федерации, решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Архангельску от 05.03.2011 № 2.26-19/10 в части доначисления налогов по эпизоду занижения дохода в натуральной форме в виде стоимости поездки в Марокко в сумме 72230,04 руб., полученной от ООО «Сен-Гобен строительная продукция РУС».

В удовлетворении остальной части заявленного требования отказать.

Обязать Инспекцию Федеральной налоговой службы по г.Архангельску устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Отменить обеспечительные меры, принятые определением Арбитражного суда Архангельской области от 06.06.2011, в части приостановления действия решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Архангельску № 2.26-19/10 от 05.03.2011 в отношении доначисленных налогов, пеней и штрафов, за исключением доначислений, связанных с эпизодом занижения дохода в натуральной форме в виде стоимости поездки в Марокко в сумме 72230,04 руб., полученной от ООО «Сен-Гобен строительная продукция РУС».

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Архангельску в пользу предпринимателя ФИО2 расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2200 рублей.

Выдать предпринимателю ФИО2 справку на возврат из федерального бюджета излишне уплаченной государственной пошлины в размере 1800 руб.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд, через Арбитражный суд Архангельской области, в течение месяца после принятия настоящего решения.

Судья А.А. Дмитревская