Гражданский кодекс часть 1

общество с ограниченной ответственностью «Спартак» (далее – общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу (далее – ответчик, инспекция) от 11.12.2009 № 04-07/185 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. С учётом уточнения заявленного требования, принятого судом в соответствии со статьёй 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), общество просило признать решение инспекции от 11.12.2009 № 04-07/185 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения недействительным в части начисления 508777 руб. единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощённой системы налогообложения (далее – УСН), а также соответствующих пеней и налоговых санкций по этому налогу.

Ответчик заявленное требование не признал по основаниям, изложенным в отзыве (т.3, л.д. 1-4).

В судебном заседании представитель общества поддержала заявленное требование по основаниям, указанным в заявлении (т.1, л.д. 3-9, т.4, л.д. 96) и в письменных пояснениях по делу (т.5, л.д. 1-8), а представители ответчика поддержали возражения, изложенные в отзыве.

Судом установлено, что поводом для обращения заявителя в суд с указанным заявлением послужили следующие обстоятельства.

Общество зарегистрировано в статусе юридического лица 24.04.2006 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 2 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу, о чём в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись о создании юридического лица за основным государственным регистрационным номером 1062905007230. Согласно имеющейся в деле выписке из этого реестра общество расположено по адресу: 165651, <...>. По месту своего нахождения общество состоит на налоговом учёте в Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу (т.1, л.д. 14-17 на обороте).

Из материалов дела следует, что в период с 09.09.2009 по 09.11.2009 инспекция провела выездную налоговую проверку общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: единого налога, уплачиваемого при применении УСН, единого налога на вменённый доход для отдельных видов деятельности, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, налога на доходы физических лиц за период с 24.04.2006 по 31.12.2008, по результатам которой составила акт от 11.11.2009 № 04-07/119 (т.1, л.д. 45-65).

В этом акте проверяющими в числе прочего были сделаны выводы о неуплате (неполной уплате) обществом 508777 руб. единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСН (из них: 67395 руб. – за 2006 год, 209913 руб. – за 2007 год, 231469 руб. – за 2008 год), а также об исчислении в завышенных размерах единого налога на вменённый доход для отдельных видов деятельности в общей сумме 260365 руб. (из них: 29953 руб. – за 2006 год, 116000 руб. – за 2007 год, 114412 руб. – за 2008 год) (т.1, л.д. 64 на обороте).

По результатам проверки предлагалось взыскать с общества 508777 руб. неуплаченного (не полностью уплаченного) единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСН, пени за несвоевременную уплату этого налога. Кроме того, по результатам проверки предлагалось привлечь общество к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ), за неполную уплату единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСН.

Общество, не согласившись с выводами и предложениями проверяющих, изложенными в этом акте, представило в инспекцию письменные возражения.

Акт налоговой проверки и другие материалы проверки, а также представленные обществом письменные возражения были рассмотрены исполняющей обязанности начальника инспекции ФИО4 в отсутствие представителей общества, извещённого надлежащим образом о месте и времени рассмотрения материалов проверки.

По итогам рассмотрения акта и других материалов проверки, возражений общества исполняющая обязанности начальника инспекции ФИО4 вынесла в отношении общества решение от 11.12.2009 № 04-07/185 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т.1, л.д. 66-85 на обороте).

Этим решением общество привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде 101756 руб. штрафа за неуплату единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСН. Этим же решением обществу доначислено и предложено уплатить 508777 руб. единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСН, за 2006-2008 годы (из них: 67395 руб. – за 2006 год, 209913 руб. – за 2007 год, 231469 руб. – за 2008 год). Кроме того, этим решением обществу доначислено и предложено уплатить 87745 руб. пеней по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением УСН, 711 руб. 44 коп. пеней по налогу на доходы физических лиц (т.1, л.д. 84 на обороте - 85).

Не согласившись с решением инспекции, общество в соответствии с пунктом 2 статьи 101.2 и пунктом 2 статьи 139 НК РФ обратилось в Управление Федеральной налоговой службы Российской Федерации по Архангельской области и Ненецкому автономному округу, как в вышестоящий по отношению к инспекции налоговый орган, с апелляционной жалобой на это решение.

По итогам рассмотрения апелляционной жалобы общества Управлением Федеральной налоговой службы по Архангельской области и Ненецкому автономному округу вынесено решение от 03.03.2010 № 07-10/1/03096, которым решение инспекции о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 11.12.2009 № 04-07/185 было оставлено без изменения, а апелляционная жалоба общества – без удовлетворения (т.1, л.д. 90-92).

После этого 20.04.2010 общество обратилось в арбитражный суд с заявлением, в котором с учётом уточнения заявленного требования, принятого судом в соответствии со статьёй 49 АПК РФ просило признать решение инспекции от 11.12.2009 № 04-07/185 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения недействительным в части начисления 508777 руб. единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСН, а также соответствующих пеней и налоговых санкций по названному налогу. При этом общество полагало, что решение инспекции в оспариваемой части не соответствует законодательству о налогах и сборах, нарушает его права и законные интересы.

В силу части 4 статьи 198 АПК РФ заявление о признании недействительным ненормативного правового акта государственного органа может быть подано в арбитражный суд в течение трёх месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

В соответствии с пунктом 5 статьи 101.2 НК РФ решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе. В случае обжалования такого решения в судебном порядке срок для обращения в суд исчисляется со дня, когда лицу, в отношении которого вынесено это решение, стало известно о вступлении его в силу.

Поскольку заявление о признании недействительным решения инспекции о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения было представлено обществом в суд 20.04.2010 (т.1, л.д. 3), а решение по итогам рассмотрения апелляционной жалобы на оспариваемое решение инспекции было принято вышестоящим налоговым органом 03.03.2010, постольку суд считает, что обращение общества в суд с названным заявлением состоялось в пределах срока, установленного частью 4 статьи 198 АПК РФ.

Так как обращение общества в суд с заявлением о признании решения инспекции недействительным состоялось после обжалования этого решения в апелляционном порядке в вышестоящий налоговый орган, то суд считает, что заявителем был соблюдён предусмотренный законодательством о налогах и сборах досудебный порядок урегулирования спора.

При таких обстоятельствах заявленное обществом требование подлежит рассмотрению по существу.

Как установлено частью 4 статьи 200 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из положений части 2 статьи 201 АПК РФ, обязательным условием для принятия решения об удовлетворении заявленных требований о признании ненормативного акта недействительным (решения, действий, бездействия незаконными) является установление судом совокупности юридических фактов: во-первых, несоответствия таких актов (решения, действий, бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, а, во-вторых, нарушения ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Заявитель счёл, что оспариваемое решение инспекции не соответствует законодательству о налогах и сборах в части доначисления ему 508777 руб. единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСН, а также соответствующих пеней и налоговых санкций по этому налогу.

Из оспариваемого решения, а также из пояснений представителей лиц, участвующих в деле, следует, что доначисление спорной суммы налога и соответствующих пеней и штрафа было обусловлено выводом инспекции о том, что обществом в 2006-2008 годах необоснованно применялся специальный режим налогообложения – система налогообложения в виде единого налога на вменённый доход для отдельных видов деятельности в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через ресторан, расположенный по адресу: <...>.

По мнению налогового органа, этот ресторан являлся частью единого объекта организации общественного питания – развлекательного центра «Абриколь», в состав которого помимо ресторана входил бар-бильярд. Как указал налоговый орган, этот развлекательный центр включал в себя залы бара-бильярда и зал ресторана и вспомогательные помещения, а общая площадь залов обслуживания посетителей превышала 150 кв.м. В этой связи, как полагала инспекция, общество было не вправе применять систему налогообложения в виде единого налога на вменённый доход для отдельных видов деятельности в отношении доходов, полученных от оказания услуг общественного питания в ресторане.

Поскольку наряду с системой налогообложения в виде единого налога на вменённый доход для отдельных видов деятельности, применяемой в отношении оказания услуг общественного питания в ресторане, в отношении остальных видов деятельности общество применяло УСН, постольку налоговый орган счёл, что доходы от оказания услуг общественного питания в ресторане подлежали налогообложению по упрощённой системе налогообложения. В связи с этим, по мнению налогового органа, в результате необоснованного применения системы налогообложения в виде единого налога на вменённый доход общество занизило налоговую базу по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением УСН.

В обоснование своих выводов инспекция в оспариваемом решении и в отзыве на заявление и её представители в судебном заседании ссылались, прежде всего, на установление в ходе проверки наличия нескольких договоров безвозмездного пользования, заключенных между физическим лицом ФИО5 и обществом в отношении помещений здания развлекательного центра, которые многократно перезаключались с целью изменения площади, и наличие взаимозависимости ФИО5 и общества.

Наряду с этим в обоснование своих выводов инспекция в оспариваемом решении и в отзыве на заявление и её представители в судебном заседании ссылались на полученные в ходе проверки доказательства: копию технического паспорта на здание развлекательного центра «Абриколь» (т.3, л.д. 54-67), протокол от 09.10.2009 № 8 осмотра помещений (т.3, л.д. 68-79), письмо Коряжемского филиала ГУП «БТИ Архангельской области» от 05.11.2009 № 03/05-08/555 (т.3, л.д. 80), постановление от 29.09.2006 № 1084 Администрации г. Коряжма (т.4, л.д. 55), документы, полученные от Департамента по конкурентной политике Архангельской области (т.4, л.д. 59-79), документы, полученные от Филиала ФГУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Архангельской области, в г. Коряжме, Вилегодском и Ленском районах», документы, полученные от ГУ «Отдел вневедомственной охраны при ОВД по муниципальному образованию «Город Коряжма» (т.4, л.д. 28-50), протоколы допроса свидетелей ФИО6 (т.3, л.д. 12-13) и ФИО7 (т.3, л.д. 10-11).

Названные документы и показания свидетелей, по мнению инспекции, подтверждают то, что развлекательный центр являлся единым объектом организации общественного питания для целей применения подпункта 8 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ.

Кроме того, в обоснование наличия обстоятельств, которые свидетельствовали о том, что в 2006-2008 годах развлекательный центр являлся единым объектом организации общественного питания, инспекция ссылалась на протоколы допросов свидетелей ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23 (т.3, л.д. 14-52).

Со ссылкой на показания этих свидетелей, а также на протокол от 09.10.2009 № 8 осмотра помещений, представленные видеозаписи и фотографии инспекция указала, что в развлекательном центре «Абриколь» находятся: ресторан, бильярдный зал с баром на первом этаже и бильярдный зал, расположенный на втором этаже здания. В каждом из залов установлены столики с диванчиками для приёма пищи. Развлекательный центр «Абриколь» имеет один вход для посетителей, один общий гардероб. Через бар бильярдного зала посетители могли заказывать напитки, в том числе спиртные, а также различные закуски, в том числе и горячие блюда; заказ приносили бармены, официантки; посетители могли беспрепятственно перемещаться с напитками и закусками из одного зала в другой; посетители ресторана могли беспрепятственно пользоваться услугами досуга, посещая бильярдный зал.

Инспекция также указала, что у ресторана и бара были единый режим работы, единый персонал, единое меню.

Выражая несогласие с выводами инспекции, общество в своём заявлении и в письменных пояснениях, а также представители общества в ходе рассмотрения дела указали на несоответствие этих выводов положениям Главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации, а также на несоответствие этих выводов фактическим обстоятельствам, имевшим место в спорных налоговых периодах, относящихся к 2006-2008 годам.

В обоснование своей позиции общество сослалось на представленные в материалы дела доказательства: копию договора безвозмездного пользования от 06.10.2006 № 1 с приложениями (т.1, л.д. 93-97; т.4, л.д. 110-111), копию договора безвозмездного пользования от 13.10.2006 № 2 (т.1, л.д. 98-101; т.4, л.д. 109), копию договора безвозмездного пользования от 01.04.2008 № 3 (т.1, л.д. 102-106; т.4, л.д. 112-113), копии агентских договоров, заключенных с ФИО24, ФИО25, ФИО26, ФИО27, ФИО28, ФИО29, ФИО30 (т.1, л.д. 108-156), копии договоров подряда, заключенных с ФИО31, копии заявок к этому договору, копии отчётов подрядчика (т.2, л.д. 14-53), копию договора возмездного оказания услуг с ФИО32 (т.2, л.д. 54-55), копии рекламных объявлений (т.4, л.д. 129-132), другие письменные доказательства, представленные в материалы дела, видеозаписи, просмотр которых произведён в ходе судебного заседания 28.06.2010, а также на свидетельские показания ФИО26, ФИО27, ФИО24, ФИО29, допрошенных в ходе судебного заседания 07.06.2010 (т.4, л.д. 150-156).

Кроме того, общество в своём заявлении и в письменных пояснениях, а также представители общества в ходе рассмотрения дела привели возражения в отношении относимости и допустимости доказательств, которые использовал налоговый орган при принятии оспариваемого решения.

Проанализировав доводы и доказательства, приведённые лицами, участвующими в деле, проверив оспариваемое решение на соответствие Налоговому кодексу Российской Федерации, суд пришёл к выводу, что заявленное обществом требование подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со статьёй 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вменённый доход для отдельных видов деятельности устанавливается названным Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход на территории муниципального образования «Город Коряжма» введена в действие с 01.01.2006 решением Городской Думы муниципального образования «Город Коряжма» от 24.11.2005 № 118 «О едином налоге на вменённый доход для отдельных видов деятельности».

Одним из видов деятельности, подпадающим под действие системы налогообложения в виде единого налога на вменённый доход, является оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания, на что прямо указано в подпункте 8 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ (в редакции Федерального закона от 21.07.2005 № 101-ФЗ) и в подпункте 8 пункта 1 решения Городской Думы муниципального образования «Город Коряжма» от 24.11.2005 № 118.

Оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания, признаётся видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

В соответствии со статьёй 346.27 НК РФ под услугами общественного питания понимаются услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга.

Рассматриваемый в рамках данного дела спор касается следующих вопросов: что считается объектом организации общественного питания для целей применения подпункта 8 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ и, соответственно, являлись ли в спорных налоговых периодах «бар-бильярд» и «ресторан», расположенные в одном здании, самостоятельными объектами организации общественного питания.

Из положений статей 346.26 и 346.27 НК РФ следует, что для целей применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход все объекты организации общественного питания подразделяются на объекты, имеющие зал обслуживания посетителей, и объекты, не имеющие зала обслуживания посетителей.

Согласно абзацу 20 статьи 346.27 НК РФ объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, - здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные.

Согласно Государственному стандарту Российской Федерации ГОСТ Р 50647-94 от 01.07.1994 «Общественное питание. Термины и определения», утверждённому постановлением Госстандарта Российской Федерации от 21.02.1994 № 35, баром признаётся предприятие общественного питания с барной стойкой, реализующее смешанные, крепкие алкогольные, слабоалкогольные и безалкогольные напитки, закуски, мучные кондитерские и булочные изделия, покупные товары. Бар может специализироваться, например, по ассортименту реализуемой продукции или способу ее приготовления (молочный, коктейль-бар, пивной, винный, гриль-бар), а также по специфике обслуживания посетителей (видеобар, варьете-бар).

В соответствии с Государственным стандартом Российской Федерации ГОСТ Р 50647-94 от 01.07.1994 «Общественное питание. Термины и определения», утверждённым постановлением Госстандарта Российской Федерации от 21.02.1994 № 35, рестораном признаётся предприятие общественного питания с широким ассортиментом блюд сложного приготовления, включая заказные и фирменные, вино-водочные, табачные и кондитерские изделия, повышенным уровнем обслуживания в сочетании с организацией отдыха.

Как предусмотрено абзацем 23 статьи 346.27 НК РФ, площадь зала обслуживания посетителей - площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях главы 26.3 НК РФ к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Суд первой инстанции, оценив представленные в материалы дела документы, заслушав показания свидетелей, допрошенных в судебном заседании, осуществив просмотр видеозаписей и цифровых фотографий, представленных лицами, участвующими в деле, пришёл к выводу, что часть здания развлекательного центра, расположенного по адресу: <...>, используемая как «ресторан», и часть этого же здания, используемая как «бар-бильярд», являются двумя самостоятельными объектами организации общественного питания.

Как следует из материалов дела, общество не является собственником указанного здания или помещений в указанном здании, а является ссудополучателем на основании заключенных договоров безвозмездного пользования. Собственником указанного здания, является физическое лицо ФИО5

Судом установлено, что в соответствии с договором безвозмездного пользования от 06.10.2006 № 1, заключенным между ФИО5 (как ссудодателем) и обществом (как ссудополучателем), в безвозмездное пользование обществу была передана часть здания развлекательного центра, расположенного по адресу: <...> (т.1, л.д. 93-97). Переданная в безвозмездное пользование по этому договору часть здания предназначалась для организации обществом объекта общественного питания – бара, а также для организации объекта досуга – бильярда. Согласно пункту 2.1.2 названного договора указанная часть здания состояла из площади зала для обслуживания посетителей бара (65 кв.м), площади зала для посетителей бильярда (84 кв.м) и прочих вспомогательных площадей бара (115 кв.м). Детальное указание площади и границ помещений согласованы сторонами этого договора в приложении № 1 к данному договору, составленному на основании экспликации технического паспорта здания (т.1, л.д. 95-96; т.4, л.д. 110-111).

Судом также установлено, что в соответствии с договором безвозмездного пользования от 13.10.2006 № 2, заключенным между теми же лицами, в безвозмездное пользование обществу была передана часть этого же здания развлекательного центра (т.1, л.д. 98-101). Переданная в безвозмездное пользование по этому договору часть здания предназначалась для организации обществом объекта общественного питания – ресторана. Согласно пункту 2.1.2 названного договора указанная часть здания состояла из площади зала для обслуживания посетителей ресторана (80 кв.м) и прочих вспомогательных площадей ресторана (163 кв.м). Детальное указание площади и границ помещений согласованы сторонами этого договора в приложении № 1 к данному договору, составленному на основании экспликации технического паспорта здания (т.1, л.д. 100; т.4, л.д. 109).

Кроме того, с 01.04.2008 после завершения реконструкции здания развлекательного центра между ФИО5 и обществом вместо договора от 06.10.2006 № 1 был заключен договор безвозмездного пользования № 3, по условиям которого в пользование обществу была передана часть развлекательного центра для организации объекта общественного питания – бара (т.1, л.д. 102-103). Согласно пункту 2.1.2 названного договора указанная часть здания состояла из площади зала для обслуживания посетителей бара на 1 и 2 этажах (149 кв.м) и прочих вспомогательных площадей бара (115 кв.м). Детальное указание площади и границ помещений согласованы сторонами этого договора в приложении № 1 к данному договору, составленному также на основании экспликации технического паспорта здания (т.1, л.д. 104-105; т.4, л.д. 112-114).

Как указал заявитель, именно названными договорами, а не какими-то другими он руководствовался в своей деятельности. Указанные договоры представлены инспекции в ходе проверки по требованию от 05.10.2009 № 04-07/1370 (т.4, л.д. 116), что подтверждается содержанием самого требования, где указано на необходимость представления правоустанавливающих документов по помещениям, используемым для осуществления торговли и организации общественного питания, техническую документацию на развлекательный центр «Абриколь» с 24.04.2006 по 31.12.2008, а также подтверждается описью документов, переданных обществом инспектору ФИО3 по этому требованию (т.4, л.д. 118), где под порядковыми номерами с 6 по 8 указаны эти договоры, а под порядковыми номерами с 10 по 12 – приложения к этим договорам - планы помещений.

Представители заявителя не оспаривали наличие других заключенных между ФИО5 и обществом договоров безвозмездного пользования от этих же календарных дат, но не имеющих присвоенных им номеров, однако пояснили, что эти договоры были расторгнуты в день их заключения, а вместо них были заключены договоры от 06.10.2006 № 1, от 13.10.2006 № 2 и от 01.04.2008 № 3 (т.1, л.д. 93-106). Расторжение этих договоров (без номеров) представители заявителя объяснили тем, что объекты, передаваемые в безвозмездное пользование, в них не были индивидуализированы. В свою очередь нахождение этих договоров (без присвоенных номеров) в распоряжении проверяющих заявитель объяснил тем, что эти договоры (без номеров) были представлены по требованию от 20.10.2009 № 04-07/1406.

Суд находит эти объяснения заявителя обоснованными, при этом учитывает то, что договоры безвозмездного пользования от 06.10.2006, от 13.10.2006, от 01.04.2008, не имеющие присвоенных им номеров, действительно были представлены проверяющим по требованию от 20.10.2009 № 04-07/1406, о чём свидетельствует опись передаваемых документов по требованию от 20.10.2009 № 04-07/1406 (т.4, л.д. 119). Из текста этого требования следует, что в связи с нахождением в распоряжении проверяющих соглашений о расторжении договоров от 06.10.2006, от 13.10.2006, от 01.04.2008 заявителю предлагалось представить договоры безвозмездного пользования, по которым были заключены эти соглашения (т.4, л.д. 117).

Заявитель также указал, что ранее, до заключения названных договоров и до начала осуществления деятельности в баре и в ресторане, между ним и ФИО5 был заключен договор безвозмездного пользования зданием от 01.09.2006, расторгнутый 30.09.2006 (т.4, л.д. 97-99). Представители заявителя в судебном заседании 07.06.2010 пояснили, что при заключении этого договора была неопределённость в том, как именно будет организован бизнес в этом здании. После того, как заявитель определился, что в этом здании будут находиться два объекта общественного питания: бар и ресторан, договор от 01.09.2006 был расторгнут.

Ссылки инспекции на наличие у общества других договоров от 06.10.2006, от 13.10.2006 и от 01.04.2008, представленных по требованию от 09.09.2009 № 04-07/1313, копии которых, по утверждению инспекции, отказался заверять директор общества ФИО33, суд находит бездоказательными, поскольку подлинники договоров, копии которых отказался подписывать ФИО33 суду не представлены, а представители общества ссылались на то, что по названному требованию никаких договоров безвозмездного пользования проверяющим не передавалось.

Принимая во внимание недоказанность инспекцией того, что отношения между ссудодателем и ссудополучателем в действительности регулировались какими-либо иными договорами безвозмездного пользования, суд считает, что правоустанавливающими документами в данном случае являются именно договоры безвозмездного пользования от 06.10.2006 № 1, от 13.10.2006 № 2 и от 01.04.2008 № 3

Эти договоры, на которые общество также ссылается как на правоустанавливающие документы, были представлены по требованию инспекции в ходе проверки, до составления акта проверки. Доказательства того, что эти документы были составлены заявителем и его контрагентом только для создания видимости функционирования двух объектов организации общественного питания, инспекцией не представлены. Само по себе наличие отношений родства между ссудодателем ФИО5 и директором общества ФИО33 данный факт не подтверждает.

Из приложений к названным договорам видно, что часть здания, используемая обществом для организации ресторана, и часть здания, используемая для организации бара-бильярда, в проверяемых периодах представляли собой конструктивно обособленные специально оборудованные части здания, имеющие самостоятельные входы и обеспеченные вспомогательными помещениями.

Так, помещения, используемые под ресторан (помещения № 2-21 и часть помещения № 22 по экспликации), находятся только на первом этаже, тогда как помещения, используемые под бар-бильярд находятся и на первом этаже (помещение № 1 и часть помещения № 22 по экспликации), и на втором этаже (помещения № 1-3); части помещения № 22 разделены перегородкой с дверью; оконный проём между помещением № 21 (ресторан) и частью помещения № 22, относящейся к бару, зашит; между помещениями № 1 и 2 существует проход с дверью (эвакуационный выход), вход через который запрещён; каждая из указанных частей здания имеет отдельные входы.

В самих договорах безвозмездного пользования также было указано на необходимость установления перегородок и разграничивающих дверей между частями развлекательного центра, на необходимость обеспечения каждой из частей развлекательного центра отдельным входом и на необходимость соблюдения при разграничении правил пожарной безопасности.

Наличие отдельных входов в бар и в ресторан видно на представленных заявителем фотографиях (т.4, л.д. 127), а также на видеозаписи празднования «Нового 2008 года», представленной заявителем в материалы дела и воспроизведённой в ходе судебного заседания 28.06.2010.

Как видно из письма общества от 06.10.2006 на имя начальника Отдела государственного пожарного надзора (т.4, л.д. 124-125), общество обращалось за получением разрешения на установку «глухих» перегородок в дверном проёме между залом бара-бильярда и вестибюлем ресторана, а также в проходе между раздаточной ресторана и кладовой бара; в случае отказа в разрешении установки «глухих» перегородок между этими помещениями общество просило разрешить держать дверь, имеющуюся между залом бара-бильярда и вестибюлем ресторана, закрытой на ключ, а также установить перегородку с дверью между раздаточной ресторана и кладовой бара и держать её закрытой на ключ.

По результатам рассмотрения этого заявления отделом государственного пожарного надзора в письме от 06.10.2006 № 186 (т.4, л.д. 126) было указано, что дверные проёмы выполнены согласно проекту и служат для быстрой, своевременной и безопасной эвакуации людей в случае пожара; при закладке этих проёмов будут нарушены требования пожарной безопасности.

Из приложений к договорам безвозмездного пользования видно, что в каждой из названных частей здания имелись вспомогательные помещения. Так, в баре имелись тамбур, касса, гардероб, кладовая, санузлы, мойка, комната персонала и раздевалка персонала; в ресторане имелись тамбуры, вестибюль, санузлы, гардероб, касса, раздаточная, кухня, моечная, овощной цех, мясо-рыбный цех, кладовые, комната персонала.

Материалами дела также подтверждается, что в баре и в ресторане по-разному было организовано обслуживание посетителей. Так, в баре и в ресторане имелся разный ассортимент реализуемой продукции: в баре реализовывалась покупная продукция, например, чипсы, орешки, сухарики, а также пиво и безалкогольные напитки, гриль; а в ресторане был широкий ассортимент блюд сложного приготовления, включая заказные и фирменные, вино-водочные изделия. В ресторане был более высокий уровень обслуживания, нежели в баре: заказ в ресторане принимался у столиков, тогда как в баре посетитель самостоятельно забирал приобретённые товары и напитки у стойки бара; в ресторане была «живая музыка», вход в бар был свободный, а в ресторан – по билетам; в баре, в основном, была одноразовая посуда. Кроме того, бар был не только объектом общественного питания, но и объектом для проведения досуга - игры в бильярд.

Представленными заявителем в материалы дела рекламными объявлениями (т.4, л.д. 129-131) подтверждается, что у бара и у ресторана был разный режим работы. Необходимость обеспечения разного режима работы бара и ресторана была оговорена также в названных выше договорах безвозмездного пользования.

В акте проверки ответчиком зафиксировано и представителями инспекции не оспаривается, что «бар» и «ресторан» были обеспечены отдельными контрольно-кассовыми аппаратами. При этом обществом было обеспечено ведение раздельного учёта операций по каждому из названных объектов организации общественного питания.

И бар, и бильярд, имели свой штат сотрудников, что подтверждается представленными в материалы дела копиями агентских договоров, копиями договоров подряда, заключенных обществом с персоналом, а также показаниями свидетелей ФИО27, ФИО24, ФИО29, ФИО26, допрошенных в судебном заседании 07.06.2010. Эти же свидетели подтвердили наличие конструктивной обособленности частей здания развлекательного центра, наличие разных подходов к обслуживанию посетителей в баре и в ресторане.

Инспекцией в нарушение требований статей 65, 200 АПК РФ не представлено достаточных и убедительных доказательств того, что в проверяемом периоде (в 2006-2008 годах) общество осуществляло деятельность по оказанию услуг общественного питания через один объект организации общественного питания, имеющий несколько залов обслуживания, а представленные доказательства не опровергают достоверность доказательств представленных налогоплательщиком.

Так, суд соглашается с доводами заявителя о том, что представленный инспекцией в материалы дела протокол от 09.10.2009 № 8 осмотра помещений (т.3, л.д. 68-79) является доказательством, полученным с нарушением закона, поскольку, как установлено в ходе рассмотрения дела, видно на представленных заявителем и ответчиком видеозаписях, представленных ответчиком фотографиях, понятые, расписавшиеся в этом протоколе, фактически в проведении осмотра не участвовали. На видеозаписи, сделанной инспекцией в ходе этого осмотра, а также на фотографиях, которые были сделаны при этом, участие понятых при проведении осмотра не усматривается. Представители инспекции в судебном заседании подтвердили, что понятые во время осмотра 09.10.2009 ходили с проверяющими только по первому этажу, на второй этаж при осмотре они действительно не поднимались, понятые расписались в протоколе после его составления.

Вместе с тем, как правильно указал представитель общества со ссылкой на положения статей 92 и 98 НК РФ, осмотр производится в присутствии понятых. При этом понятые обязаны удостоверить в протоколе факт, содержание и результаты действий, производившихся в их присутствии. Они вправе делать по поводу произведенных действий замечания, которые подлежат внесению в протокол. Из указанных положений следует, что присутствие понятых должно быть обеспечено в течение всей продолжительности процессуальных действий, требующих участия понятых, а применительно к рассматриваемому случаю – участие в течение всей процедуры осмотра.

Поскольку в данном случае подтверждён тот факт, что понятые ФИО34 и ФИО35 участвовали не во всей процедуре осмотра, постольку протокол, составленный по итогам такого осмотра, содержащий подписи этих понятых, не может быть признан доказательством полученным с соблюдением закона. В связи с этим ссылки инспекции на указанный документ как на доказательство по делу признаются судом необоснованными в силу части 3 статьи 64 АПК РФ.

Кроме того, указанный протокол не отвечает критерию относимости, поскольку осмотр помещений в данном случае осуществлялся в октябре 2009 года, тогда как сама проверка и рассматриваемый спор касаются обстоятельств, имевших место в 2006-2008 годах, то есть задолго до осмотра. Как указал заявитель в письменных пояснениях от 28.06.2010, и как пояснила представитель заявителя в судебном заседании, на момент проведения осмотра (по сравнению с периодом 2006-2008 годов) произошли значительные изменения: деятельность в здании развлекательного центра на момент осмотра осуществляли два самостоятельных субъекта предпринимательской деятельности: общество и индивидуальный предприниматель ФИО33, при этом предприниматель осуществлял во всём здании этого развлекательного центра деятельность по оказанию услуг общественного питания, а общество осуществляло реализацию алкогольной продукции; произошли конструктивные изменения в основных и вспомогательных помещениях здания: были убраны перегородки, в здание был сделан один основной вход, персонал стал обслуживать посетителей на всей территории развлекательного центра; стало возможным осуществление заказа блюд из ресторана в бар. Такие изменения, как указали представители заявителя со ссылкой на представленные в материалы дела доказательства, и как следует из показаний свидетелей, допрошенных в ходе рассмотрения дела, произошли с июля 2009 года.

Инспекция достоверность доказательств, представленных обществом в подтверждение происшедших изменений, достоверными доказательствами не оспорила.

Ссылка инспекции на письмо Коряжемского филиала ГУП «БТИ Архангельской области» от 05.11.2009 № 03/05-08/555 (т. 3, л.д. 80) как на доказательство отсутствия конструктивных изменений в здании развлекательного центра, является также несостоятельной. Указанное письмо, содержащее оценку обстоятельств, установленных в ходе осмотра помещений развлекательного центра, проведённого 09.10.2009, подписано исполняющей обязанности директора Коряжемского филиала ГУП «БТИ Архангельской области» ФИО36, которая в этом осмотре не участвовала. Письмом от 16.06.2010 № 03/02-41/458 (т.5, л.д. 9) директор Коряжемского филиала ГУП «БТИ Архангельской области» со ссылкой на пояснения техника ФИО37, участвовавшей в осмотре, сообщил, что налоговый орган интересовали только основные помещения залов, то есть залы для бильярда, и зал для посетителей. По этой причине был произведён осмотр и контрольный обмер только основных помещений. Из письма от 16.06.2010 № 03/02-41/458 также следует также, что в письме от 05.11.2009 № 03/05-08/555, направленном в инспекцию, надлежало сделать оговорку об отсутствии изменений именно основных помещений, так как вспомогательные обмеру не подлежали. Упомянутое письмо от 05.11.2009 № 03/05-08/555 не относится к правоустанавливающим документом.

При таких обстоятельствах суд считает, несостоятельными ссылки инспекции на протокол от 09.10.2009 № 8 осмотра помещений и на письмо Коряжемского филиала ГУП «БТИ Архангельской области» от 05.11.2009 № 03/05-08/555 как на доказательства того, что в 2006-2008 годах общество осуществляло деятельность по оказанию услуг общественного питания через один объект организации общественного питания, имеющий несколько залов обслуживания. При этом суд также отмечает, что сам по себе технический паспорт здания развлекательного центра, составленный по состоянию на 03.07.2006, не подтверждает доводы инспекции о наличии одного объекта организации общественного питания.

Постановление Администрации г. Коряжма от 29.09.2006 № 1084 (т.4, л.д. 55) также не является правоустанавливающим документам применительно к положениям статьи 346.27 НК РФ. Однако даже из текста этого документа следует, что обществу согласовано открытие ресторана и бара, то есть двух объектов организации общественного питания. Кроме того, содержащееся в этом постановлении предписание обществу установить у каждого входа (выхода) по 2 урны и 4 вазона, косвенно подтверждает обоснованность доводов заявителя о наличии отдельных входов в здание – в ресторан и в бар.

Указание в заявлении от 27.09.2006, адресованном на имя мэра г. Коряжмы, того, что общество просило согласовать размещение развлекательного центра «Абриколь» для оказания общественного питания и досуга, как полагает суд не свидетельствует об осуществлении обществом деятельности через один объект организации общественного питания. Это заявление согласуется с существовавшим на том момент правоустанавливающим документом – договором безвозмездного пользования от 01.09.2006, по которому обществу было передано здание. В самом заявлении указано на то, что объектами организации общественного питания являются кафе-ресторан, бар, бильярдный клуб. Приложенный к этому заявлению ассортиментный перечень (т.4, л.д. 58) подтверждает, что у ресторана и бара был разный ассортимент реализуемой продукции.

Полученные инспекцией из лицензирующего органа – департамента по конкурентной политике документы (т.4, л.д. 59-79) также не подтверждают то обстоятельство, что в развлекательном центре функционировал один объект организации общественного питания. Напротив, как видно из заявления общества от 27.09.2006 о предоставлении лицензии на право розничной продажи алкогольной продукции, а также из приложенных к этому заявлению двух характеристик объекта лицензирования, в качестве самостоятельных торговых объектов были поименованы ресторан развлекательного центра и бар развлекательного центра. В характеристике бара в качестве инженерного, технологического и другого оборудования, необходимого для осуществления заявленного вида деятельности были указаны прилавки, стеллажи, витрины, холодильные витрины, а в характеристике ресторана были указаны холодильные витрины, стеллажи, столы, стулья, стойка администратора, кухня, моечная, цеха. Указанные обстоятельства дополнительно подтверждают, что бар и ресторан были самостоятельными объектами организации общественного питания. Приложенный к заявлению договор безвозмездного пользования от 01.09.2006 и документы-заключения не противоречат доказательствам, представленным заявителем.

Не свидетельствуют о наличии в здании развлекательного центра одного объекта организации общественного питания и другие доказательства, на которые ссылалась инспекция: документы, полученные от Филиала ФГУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Архангельской области, в г. Коряжме, Вилегодском и Ленском районах», документы, полученные от ГУ «Отдел вневедомственной охраны при ОВД по муниципальному образованию «Город Коряжма», протоколы допроса свидетелей ФИО6 и ФИО7

Суд критически относится к представленным инспекцией протоколам допроса свидетелей ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23, на основании которых инспекция сделала вывод о том, что залы ресторана и бара являлись лишь залами обслуживания одного объекта общественного питания.

Показания свидетелей при отсутствии других доказательств сами по себе не могут служить достаточным основанием для указанного вывода. Другими объективными доказательствами показания свидетелей не подтверждены. Более того, показания свидетелей, содержащиеся в представленных инспекцией протоколах, входят в противоречие с письменными доказательствами, представленными заявителем, а также с показаниями свидетелей, допрошенных в ходе судебного заседания, предупреждённых судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

При этом суд отмечает, что представители инспекции не смогли дать разумных объяснений о том, каким именно образом определялись лица, допрошенные в качестве свидетелей при проверке. Довод представителей ответчика о том, что свидетели определялись случайным образом на основании базы данных инспекции, содержащей сведения о лицах, моложе 30 лет, проживающих в г. Коряжма, суд находит бездоказательным. Более того, подобный подбор свидетелей, несомненно, должен был выявить и лиц, которые не являлись посетителями бара или ресторана «Абриколь», однако протоколов с допросами таких лиц суду не представлено.

По утверждению представителей заявителя, эти свидетели являются либо родственниками, либо знакомыми сотрудников налогового органа. Представители инспекции возражений в отношении указанного утверждения представителей заявителя не высказали. Более того, в ходе рассмотрения дела было достоверно установлено и ответчиком не оспаривалось то, что свидетель ФИО14, являлся ранее сотрудником налогового органа. При таких обстоятельствах у суда имеются обоснованные сомнения в объективности и достоверности показаний свидетелей.

Намерений вызвать этих лиц в суд для допроса в судебном заседании инспекция в ходе судебного разбирательства не изъявила.

Проанализировав протоколы допроса свидетелей, суд установил, что даже в понимании этих свидетелей «бар с бильярдом» и «ресторан» расценивались в качестве самостоятельных объектов организации общественного питания и досуга. Сами по себе утверждения свидетелей о том, что имелась возможность перемещения между «баром» и «рестораном» через дверной проход между залом бильярда и помещением вестибюля на первом этаже, не доказывают тот факт, что здание развлекательного центра существовало как самостоятельный объект организации общественного питания.

Учитывая изложенное, суд считает доказанным обществом факт наличия в здании развлекательного центра «Абриколь» двух самостоятельных объектов организации общественного питания, один из которых соответствует приведённому в Государственном стандарт Российской Федерации ГОСТ Р 50647-94 от 01.07.1994 «Общественное питание. Термины и определения» понятию «бар», а второй – понятию «ресторан».

Вывод инспекции об осуществлении обществом в 2006-2008 годах деятельности по оказанию услуг общественного питания через один объект организации общественного питания (развлекательный центр), имеющий несколько залов обслуживания посетителей, общая площадь которых составила в 2006-2007 годах 229 кв.м, а в 2008 году – 294 кв.м и превысила предельно допустимый размер, основан на неправильном толковании норм материального права, не соответствует фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Факт расположения указанных самостоятельных объектов организации общественного питания в одном здании, как полагает суд, сам по себе не является основанием в силу подпункта 8 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ для определения площади зала обслуживания посетителей путём суммирования площадей залов обслуживания посетителей этих объектов. Площадь зала обслуживания посетителей должна определяться отдельно по ресторану и отдельно по бару, являющимся самостоятельными объектами организации общественного питания.

Поскольку в 2006-2008 годах площадь зала обслуживания посетителей ресторана согласно представленным правоустанавливающим документам составляла 80 кв.м и, соответственно, не превысила предельно допустимый размер, постольку общество законно и обоснованно применяло систему налогообложения в виде единого налога на вменённый доход для отдельных видов деятельности в отношении этого объекта.

Следовательно, у инспекции отсутствовали законные основания для признания дохода от деятельности ресторана подлежащим обложению единым налогом, уплачиваемым в связи с применением УСН, доначисления этого налога за 2006, 2007 и 2008 годы, начисления соответствующих пеней по этому налогу, а также для привлечения общества к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) этого налога.

Поскольку решение инспекции от 11.12.2009 № 04-07/185 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в оспариваемой части не соответствует Налоговому кодексу Российской Федерации и, незаконно возлагая на заявителя дополнительные имущественные обязанности по уплате доначисленных сумм налога, пеней и санкций, нарушает тем самым права и законные интересы общества, постольку это решение в соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ подлежит признанию недействительным.

На основании изложенного заявленное обществом требование подлежит удовлетворению.

В соответствии со статьями 106, 110 АПК РФ понесённые заявителем при подаче в суд заявления по настоящему делу расходы по уплате государственной пошлины в размере 2000 рублей подлежат отнесению на ответчика.

Основания для возложения на ответчика обязанности по компенсации обществу 2000 рублей государственной пошлины, уплаченной по платёжному поручению от 31.03.2010 № 902 при подаче в суд заявления о принятии обеспечительных мер по настоящему делу, отсутствуют, поскольку в удовлетворении заявления о принятии обеспечительных мер обществу было отказано.

Арбитражный суд, руководствуясь статьями 106, 110, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

РЕШИЛ:

признать недействительным вынесенное в отношении общества с ограниченной ответственностью «Спартак» решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу от 11.12.2009 № 04-07/185 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части доначисления 508777 рублей единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощённой системы налогообложения, начисления соответствующих сумм пеней и штрафа по этому налогу.

Оспариваемый ненормативный правовой акт проверен на соответствие Налоговому кодексу Российской Федерации.

Обязать ответчика устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленном законом порядке.

Решение суда о признании недействительным ненормативного правового акта подлежит немедленному исполнению.

Со дня принятия решения арбитражного суда о признании недействительным ненормативного правового акта полностью или в части указанный акт или отдельные его положения не подлежат применению.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу в пользу общества с ограниченной ответственностью «Спартак» 2000 рублей расходов по государственной пошлине.

Настоящее решение может быть обжаловано в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд путём подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Архангельской области в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия.

Судья И.В. Быстров