Гражданский кодекс часть 1

установил: открытым акционерным обществом «Ремикс» (далее – Общество) заявлено требование о признании недействительным решения инспекции ФНС по г.Архангельску (далее – налоговый орган) от 10.12.2007 № 24-19/1682, принятого по результатам выездной налоговой проверки, в части доначисления: единого социального налога (далее – ЕСН) в сумме 1657573 рублей, соответствующих пеней и штрафа по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) в сумме 663029 рублей; налога на прибыль за 2005 год в сумме 657197 рублей, соответствующих пеней и штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 131439 рублей; налога на добавленную стоимость (далее – НДС) в сумме 609607 рублей, в том числе: июнь 2004 года - 164554 рубля, сентябрь 2004 года - 310635 рублей, август 2005 года - 24729 рублей, сентябрь 2005 года - 24776 рублей, октябрь 2005 года - 25645 рублей, ноябрь 2005 года - 1297 рублей, декабрь 2005 года - 15254 рубля, октябрь 2006 года - 42717 рублей, пеней по НДС в сумме 194344 рубля и штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 26884 рубля; штрафа по статье 123 НК РФ в сумме 83238 рублей за неправомерное не перечисление (неполное перечисление) удержанных сумм налога на доходы физических лиц (далее – НДФЛ).

Инспекция ФНС по г.Архангельску с заявленными требованиями не согласна, считает решение от 10.12.2007 № 24-19/1682 законным и обоснованным.

Суд установил следующее.

Открытое акционерное общество «Ремикс» зарегистрировано в статусе юридического лица 05.05.1999 Управлением по регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей мэрии города Архангельска, о чём в Единый государственный реестр юридических лиц 27.12.2002 внесена запись за основным государственным регистрационным номером 1022900536823.

Налоговый орган провел выездную налоговую проверку Общества по соблюдению налогового законодательства за период с 01.01.2004 по 31.12.2006, НДФЛ за период с 01.01.2004 по 30.06.2007.

В ходе проверки, помимо прочего, налоговый орган установил:

- неполную уплату ЕСН за 2005 год - 477503 рубля, за 2006 год - 1180070 рублей, в результате занижения налоговой базы для исчисления ЕСН в размере 14495780 рублей, в том числе: за 2005 год на 4104349 рублей, за 2006 год на 10391431 рубль. Налоговым органом установлена «схема» выплаты исчисленной заработной платы физическим лицам через ООО «Индортехсервис», применяющее упрощенную систему налогообложения в порядке главы 26.2 НК РФ. Для применения указанной «схемы» генеральным директором ОАО «Ремикс» ФИО7 и его заместителем ФИО8 в октябре 2004 года было инициировано учреждение общества с ограниченной ответственностью «Индортехсервис» ИНН <***>, КПП 290101001, дата государственной регистрации общества 11.10.2004. Вновь созданное ООО «Индортехсервис» и ОАО «Ремикс» являются взаимозависимыми лицами (согласно статье 20 НК РФ), так как единственными учредителями ООО «Индортехсервис» являются физические лица: ФИО7 - генеральный директор ОАО «Ремикс», и ФИО8 - на тот момент, работающий заместителем генерального директора ОАО «Ремикс». Юридический адрес вновь созданного ООО «Индортехсервис»: <...>, который является также юридическим адресом ОАО «Ремикс», т.е. деятельность исполнительных органов данных организаций производится по одному юридическому адресу. Генеральным директором ООО «Индортехсервис» назначен по совместительству ФИО9 (приказ №1 от 01.02.2005), одновременно работающий в должности главного механика в ОАО «Ремикс». После государственной регистрации указанного общества по инициативе администрации ОАО «Ремикс» частью трудового коллектива, не обладающей полной информацией о последствиях принимаемого решения, были написаны заявления об увольнении из ОАО «Ремикс» в связи с переходом на работу в ООО «Индортехсервис», что подтверждают допросы свидетелей: ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО26, ФИО27, ФИО28 Данный перевод работников не обусловлен разумными экономическими или иными причинами, носил формальный характер, так как во время увольнения с прежнего места работы и приема на новое производственный процесс не прерывался, работники продолжали работать на тех же самых объектах, на той же самой технике, трудовые функции, характер работы не менялись, стаж работы не прерывался, размер заработной платы не изменился, что подтверждают допросы свидетелей, приказы об увольнении из ОАО «Ремикс» и приеме на работу в ООО «Индортехсервис».

Заявления на увольнения, в связи с переводом, подавались массово. Согласно свидетельским показаниям, работникам было объявлено о необходимости, в связи реорганизацией предприятия, написать заявления об увольнении из ОАО «Ремикс» и о принятии на работу в ООО «Индортехсервис». В отдел кадров ОАО «Ремикс» с заявлениями на увольнение лично никто из работников не обращался, заявления писались на рабочих местах, передавались начальникам подразделений. Трудовые книжки при увольнении работникам на руки не выдавались, оставались в сейфе отдела кадров ОАО «Ремикс», с записями в трудовых книжками, произведенными в связи с изменением места работы, работников не знакомили, что также подтверждается показаниями вышеуказанных свидетелей.

Формальный перевод сотрудников произведен с таким расчетом, чтобы общее количество работников в ООО «Индортехсервис» не превысило 100 человек - для возможности использования данной организацией упрощенной системы налогообложение в порядке главы 26.2 НК РФ. Численность работников вновь созданного общества согласно отчетности по обязательному пенсионному страхованию (далее – ОПС) за 2005 год, по состоянию на 01.01.2006 составила 75 человек, из которых 55 человек перешли из ОАО «Ремикс». В результате совершенных операций у ОАО «Ремикс» уменьшилась налоговая нагрузка по ЕСН.

В 2005 году между ОАО «Ремикс» (Заказчик) и ООО «Индортехсервис» (Исполнитель) были заключены договоры: № 1 от 28.04.2005 и договор без номера от 30.12.2005, согласно которым, Исполнитель оказывает услуги по предоставлению Заказчику рабочей силы в течение 2005 и 2006 годов для участия в производственном процессе. По мнению налогового органа, заключенные во время формального увольнения сотрудников в 2005 году между ОАО «Ремикс» и ООО «Индортехсервис» указанные договоры фактически прикрывают трудовые договоры с работающим персоналом. Дополнительным доказательством этого является стоимость услуг, которая определяется не в зависимости от их результата (сдельная оплата труда), а в зависимости от затраченного времени - то есть повременная оплата труда, характерная для трудового договора. На это указывают расчеты стоимости услуг по предоставлению персонала прилагаемые ежемесячно к договорам, в которых определены конкретные должности персонала, требуемого Заказчику. Указанные договоры, заключенные с целью минимизации ЕСН для получения налоговой выгоды (уменьшения размера налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы по ЕСН), не соответствуют нормам гражданского законодательства, а именно пункту 1 статьи 10, статье 168, пункту 2 статьи 170 Гражданского кодекса Российской Федерации, как сделка, совершенная в результате злоупотребления правом и не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов.

На момент регистрации ООО «Индортехсервис», штат ОАО «Ремикс» был укомплектован техническими работниками для осуществления производственного процесса. Например, штатным расписанием структурного подразделения «Производственная база» ОАО «Ремикс» на момент регистрации ООО «Индортехсервис» было предусмотрено 49 единиц работников следующих специальностей: водители КАМАЗов, автобусов, автокранов, машинисты трактора, автогрейдера, бульдозера, автослесари, токари и др. Штатным расписанием вновь созданного ООО «Индортехсервис» предусмотрены аналогичные специальности, что подтверждается штатными расписаниями обеих организаций. Необходимости привлечения рабочей силы в связи с невозможностью реального осуществления объема работ, требующего дополнительную численность, не было, тем более необходимости увольнения работников с последующим привлечением тех же самых работников по договору предоставления рабочей силы для продолжения выполнения тех же самых работ так же не было. ООО «Индортехсервис», предоставляющее рабочую силу, имеет только одного постоянного клиента - ОАО «Ремикс», что подтверждается ежемесячными справками о распределении заработной платы работников ООО «Индортехсервис» по объектам ОАО «Ремикс», счетами - фактурами, платежными поручениями и расчетами платежей на ОПС. Так за 2005 год, согласно справкам ООО «Индортехсервис» о распределении заработной платы, начислено и предъявлено ОАО «Ремикс» для оплаты услуг по предоставлению рабочей силы 5645366 рублей, в декларации ООО «Индортехсервис» по страховым взносам на ОПС за 2005 год база для исчисления страховых взносов за расчетный период указана в сумме 4104351 рубль. За 2006 год предъявлено ОАО «Ремикс» 16979527 рублей, база для исчисления страховых взносов за расчетный период указана в сумме 10397818 рублей. Данный факт подтверждает отсутствие других заказчиков, которым оказывались бы услуги по предоставлению персонала.

ОАО «Ремикс» при перечислении средств на выплату заработной платы своим работникам одновременно перечисляло платежи ООО «Индортехсервис» по договору предоставления рабочей силы. Заработная плата в обеих организациях выплачивалась одновременно в одни и те же сроки, что свидетельствует о групповой согласованности операций. ООО «Индортехсервис» не располагает необходимым имуществом, транспортными средствами, для выполнения договоров. Все работы выполнялись с использованием имущества ОАО «Ремикс».

По требованию № 24-19/1817 от 05.10.2007 запрошена расшифровка имущества находящегося на балансе ООО «Индортехсервис». Сопроводительным письмом ООО «Индортехсервис» исх. № б/н от 11.10.2007 (вх. № 8946 от 15.10.2007) представлены карточки счета 10 «Материалы» за 2005 год, согласно которым в 2005 году поступили: штамп, печать, дизтопливо на сумму 8512,85 рублей, 20.07.2005 портландцемент М5ООДО 50 кг на сумму 142350 рублей, за 2006 год поступили новогодний подарок, трудовые книжки, сапоги резиновые, ботинки, жилет, костюм и пр., дизтопливо на сумму 2713,56 рублей; представлена карточка счета 08.4 «Капитальные вложения», согласно которой 14.06.2006 приобретен контейнер, согласно карточке счета 41 «Товары» приобретались товары для перепродажи, о чем свидетельствует проводки 41.2/60.2, 90.4/41.2.

Следовательно, по мнению налогового органа, предоставление персонала вновь созданным ООО «Индортехсервис», для выполнения работ ОАО «Ремикс» не имело цели делового характера, а имело цель сокрытия фактической численности работников ОАО Ремикс», реальные размеры начисленной заработной платы и иных выплат по трудовым договорам, получить необоснованную налоговую выгоду, выразившуюся в неуплате единого социального налога за 2005-2006 годы в общей сумме 1657573 рубля. Налоговая база для исчисления ЕСН и страховых взносов на ОПС работников, работающих в ОАО «Ремикс» по договору предоставления рабочей силы, рассчитана на основании первичных бухгалтерских документов и данных, отраженных в отчетности по страховым взносам на ОПС предоставленным на проверку ООО «Индортехсервис».

В 2005 году согласно справкам ООО «Индортехсервис» о распределении заработной платы, начислено и предъявлено ОАО «Ремикс» для оплаты услуг по предоставлению рабочей силы - 5645366 рублей.

В декларации ООО «Индортехсервис» по страховым взносам на ОПС база для исчисления страховых взносов указана в размере 4104351 рубль.

В случае отсутствия формального перевода работников в ООО «Индортехсервис» ОАО «Ремикс» следовало бы уплатить: ЕСН в сумме 477503 рубля, в том числе: федеральный бюджет 246261 рубль; ФФОМС 32835 рублей; ТФОМС 82087 рублей; ФСС 116320 рублей; страховые взносы на ОПС в сумме 574609 рублей (4104351 рубль х 14%). Таким образом, расходы по заработной плате и ЕСН (включая страховые взносы на ОПС), включаемые в расходы, уменьшающие налоговую базу для исчисления налога на прибыль, могли составить 5156463 рублей (4104351 рублей + 477503 рублей + 574609 рублей), а Обществом в расходы, уменьшающие налоговую базу для исчисления налога на прибыль, включена сумма 5645366 руб.

В результате формальный (искусственный) перевод работников в ООО «Индортехсервис» позволил ОАО «Ремикс» уменьшить налоговую нагрузку за 2005 год по ЕСН на 477503 рубля, а также уменьшить налогооблагаемую базу для исчисления налога на прибыль на 488903 рублей (5645366 рублей - 5156463 рубля), и, соответственно, налог на прибыль на 117337 рублей (488903 рубля х 24%).

Аналогичная ситуация, по мнению налогового органа, складывается в 2006 году. По справкам ООО «Индортехсервис» о распределении заработной платы, начислено и предъявлено ОАО «Ремикс» для оплаты услуг по предоставлению рабочей силы 16979527 рублей. В декларации ООО «Индортехсервис» по страховым взносам на ОПС база для исчисления страховых взносов указана в размере 10397818 рублей. В случае отсутствия формального перевода работников в ООО «Индортехсервис» ОАО «Ремикс» следовало бы уплатить: ЕСН в сумме 1180070 рублей, в том числе: федеральный бюджет 623486 рублей; ФФОМС 83131 рубль; ТФОМС 207829 рублей; ФСС 265624 рубля, страховые взносы на ОПС в сумме 1455695 рублей.

Таким образом, расходы по заработной плате и ЕСН (включая страховые взносы на ОПС), включаемые в расходы, уменьшающие налоговую базу для исчисления налога на прибыль, могли составить 13033583 рубля (10397818 рублей + 1180070 рублей + 1455695 рублей), а Обществом в расходы включено 16979527 рублей.

В результате формальный (искусственный) перевод работников в ООО «Индортехсервис» позволил ОАО «Ремикс» уменьшить налоговую нагрузку по ЕСН за 2006 год на 1180070 рублей, а также уменьшить налогооблагаемую базу для исчисления налога на прибыль за 2006 год на 3945944 рубля (16979527 рублей - 13033583 рубля) и, соответственно, налог на прибыль на 947027 рублей (3945944 рубля х 24%).

ООО «Индортехсервис» применяет УСН, определяя налоговую базу по методу доходы, уменьшенные на величину расходов, уплачивает минимальный налог в размере 1 процента от доходов. Сумма минимального налога составила: за 2005 год 57312 рублей, за 2006 год 128609 рублей.

Учитывая, что по УСН ставка налога составляет 15 % (по налогу на прибыль - 24%), создание ООО «Индортехсервис» позволило снизить налоговую ставку. В целом по двум обществам осуществлена значительная экономия на налогах, то есть получена необоснованная налоговая выгода.

Исходя из вышеизложенного, главной целью, преследуемой налогоплательщиком ОАО «Ремикс», при создании ООО «Индортехсервис», являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность.

- неполную уплату налога на прибыль за 2005 год в сумме 657194 рублей

1) ОАО «Ремикс» для целей исчисления налога на прибыль в 2005 году необоснованно завышены расходы, уменьшающие доходы от реализации товаров (работ, услуг), на 2198849,78 рублей в результате включения в расходы затрат по оказанным ООО «Индортехсервис» для ОАО «Ремикс» работ (услуг), в том числе: по договору субподряда на выполнение подготовительных работ на объекте «Устройство биржи ДПЦ-4 ОАО «Архангельский ЦБК» б/н от 14.11.2005; по договору субподряда на выполнение подготовительных работ на объекте «Подъездной путь к территории базы филиала «АЛРОСА-Поморье» АК «АЛРОСА» б/н от 27.06.2005; по договору субподряда на выполнение подготовительных работ на объекте «Устройство временного проезда вдоль ул. Чумбарова-Лучинского» б/н от 01.07.2005; по договору субподряда на выполнение подготовительных работ на объекте «Благоустройство проспекта Чумбарова - Лучинского на участке от ул. К.Либкнехта до ул. Поморской» б/н от 25.07.2005; по договору субподряда на выполнение подготовительных работ на объекте «Капитальный ремонт пр. Троицкого от ул. И. Кронштадского до Драмтеатра, участок от Драмтеатра до ул. Поморской ПК 35+16,36 - ПК 39+47» б/н от 23.06.2005; по договору № 1 на оказание услуг по выпуску мелкоразмерных бетонных изделий из давальческого сырья от 01.02.2005; по договору субподряда № 77-ДС на выполнение работ по зимнему содержанию улиц и дорог округа Варавино-Фактория г. Архангельска от 04.04.2005; выполнение ООО «Индортехсервис» для ОАО «Ремикс» сварочных, токарных, слесарных, ремонтных и других общехозяйственных работ без заключения договоров (реестры оказанных для ОАО «Ремикс» услуг за февраль, март, апрель 2005 года).

В результате анализа документов, представленных для проверки, подтверждающих взаимоотношения ОАО «Ремикс» и ООО «Индортехсервис» по фактам оказания услуг ООО «Индортехсервис» на основании вышеперечисленных договоров, а также по фактам оказания сварочных, токарных, слесарных, ремонтных и других общехозяйственных работ налоговый орган сделал следующие выводы:

1) участие в конкурсе на обслуживание и выполнение ремонтных работ на объектах муниципального имущества по выполнению работ по зимнему поддержанию улиц и дорог округа Варавино-Фактория г. Архангельска, по капитальному ремонту пр. Троицкого от ул. И.Кронштадского до Драмтеатра, по благоустройству временного проезда вдоль ул. Чумбарова-Лучинского, по благоустройству проспекта Чумбарова-Лучинского на участке от ул. К.Либкнехта до ул. Поморской, предусматривает обязанность ОАО «Ремикс» доказать заказчику (мэрии г. Архангельска) возможность выполнения поставленных перед обществом задач и доказать что у предприятия есть необходимые для этого производственные мощности и трудовые ресурсы.

ОАО «Ремикс» доказав заказчику (мэрии г. Архангельска) что оно владеет необходимыми для производства работ техникой и кадрами стало победителем конкурса на выполнение указанных подрядных работ. Следовательно, ОАО «Ремикс» могло самостоятельно, не прибегая к помощи ООО «Индортехсервис» выполнить ремонт и произвести обслуживание объектов муниципального имущества.

2) необходимости привлечения рабочей силы в связи с невозможностью реального осуществления объема работ, требующего дополнительную численность, не было, тем более необходимости увольнения работников с последующим привлечением тех же самых работников на основании заключенных договоров для продолжения выполнения тех же самых работ так же не было. ООО «Индортехсервис» имеет только одного постоянного клиента - ОАО «Ремикс».

3) в соответствии с условиями заключенных ОАО «Ремикс» (генподрядчик, заказчик) с ООО «Индортехсервис» (поставщик услуг) договоров их неотъемлемой частью является утвержденная заказчиком проектно-сметная документация на проведение ремонтов объектов муниципального и другого имущества. Согласно проектно-сметной документации (локальным сметам), а также актам выполненных работ при производстве работ использовалась техника: автомобили, погрузчики, краны, тракторы, различное оборудование, различные товарно-материальные ценности и трудовые ресурсы. ООО «Индортехсервис» на своем балансе не имело, и не арендовало (в т.ч. указанные в проектно-сметной документации (локальных сметах) и актах выполненных работ) необходимые для исполнения договоров имущество, машины, механизмы, транспортные средства, а также не имело в собственности и не при обретало для исполнения указанных договоров оборудование и товарно-материальные ценности. Кроме того, ООО «Индортехсервис» не могло выполнить вышеперечисленные работы и услуги согласно заключенным договорам, т.к. для исполнения договоров не привлекались субподрядчики.

Исходя из вышеизложенного, налоговый орган считает, что указанные работы (услуги), оформленные документами во исполнение вышеуказанных договоров, ОАО «Ремикс» выполнило самостоятельно с использованием своей техники.

4) для исполнения договора «На оказание услуг по выпуску мелкоразмерных бетонных изделий из давальческого сырья» № 1 от 01.02.2005 ОАО «Ремикс» (заказчик) с ООО «Индортехсервис» (исполнитель) заключен договор «Аренды оборудования» № 2 от 28.02.2005, в соответствии с которым ОАО «Ремикс» (арендодатель) передает в аренду ООО «Индортехсервис» (арендатору) оборудование по выпуску мелкоразмерных плиток. ОАО «Ремикс» также передает ООО «Индортехсервис» по накладной на отпуск материалов на сторону № 27 материалы для изготовления мелкоразмерных плиток.

Для выполнения сварочных, токарных, слесарных, ремонтных и других общехозяйственных работ (услуг) ОАО «Ремикс» (заказчик) и ООО «Индортехсервис» (исполнитель) заключены договоры аренды оборудования № 1 и № 3 от 28.01.2005. На выполнение указанных работ (услуг) ОАО «Ремикс» (заказчик) с ООО «Индортехсервис» (исполнитель) договоры не заключал.

ООО «Индортехсервис» (исполнителем) на выполненные работы для ОАО «Ремикс» по изготовлению тротуарной (бетонной) плитки из давальческого сырья, токарным, слесарным, сварочным, столярным и общехозяйственным работам калькуляции (сметы) не составлены (ответ на требование о предоставлении документов).

Исходя из этого и учитывая то обстоятельство, что оборудование для производства тротуарной плитки принадлежит ОАО «Ремикс»; тротуарная плитка изготовлена из давальческого сырья принадлежащего ОАО «Ремикс»; оборудование, используемое для выполнения сварочных, токарных, слесарных, ремонтных и других общехозяйственных работ (услуг) принадлежит ОАО «Ремикс»; трудовые ресурсы - бывшие работники ОАО «Ремикс» переведены по инициативе ОАО «Ремикс» в ООО «Индортехсервис», и при этом в ООО «Индортехсервис» они продолжали работать на тех же самых объектах, на той же самой технике, что и в ОАО «Ремикс», их трудовые функции и характер работы не изменились, стаж работы не прерывался; ОАО «Ремикс» могло самостоятельно выполнить работы по выпуску мелкоразмерных бетонных плиток, сварочных, токарных, слесарных, ремонтных и других общехозяйственных работ (услуг) не прибегая к услугам ООО «Индортехсервис» (исполнителя) тем самым не завывшая себестоимость услуг и не имея экономически необоснованных затрат.

Дополнительным аргументом отсутствия экономической обоснованности включения в расходы затрат по всем вышеперечисленным сделкам, является то, что заработная плата рабочих ООО «Индортехсервис» включена дважды:

1. затраты труда рабочих (в т. ч. заработная плата) ООО «Индортехсервис» учтены в общих расходах ОАО «Ремикс» на основании договора «Об оказании услуг по предоставлению рабочей силы» № 1 от 28.04.2005, заключенного с ОАО «Ремикс» (заказчик). Расчет заработной платы произведен в расчетных ведомостях ООО «Индортехсервис», в которых указаны все начисления в пользу работников по всем основаниям, в т.ч. оплата по табелю, приработок и оплата по договору подряда. Исчисленная сумма заработной платы работников указанная в расчетных ведомостях в полном объеме отражена в расчете стоимости услуг по предоставлению рабочей силы и в справках о распределении заработной платы работников ООО «Индортехсервис» по объектам ОАО «Ремикс». На сумму, указанную в расчете стоимости услуг по предоставлению рабочей силы, ООО «Индортехсервис» (исполнителем) выставлены счета-фактуры ОАО «Ремикс» (заказчику).

2. в проектно-сметной документации (локальных сметах) являющихся неотъемлемой частью заключенных ОАО «Ремикс» с ООО «Индортехсервис» договоров, а также актах о приемке выполненных работ одним из основных элементов являются - затраты труда рабочих, включающие в себя нормативную трудоемкость и сметную заработную плату как необходимый ресурс общих расходов (затрат) ООО «Индортехсервис» (исполнителя). Например, в локальной смете №1 по капитальному ремонту пр. Троицкого от ул. И.Кронштадского до Драмтeaтpa в графе «наименование ресурса» значится затраты труда машинистов. Таким образом, второй раз заработная плата включена в состав расходов ОАО «Ремикс» при отнесении на расходы стоимости услуг (работ), оформленных документами во исполнение вышеуказанных договоров на основании проектно - сметной документации.

В связи с вышеизложенным, расходы ОАО «Ремикс» (заказчик) по выполнению указанных работ (услуг) предприятием ООО «Индортехсервис» (исполнитель) экономически не обоснованны.

2) ОАО «Ремикс» неправомерно включены в состав расходов, уменьшающих доходы от реализации за 2005 год расходы в сумме 539457,63 рублей в результате использования продавца услуг техники (услуг экскаватора-погрузчика «Fiat») ООО «Петролайн» ИНН <***>, КПП 783801001 на основании заключенных договоров на оказание услуг техники № 48/1 от 19.07.2005 и № 48 от 25.07.2005. Всего оказано услуг и выставлено счетов на сумму 636500,00 рублей, в т.ч. НДС - 97102,30 рубля (539397,70 рублей без НДС). Оплата за представление услуг экскаватора-погрузчика «Fiat» произведена путем перечисления денежных средств с расчетного счета ОАО «Ремикс» на расчетный счет ООО «Петролайн» и проведением взаимозачетов. Всего оплачено услуг на сумму 601153,50 рублей, в т.ч. НДС 91701,40 рубль. В справках о выполненных работах (услугах) указаны: в качестве исполнителя по оказанию услуг по предоставлению погрузчика-экскаватора «Fiat» В 100 - ООО «Спецавтотехника» ИНН <***>, адрес ООО «Спецавтотехника» - <...>; в качестве заказчика - ОАО «Ремикс»; машина - погрузчик-экскаватор «Fiat» В 100 с регистрационным номером <***>. Данный погрузчик в проверяемом периоде принадлежал ООО «Спецавтотехника» ИНН <***>. В договоре о предоставлении услуг техники указан номер телефона 8-921240-58-51. Владельцем данного телефонного номера является генеральный директор ООО «Спецавтотехника» ИНН <***> ФИО29. Вызванная в инспекцию ФНС России по г. Архангельску в качестве свидетеля гр. ФИО29 при допросе показала, что ООО «Спецавтотехника» ИНН <***> в период 2005 - 2006 годы не имело финансово-хозяйственных взаимоотношений с ОАО «Ремикс». Действия ОАО «Ремикс» по использованию посредника ООО «Петролайн» (контрагент - поставщик услуг) при осуществлении финансово-хозяйственной деятельности являются действиями, имеющими своим результатом получение необоснованной налоговой выгоды, т.е. уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль.

О получении ОАО «Ремикс» необоснованной налоговой выгоды свидетельствует следующее:

- ООО «Петролайн» в проверяемом периоде не могло реально осуществлять деятельность по предоставлению услуг экскаватора-погрузчика «Fiat» в связи с отсутствием в г. Архангельске на праве собственности у ООО «Петролайн» указанного погрузчика;

- в г. Архангельске филиал или представительство ООО «Петролайн» не зарегистрировано, ООО «Петролайн» зарегистрировано в г. Санкт-Петербурге, расчетный счет открыт в г. Архангельске. Анализ движения денежных средств по расчетному счету ООО «Петролайн» показывает, что ООО «Петролайн» получает денежные средства от различных предприятий г. Архангельска, в том числе от ОАО «Ремикс» и обналичивает эти денежные средства через физических лиц;

- сведения, содержащиеся в документах (справках о выполненных работах (услугах)) ООО «Петролайн» (контрагент- поставщик услуг), недостоверны;

- ОАО «Ремикс» действовало без должной осмотрительности и осторожности, так как в справках о выполненных работах (услугах), принятых к бухгалтерскому учету сведения недостоверны.

С учетом вышеизложенного, услуги экскаватора-погрузчика «Fiat», по договору с ООО «Петролайн» не оказаны, расходы по несению указанных услуг ОАО «Ремикс» экономически не оправданы и документально не подтверждены.

В результате проверки установлено, сумма неправомерно включенных в состав расходов уменьшающих доходы от реализации в результате использования поставщика работ (услуг) ООО «Петролайн» ИНН <***> в 2005 году составила 539457,63 рублей. Неполная уплата налога на прибыль за 2005 год составила 129470 рублей.

- ОАО «Ремикс» не исчислен НДС с дебиторской задолженности ФИО30 в сумме 256304,99 рубля. По договору б/н от 23.05.2003 ОАО «Ремикс» передает в собственность покупателя ФИО30 жилой дом по адресу <...>, площадью 400 кв.м. Жилой дом продан за 1980000 рублей (в том числе НДС), из которых, согласно п.5 договора 787600 рублей покупатель уплатил продавцу до подписания настоящего договора, 494240 рублей до 31.05.2003, 698160 рублей до 01.06.2003. Оплата производилась в 2003 году за рамками настоящей выездной налоговой проверки. Непогашенный долг ФИО30 по продаже ОАО «Ремикс» жилого дома на 01.01.2004 составил 256304,99 рубля, что подтверждается актами инвентаризации расчетов с покупателями, поставщиками и прочими дебиторами и кредиторами от 16.01.2005, 01.10.2006. На 01.10.2006 дебиторская задолженность в сумме 256304,99 рубля значится как задолженность с истекшим сроком исковой давности. Таким образом, данная дебиторская задолженность, является просроченной и подлежит списанию. В нарушении пункта 5 статьи 167 НК РФ с данной дебиторской задолженности ОАО «Ремикс» не исчислен НДС. Неуплата НДС за октябрь 2006 года составила 42717 рублей (256304,99*20/120).

- ОАО «Ремикс» в 2004 году выполнены работы по гарантийным обязательствам по капитальному ремонту дорог, осуществленным в 2003 году (по договорам 2003 года). Всего ОАО «Ремикс» произведено затрат на выполнение работ по гарантии по объектам на сумму 2639942,07 рубля (без НДС), в том числе: материалы 2394396,97 рублей (без НДС), топливо по технике 106914,72 рублей (без НДС), заработная плата рабочих 138630,38 рублей (без НДС). Нормы действующего гражданского законодательства определяют ответственность подрядчика за качество работ, гарантии качества и сроки обнаружения ненадлежащего качества строительных работ при исполнении договоров строительного подряда. Причем все выявленные дефекты и недостатки Подрядчик должен устранить бесплатно и в разумный срок, а дефектные части, материалы и механизмы должны быть заменены новыми.

Согласно нормам статьи 39 НК РФ передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг) и является объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость (подпункт 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ).

Следовательно, гарантийный ремонт дорог на безвозмездной основе должен облагаться НДС у ОАО «Ремикс» (Подрядчика) в общеустановленном порядке.

С учетом вышеизложенного, неуплата НДС по выполненным гарантийным работам составила: июнь 2004 года - 164554 рубля (914190,42*18%), сентябрь 2004 года - 310635 рублей ((53509,07+1030186,21+642056,37)* 18%).

- ОАО «Ремикс» допущена неполная уплата НДС в бюджет в размере 91701 рубль в результате неправомерного применения Обществом при расчетах с федеральным бюджетом налогового вычета по НДС, предъявленному к уплате поставщиком услуг ООО «Петролайн» ИНН <***> по предоставлению техники (экскаватора-погрузчика «Fiat» В100) на сумму - 601153,50 рубля, в т.ч. НДС 91901,40 рубль (509452,10 рубля, без НДС).

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что ООО «Петролайн» не оказывало для ОАО «Ремикс» услуг по предоставлению экскаватора-погрузчика «Fiat» В100 по договорам на оказание услуг техники № 48/1 от 19.07.2005, № 48 от 25.07.2005. Представленные первичные документы содержат недостоверные и противоречивые сведения, вследствие чего не могут служить доказательством того, что услуги были получены Обществом у ООО «Петролайн». Сделки по оказанию услуг по предоставлению экскаватора заключены формально, лишь на бумаге, договоры фактически не выполнялись и услуги не оказывались. Таким образом, действия ОАО «Ремикс» по использованию контрагента ООО «Петролайн» при осуществлении деятельности являются действиями, имеющими своим результатом получение необоснованной налоговой выгоды, то есть уменьшение размера налоговой обязанности вследствие незаконного получения налогового вычета по НДС.

- неправомерное не перечисление в бюджет удержанной суммы налога на доходы физических лиц - задолженность бюджету с учетом выданной заработной платы на 01.07.2007 составила 416192 рубля. Обществом - налоговым агентом, не исполнена обязанность своевременного перечисления удержанных сумм налога в бюджет. Нарушен подпункта 1 пункта 3 статьи 24 НК РФ. В ходе выездной налоговой проверки ОАО «Ремикс» добровольно погасило установленную в акте проверки задолженность 23.08.2007 в сумме 416192 рубля. Исполнение Обществом обязанности по перечислению налога после обнаружения налогового правонарушения в ходе проведения выездной налоговой проверки не может являться обстоятельством, свидетельствующим об отсутствии события налогового правонарушения. Такие действия Общества рассматриваются налоговым органом как устранение последствий совершенного правонарушения.

Результаты проверки налоговый орган отразил в акте выездной налоговой проверки от 06.11.2007 № 24-19/182. Общество представило возражения по акту проверки.

Рассмотрев материалы проверки и представленные Обществом возражения, налоговый орган 10.12.2007 принял решение № 24-19/1682, которым, помимо прочего, по указанным выше эпизодам дополнительно начислил ЕСН в сумме 1657573 рубля, соответствующие пени и штраф по пункту 3 статьи 122 НК РФ в сумме 663029 рублей; налог на прибыль за 2005 год в сумме 657197 рублей, соответствующие пени и штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ за 2005 год в сумме 131439 рублей; НДС в сумме 609607 рублей, в том числе: июнь 2004 года - 164554 рубля, сентябрь 2004 года - 310635 рублей, август 2005 года - 24729 рублей, сентябрь 2005 года - 24776 рублей, октябрь 2005 года - 25645 рублей, ноябрь 2005 года - 1297 рублей, декабрь 2005 года - 15254 рубля, октябрь 2006 года - 42717 рублей, пени по НДС в сумме 194344 рубля и штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 26884 рубля; штраф по статье 123 НК РФ в сумме 83238 рублей за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) удержанных сумм НДФЛ.

Общество считает, что налоговый орган необоснованно произвел указанные начисления по следующим основаниям:

1. В материалах проверки отсутствуют доказательства, позволяющие налоговому органу прийти к выводу о том, что предоставление персонала вновь созданным ООО «Индортехсервис», для выполнения работ ОАО «Ремикс» не имело цели делового характера, а имело цель сокрытия фактической численности ОАО «Ремикс», реальные размеры начисленной заработной платы и иных выплат по трудовым договорам, получить необоснованную выгоду, выразившуюся в неуплате ЕСН за 2005-2006 годы. Прошедший период времени показал экономическую и организационную целесообразность реорганизации предприятия: выручка (объёмы выполненных работ) предприятия за период с 2004 по 2006 года значительно выросла, предприятие из убыточного стало прибыльным, к началу 2007 года существенно изменилась финансовая ситуация на предприятии: общество из инвестиционно непривлекательного, с высочайшими инвестиционными рисками, превратилось в нормально функционирующее и стабильное в финансовом отношении предприятие.

2. Общество не согласно с исключением из состава расходов 2005 года затрат в сумме 2198849,78 рублей по оказанным ООО «Индортехсервис» работам (услугам). В материалах проверки отсутствуют доказательства, обосновывающие вывод налогового органа о нарушении Обществом статьи 252 НК РФ. Все затраты Общества оформлены в соответствии с требованиями законодательства.

3. Общество не согласно с исключением из состава расходов, уменьшающих полученные доходы за 2005 год 539457,63 рублей - затрат Общества по оплате услуг экскаватора-погрузчика «Fiat» по договорам № 48/1 от 19.07.2005 и № 48 от 25.07.2005 с ООО «Петролайн». Услуги экскаватора-погрузчика «Fiat» были фактически оказаны Обществу, экономически оправданы, т.к. использовались в производстве работ ОАО «Ремикс». Указанный экскаватор-погрузчик работал на объектах Общества. По этим же основаниям, Общество считает необоснованным не принятие налоговым органом к вычету НДС в размере 91701 рубль с суммы расходов на оплату услуг экскаватора - погрузчика «Fiat» по договорам с ООО «Петролайн», в т.ч.: август 2005 года - 24729 рублей, сентябрь 2005 года - 24776 рублей, октябрь 2005 года - 25645 рублей, ноябрь 2005 года - 1297 рублей, декабрь 2005 года - 15254 рубля.

4. Проверкой неправомерно доначислен НДС за октябрь 2006 года в сумме 42717 рублей с дебиторской задолженности ФИО30 по проданному ему Обществом жилому дому. Материалы проверки не содержат доказательств того, что указанная задолженность является просроченной.

5. Проверкой неправомерно доначислен НДС за июнь 2004 года в сумме 164554 рублей и сентябрь 2004 года в сумме 310635 рублей с суммы затрат Общества, связанных с выполнением договорных обязательств по гарантийному ремонту дорог. Работы по устранению недостатков, осуществляемые в течение гарантийного срока по договорам на ремонт дорог, не являются реализацией товаров (работ, услуг) на безвозмездной основе, и, соответственно, не являются объектом налогообложения по НДС.

6. Положения статьи 123 НК РФ исключают возможность привлечения к налоговой ответственности за несвоевременное перечисление удержанных налоговых платежей. Налоговым органом отражен факт, что в ходе выездной налоговой проверки сумма НДФЛ, к которой применены штрафные санкции, была перечислена в бюджет. Таким образом, в данном случае имело место не неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, за что предусмотрена ответственность статьей 123 НК РФ, а несвоевременное перечисление удержанного налога, ответственность за несвоевременное перечисление удержанного налога законодательством о налогах и сборах не установлена, следовательно, Общество привлечено к ответственности по статье 123 НК РФ незаконно.

Не согласившись с решением налогового органа от 10.12.2007 № 24-19/1682 в указанной части, Общество обратилось в арбитражный суд с требование о признании решения в этой части недействительным.

Суд, рассмотрев материалы дела, считает, что заявленное требование подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

1. По эпизоду доначисления единого социального налога.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 235 НК РФ плательщиками ЕСН признаются лица, производящие выплаты физическим лицам, в том числе организации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 236 НК РФ объектом налогообложения для организаций, производящих выплаты физическим лицам, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

Налоговая база, облагаемая ЕСН, определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц, отдельно по каждому физическому лицу с начала налогового периода по истечении каждого месяца нарастающим итогом (пункты 1 и 2 статьи 237 НК РФ).

В силу пункта 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Суд, оценив в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные сторонами доказательства, считает, что налоговый орган необоснованно начислил Обществу ЕСН за 2005-2006 годы, включив в налогооблагаемую базу суммы выплат и иных вознаграждений, начисленных и выплаченных физическим лицам обществом с ограниченной ответственностью «Индортехсервис».

Заключение договора об оказании услуг по предоставлению рабочей силы не запрещено законодательством Российской Федерации. Согласно договору № 1 об оказании услуг по предоставлению рабочей силы от 28.04.2005 (т.д. 4, л.37-39) и договору об оказании услуг по предоставлению рабочей силы от 30.12.2005 (т.д.4, л.40-42) Исполнитель – ООО «Индортехсервис» обязуется оказать Заказчику – ОАО «Ремикс» услуги по предоставлению рабочей силы для выполнения ими определенных поручений Заказчика в рамках их трудовой функции по его указанию (пункт 1.1. договоров). Количество, профессиональный состав сотрудников, а также стоимость оказываемых услуг оговаривается сторонами в Приложении № 1.

Из заявок на предоставление рабочей силы следует, что ОАО «Ремикс» запрашивались рабочие определенной специальности и уровня подготовки. Согласно представленным в материалы дела приложениям к договору оказания услуг по предоставлению рабочей силы (т.д.4, л.89,94) рабочая сила представлялась по наименованию профессий. Таким образом, запрашивались и предоставлялись не конкретные работники, ранее переведенные из ОАО «Ремикс» в ООО «Индортехсервис», а рабочие определенной специальности и уровня подготовки.

Обеспечение социальных и иных гарантий для своих сотрудников, предусмотренных трудовым законодательством Российской Федерации, выплату заработной платы, перечисление страховых взносов, поощрения за труд и дисциплинарные взыскания, согласно указанным договорам, осуществляет Исполнитель – ООО «Индортехсервис», что свидетельствует об отсутствии между Обществом и работниками, предоставленными по договорам об оказании услуг по предоставлению рабочей силы, наличия трудовых отношений.

Согласно книге учета доходов и расходов (т.д.11, л.31,34) ООО «Индортехсервис» несло расходы по обучению персонала в ПТУ-48, на учебных курсах комбината жилкомхоза, в Архангельском Государственном техническом университете.

Из оспариваемого решения (т.д.1, л.79, абзац 6) следует, что по состоянию на 01.01.2006 численность работников вновь созданного ООО «Индортехсервис» составила 75 человек, из которых 55 человек перешли из ОАО «Ремикс». Таким образом, по договорам предоставления рабочей силы, Обществу представлялись не только лица, ранее работавшие в Обществе, но и другие работники, которые ранее не работали в Обществе. Данные обстоятельства налоговый орган не оспаривает. В то же время, утверждая, что ООО «Индортехсервис» было создано для участия в «схеме» выплаты заработной платы работникам ОАО «Ремикс», налоговый орган включил в налогооблагаемую базу по ЕСН выплаты, произведенные в пользу 20 работников (75-55), ранее не работавших в ОАО «Ремикс».

Из материалов дела (т.д.2, л.61) следует, что ОАО «Ремикс» является дорожной организацией, выполняющей основные виды работ в период с мая по октябрь, в зимний период Общество оказывает услуги по содержанию дорог и уборке территорий, таким образом, интенсивность работ носит сезонный характер, потребность в рабочей силе неравномерна.

Представители Общества в судебном заседании 11.02.2008 пояснили, что целью выведения в ООО «Индортехсервис» непрофильных активов - столярного производства и производства мелкоразмерной плитки, а также всех механизаторов, было выведение Общества из состояния финансового кризиса (т.д.14, л. 9-10). За 2005 год из ОАО «Ремикс» уволилось 90 человек (т.д.14, л.13), в то время как в ООО «Индортехсервис» из них было переведено только 55 человек.

Генеральный директор ОАО «Ремикс» ФИО7 01.10.2007 (т.д.8, л.128-132) пояснил, что работники были переведены в ООО «Индортехсервис», чтобы исключить проблемы трудовых споров, снизить проблему несвоевременности выплаты заработной платы; часть работников для проведения производственного процесса не требовалась.

Из материалов дела следует, что в связи с сокращением штатов снизилась нагрузка на работников бухгалтерии: в штатном расписании ОАО «Ремикс» по состоянию на 01.01.2005 (т.д.6, л.144) предусмотрены бухгалтер по зарплате и бухгалтер-кассир, то в штатном расписании на 01.01.2006 (т.д.7, л.54) должность бухгалтера-кассира не предусмотрена.

Реорганизация предприятия (вывод непрофильных активов), оптимизация работы с кадрами - привлечение к работе персонала по договору предоставления рабочей силы, показала экономическую и организационную целесообразность, анализ финансово-хозяйственной деятельности ОАО «Ремикс» за 2005-2006 годы представлен в материалы дела (т.д.2,л.13). Налоговый орган, указанный анализ финансово-хозяйственной деятельности ОАО «Ремикс», не опроверг. Данные использованные в анализе, соответствуют данным бухгалтерской отчетности ОАО «Ремикс», представленной в материалы дела.

Имеющимися в деле счетами-фактурами, расчётами стоимости услуг, актами приема-сдачи, платежными документами подтверждается исполнение сторонами договора его условий.

Налоговый орган в оспариваемом решении ссылается на то, что указанная сделка, совершенная в результате злоупотребления правом, не соответствует требованиям закона или иных правых актов (т.д.1, л.80).

В соответствии со статьей 169 Гражданского кодекса Российской Федерации, сделка, совершенная с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности, ничтожна.

Названная норма указывает, что квалифицирующим признаком такой сделки является ее цель, т.е. достижение такого результата, который не просто не отвечает закону или нормам морали, а противоречит - заведомо и очевидно для участников гражданского оборота - основам правопорядка и нравственности.

Совершение действий по реализации умысла на уклонение от уплаты законно установленных налогов, безусловно, противоречит основам правопорядка и нравственности. Однако, по мнению суда, в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налоговым органом в дело не представлены достаточные доказательства, которые подтверждали бы направленность совершенной между ОАО «Ремикс» и ООО «Индортехсервис» сделки на достижение указанной антисоциальной цели.

Из представленных налоговым органом материалов невозможно установить, какое именно количество работников было уволено с одновременным оформлением на работу в ООО «Индортехсервис» с фактическим сохранением их трудовой функции на объектах ОАО «Ремикс». Также невозможно установить, как данное количество соотносится с общим количеством лиц, привлеченных ОАО «Ремикс» к работе по договору представления рабочей силы, и с общим количеством работников, согласно штатному расписанию Общества, оставшихся после реорганизации.

Показания свидетелей-работников ОАО «Ремикс», перешедших на работу в ООО «Индртехсервис» суд оценивает критически (т.д.8, л.133-148, т.д.9, л.1-78). Согласно показаниям работников ОАО «Ремикс», перешедших на работу в ООО «Индортехсервис», место трудовой деятельности не изменилось. Однако, проверкой не установлено, на каком объекте до перехода в ООО «Индортехсервис» осуществляли трудовую деятельность опрошенные работники и на каком конкретном объекте осуществляли деятельность после перехода в ООО «Индртехсервис». С учётом того, что ООО «Индортехсервис» для ОАО «Ремикс» выполняло работы (услуги), в том числе: по договору субподряда на выполнение подготовительных работ на объекте «Устройство биржи ДПЦ-4 ОАО «Архангельский ЦБК» б/н от 14.11.2005; по договору субподряда на выполнение подготовительных работ на объекте «Подъездной путь к территории базы филиала «АЛРОСА-Поморье» АК «АЛРОСА» б/н от 27.06.2005; по договору субподряда на выполнение подготовительных работ на объекте «Устройство временного проезда вдоль ул. Чумбарова-Лучинского» б/н от 01.07.2005; по договору субподряда на выполнение подготовительных работ на объекте «Благоустройство проспекта Чумбарова - Лучинского на участке от ул. К.Либкнехта до ул. Поморской» б/н от 25.07.2005; по договору субподряда на выполнение подготовительных работ на объекте «Капитальный ремонт пр. Троицкого от ул. И. Кронштадского до Драмтеатра, участок от Драмтеатра до ул. Поморской ПК 35+16,36 - ПК 39+47» б/н от 23.06.2005; по договору № 1 на оказание услуг по выпуску мелкоразмерных бетонных изделий из давальческого сырья от 01.02.2005; по договору субподряда № 77-ДС на выполнение работ по зимнему содержанию улиц и дорог округа Варавино-Фактория г. Архангельска от 04.04.2005; сварочные, токарные, слесарные, ремонтные и другие общехозяйственные работы, в ходе допроса свидетелей не установлено, располагали ли работники информацией, что исполнителем по указанным выше договорам субподряда и другим является не ОАО «Ремикс», а ООО «Индортехсервис», а, следовательно, работают они не на объекте ОАО «Ремикс», а на объекте ООО «Индортехсервис». Например, ФИО23 показал (т.д.8, л.143), что «как занимались изготовлением брусчатки, так и продолжали заниматься этим же». Согласно приказу о приеме на работу (т.д.3, л.169) ФИО23 принят на работу в ООО «Индртехсервис» 01.02.2005. С 01.02.2005, согласно договору № 1 на оказание услуг по выпуску мелкоразмерных бетонных изделий из давальческого сырья» (т.д.11, л.147) ООО «Индортехсеврис» собственными силами обязуется оказать ОАО «Ремикс» услуги по выпуску мелкоразмерных бетонных изделий, кроме того, 28.01.2005 согласно договору аренды № 2 (т.д.11, л.67) ОАО «Ремикс» передало в аренду ООО «Индортехсервис» оборудование для изготовление мелкоразмерной плитки. Таким образом, несмотря на то, что работодатель ФИО23 изменился, его обязанности и место выполнения трудовых функций не изменились, поэтому других показаний он дать и не мог.

Свидетель ФИО16 (т.д.9, л.2) показал, что «место работы не поменялось, как работал сварщиком на производственной базе ОАО «Ремикс», так и продолжал там работать в той же должности, на том же месте, только в другой организации». Таким образом, указанный свидетель осознавал, что работает в другой организации.

При этом, как следует из протоколов допросов, а также копий приказов (т.д.7, л.82-149) увольнение работников и оформление их на работу в ООО «Индортехсервис» осуществлялось на основании личных заявлений работников в порядке, установленном пунктом 5 статьи 77 Трудового кодекса Российской Федерации.

Из представленных документов невозможно установить, чем руководствовались работники, оформляя соответствующие документы (заявления), доводилась ли до них какая-либо официальная позиция руководства ОАО «Ремикс» и ООО «Индортехсервис» в отношении необходимости перемены работодателя.

Налоговый орган в оспариваемом решении ссылается на то, что согласно свидетельским показаниям работникам было объявлено о необходимости, в связи с реорганизацией предприятия, написать заявления об увольнении из ОАО «Ремикс» и о принятии на работу в ООО «Индротехсервис». При этом им объяснили, что такие действия на характер работы и оплату труда не повлияют, все это необходимо для того, «чтобы уйти от налогов и повысить заработную плату».

Суд исследовал представленные в материалы дела показания свидетелей (т.д.8, л.133-148, т.д.9, л.1-78). Из представленных протоколов допроса свидетелей следует, что такие показания (объяснили, что такие действия на характер работы и оплату труда не повлияют, все это необходимо для того, «чтобы уйти от налогов и повысить заработную плату») дал только один работник из около 20-ти допрошенных, другие допрошенные такие объяснения не дали. Поскольку указанные пояснения о цели смены работодателя не подтверждается иными доказательствами, постольку не могут быть признаны безусловным подтверждением выводов налогового органа в этой части.

Нет в деле и доказательств наступления антисоциального результата сделки в виде неполучения конкретных налоговых поступлений в бюджет. Само по себе пусть и значительное сокращение поступления платежей по ЕСН от ОАО «Ремикс» еще не свидетельствует о таком результате. При этом результат привлечения рабочей силы по указанным договорам не может оцениваться исключительно с позиции неблагоприятных последствий для бюджета (внебюджетных фондов) в виде сокращения уплаченного ЕСН, а должно оцениваться исходя из общего поступления платежей в бюджет (внебюджетные фонды) по всем налоговым (неналоговым) обязательствам Общества.

Взаимосвязь сокращения платежей по ЕСН и действий сторон в рамках договоров № 1 об оказании услуг по предоставлению рабочей силы от 28.04.2005 и б/н от 30.12.2005 не обоснована. Утверждая, что применением «схемы» выплаты заработной платы было инициировано учреждение общества с ограниченной ответственностью «Индортехсервис», налоговый орган не установил и не представил в материалы дела соответствующие доказательства того, что в совокупности обязанность Общества по уплате налогов и других обязательных платежей существенно снизилась (в абсолютных показателях, либо относительно предыдущих налоговых периодов) после учреждения ООО «Индортехсервис».

Таким образом, в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налоговый орган не доказал наличие обстоятельств, позволяющих сделать вывод об антисоциальной цели совершенных между ОАО «Ремикс» и ООО «Индортехсервис» сделок.

Представленные доказательства не позволяют сделать вывод о том, что ООО «Индротехсервис» было создано исключительно для участия в схеме выплаты заработной платы работникам ОАО «Ремикс». Согласно книге учета доходов и расходов за 2005 год (т.д.11, л.4) ООО «Индортехсервис» выполняло работы (оказывало услуги) (соответственно получало доход от этой деятельности) следующим юридическим лицам: Агентство-ТС, Технологии дорог, Управление дорог и мостов, в 2006 году (т.д.11, л.26): Управление дорог и мостов, Технологии дорог, ТЦ «Волга», Автоцентр, ЧП ФИО31, Архангельск нефтепродукт, Архангельское ОСБ, ТрансКонтейнер. Таким образом, работники ООО «Индортехсервис» работали не только по договорам предоставления рабочей силы, но и выполняли трудовые функции на объектах не связанных с ОАО «Ремикс», следовательно, источником выплаченных им доходов, являлось не только ОАО «Ремикс». Указанные обстоятельства опровергают довод налогового органа о том, что фактическое создание и финансирование ОАО «Ремикс» общества с ограниченной ответственностью «Индортехсервис» имело цель разделить бухгалтерскую и налоговую документацию между ООО «Ремикс» и ООО «Индортехсервис» с целью сокрытия фактической численности работников ОAO «Ремикс», реальные размеры начисленной заработной платы и иных выплат по трудовым договорам, получить необоснованную налоговую выгоду, выразившуюся в неуплате единого социального налога (т.д.1, л.83).

Конституционный суд Российской Федерации в Постановлении от 27.05.2003 № 9-П, указал, что недопустимо установление ответственности за такие действия налогоплательщика, которые, хотя и имеют своим следствием неуплату налога либо уменьшение его суммы, но заключаются в использовании предоставленных налогоплательщику законом прав, связанных с освобождением на законном основании от уплаты налога или с выбором наиболее выгодных для него форм предпринимательской деятельности и соответственно – оптимального вида платежа.

Поскольку налоговым органом не представлено доказательств того, что источником выплаты доходов работников ООО «Индортехсервис» фактически являлось ОАО «Ремикс» по договору предоставления рабочей силы, в связи с чем начисления, производимые им в пользу физических лиц, в соответствии со статьей 237 НК РФ признаются налоговой базой по ЕСН, а также не доказал антисоциального результата указанных сделок, у налогового органа отсутствовали основания для включения в налоговую базу по ЕСН выплат, произведенных Обществом во исполнение договоров о предоставлении рабочей силы, перечисленных ООО «Индортехсервис».

Пунктом 1 статьи 122 НК РФ установлено, что неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влекут взыскание штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога (сбора). Согласно пункту 3 этой нормы деяния, предусмотренные пунктом 1 настоящей статьи, совершенные умышленно, влекут взыскание штрафа в размере 40% от неуплаченной суммы налога (сбора).

В соответствии с пунктом 2 статьи 110 НК РФ налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

Пунктом 4 статьи 110 НК РФ установлено, что вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения.

В связи с тем, что налоговый орган не представил доказательства того, что Обществом были намеренно совершены противоправные действия, направленные на занижение налоговой базы с целью неуплаты ЕСН, и его должностные лица осознавали противоправный характер своих действий (бездействия), желали либо сознательно допускали наступление вредных последствий таких действий, привлечение налогоплательщика к ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 НК РФ, является неправомерным.

При таких обстоятельствах налоговый орган необоснованно дополнительно начислил Обществу ЕСН за 2005 год - 477503 рубля, за 2006 год - 1180070 рублей, соответствующие пени и привлёк Общество к налоговой ответственности на основании пункта 3 статьи 122 НК РФ в сумме 663029 рублей.

2. По эпизоду исключения из состава расходов 2005 года затрат в сумме 2198849,78 рублей по оказанным ООО «Индортехсервис» для ОАО «Ремикс» работам (услугам).

Согласно статье 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

В силу пункта 1 статьи 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Нормы, содержащиеся в абзацах втором и третьем пункта 1 статьи 252 НК РФ, не допускают их произвольного применения, поскольку требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли, причем бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы.

Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 24.02.2004 № 3-П, статья 8 (часть 1) Конституции Российской Федерации в качестве одной из основ конституционного строя провозглашает свободу экономической деятельности. Принципом экономической свободы предопределяются конституционно гарантируемые правомочия, составляющие основное содержание конституционного права на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. Реализуя данное право, закрепленное в статье 34 (часть 1) Конституции Российской Федерации, граждане вправе определять сферу этой деятельности и осуществлять соответствующую деятельность в индивидуальном порядке либо совместно с другими лицами путем участия в хозяйственном обществе, товариществе или производственном кооперативе, т.е. путем создания коммерческой организации как формы коллективного предпринимательства, самостоятельно выбирать экономическую стратегию развития бизнеса, использовать свое имущество с учетом установленных Конституцией Российской Федерации гарантий права собственности (статья 35, часть 3) и поддержки государством добросовестной конкуренции (статья 8, часть 1; статья 34, часть 2).

Таким образом, Общество вправе самостоятельно распоряжаться своим имуществом в интересах бизнеса, а также решать каким образом осуществлять хозяйственную деятельность, в том числе: самостоятельно выполнять работы (услуги) по заключенным договорам, либо с привлечением субподрядчиков.

Хозяйствующий субъект, пользуясь свободой предпринимательской деятельности, вправе самостоятельно определить, какая из форм сделок наилучшим образом отражает деловую цель сделки и позволяет достичь желаемого результата.

Суд отклоняет довод налогового органа о том, что Общество, став победителем конкурса на выполнение подрядных работ (устройство биржи ДПЦ-4 ОАО «Архангельский ЦБК», подъездной путь к территории базы филиала «АЛРОСА-Поморье» АК «АЛРОСА», устройство временного проезда вдоль ул. Чумбарова-Лучинского», благоустройство проспекта Чумбарова-Лучинского на участке от ул. К.Либкнехта до ул. Поморской», капитальный ремонт пр. Троицкого от ул. И.Кронштадского до Драмтеатра, участок от Драмтеатра до ул. Поморской), могло самостоятельно, не прибегая к помощи ООО «Индортехсервис», выполнить ремонт и произвести обслуживание объектов муниципального имущества.

Цель предпринимательской деятельности – систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, поэтому Общество в своей деятельности должно планировать прибыль, а не возможность самостоятельно выполнить работы (оказать услуги). На то, что Общество получило отрицательный финансовый результат по оказанным ООО «Индортехсервис» для ОАО «Ремикс» работам (услугам), налоговый орган не ссылается. То, что, по мнению налогового органа, отсутствовала экономическая целесообразность решений Общества, само по себе не является основанием для увеличения у Общества налогооблагаемой базы по налогу на прибыль. То, что, по мнению налогового органа, Общество могло самостоятельно исполнить заключенные договора, не значит, что Общество должно было самостоятельно их исполнить. Заключение подобных договоров не противоречит закону. При этом суд отмечает, что договорами, часть работ по которым передана ООО «Индортехсервис» по договору субподряда, предусмотрена, что подрядчик (исполнитель) - ОАО «Ремикс» обязуется выполнить своими силами, или силами субподрядчиков все обусловленные договором работы: пункт 4.2.1.договора подряда № 1 от 28.06.2005 «На устройство внутриквартального проезда при выполнении работ по благоустройству проспекта Чумбарова-Лучинского на участке от ул. К.Либкнехта до ул.Поморской», пункт 4.2.1. договора подряда № 2 от 12.07.2005 «На выполнение работ по благоустройству проспекта Чумбарова-Лучинского на участке от ул. К.Либкнехта до ул.Поморской».

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 04.06.2007 № 320-О-П, налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Суд отклоняет довод налогового органа о том, что ОАО «Ремикс» и ООО «Индортехсервис» являются взаимозависимыми лицами, поскольку в силу статей 20 и 40 НК РФ понятие «взаимозависимые лица» определено законодателем в целях осуществления налоговыми органами контроля за правильностью применения налогоплательщиками цен по сделкам. Налоговый орган в данном случае не оспаривает соответствия цен по договорам с ООО «Индортехсервис» уровню рыночных цен. Ни в главе 25 НК РФ, ни в других нормах НК РФ не содержатся нормы, запрещающие относить в расходы в целях исчисления налога на прибыль затраты по сделкам, заключенным между взаимозависимыми лицами.

Довод налогового органа о том, что указанные работы (услуги), оформленные документами во исполнение указанных договоров, ОАО «Ремикс» выполнило самостоятельно с использованием своей техники, материалами дела не подтверждается, доказательства указанного довода налоговый орган в материалы дела не представил. То обстоятельство, что у ООО «Индортехсервиса» на балансе отсутствовали техника и оборудование, необходимые для выполнения работ по указанным договорам, а подобная или аналогичная техника и оборудование находились на балансе ОАО «Ремикс», не свидетельствует о том, что работы выполнялись техникой (оборудованием) ОАО «Ремикс», а свидетельствует только о том, что подобная или аналогичная техника и оборудование имелись на балансе ОАО «Ремикс». Каким образом, и на каких объектах использовалась указанная техника (оборудование) ОАО «Ремикс» в спорном периоде, налоговый орган в ходе проверки не исследовал, пояснений и соответствующих доказательств не представил.

При этом суд отмечает, что договором субподряда на выполнение подготовительных работ на объекте «Устройство биржи ДПЦ-4 ОАО «Архангельский ЦБК» от 14.11.2005 (т.д.11, л.129-130), а именно пунктом 2.5. договора, предусмотрено, что Генподрядчик (ОАО «Ремикс») по дополнительной договоренности с Субподрядчиком (ООО «Индортехсервис») обеспечивает Субподрядчика машинами и механизмами, необходимыми для производства работ. Аналогичные условия указаны в договоре субподряда на выполнение подготовительных работ на объекте «Благоустройство проспекта Чумбарова-Лучинского на участке от ул. К.Либкнехта до ул.Поморской» от 25.07.2005 – пункт 2.5. договора (т.д.11, л.132-133), договоре субподряда на выполнение подготовительных работ на объекте «Устройство временного проезда вдоль ул. Чумбарова-Лучинского» от 01.07.2005 – пункт 2.5. договора (т.д.11, л.134-135), договоре субподряда на выполнение строительных работ на объекте «Подъездной путь к территории базы филиала «АЛРОСА»-Поморье» АК «АЛРОСА» от 27.06.2005 – пункт 2.5. договора (т.д.11, л.136-137), договоре субподряда на выполнение подготовительных работ на объекте «Капитальный ремонт пр.Троицкого от улицы И.Кронштадского до Драмтеатра, участок от Драмтеатра до ул.Поморской ПК 35+16,36-ПК 39+47» от 23.06.2005» от 23.06.2005 – пункт 2.5. договора (т.д.11, л.140-141). Однако, доказательств фактического обеспечения ОАО «Ремикс» Субподрядчика машинами и механизмами, необходимыми для производства работ по дополнительной договоренности с Субподрядчиком (ООО «Индортехсервис») налоговый орган не представил.

Довод налогового органа о том, что ООО «Индортехсервис» не могло выполнить указанные работы (услуги) материалами дела не подтверждается. Как пояснил представитель налогового органа в ходе выездной налоговой проверки ОАО «Ремикс» в адрес ООО «Индортехсервис» были направлены требования о предоставлении документов (информации) от 27.08.2007 № 2419/1694 (т.д.3, л.62-66) и от 05.10.2007 № 24-19/1817. Из указанных требований следует, что запрашиваются документы (информация), касающиеся деятельности ОАО «Ремикс». Пунктом 18 требования от 27.08.2007 № 2419/1694 ООО «Индортехсервис» предложено, в случае если оно не является непосредственным исполнителем выполненных для ОАО «Ремикс» работ (поставленных товаров), представить данные об его, ООО «Индортехсервис», поставщиках, аналогичное предложение в пункте 10 требования от 05.10.2007 № 24-19/1817. Такие данные ООО «Индортехсервис» не представило.

В силу статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком, однако в данном случае налоговый орган произвел доначисление налога на прибыль не на основании документов, представленных ОАО «Ремикс», подтверждающих его затраты, а на основании того, что налоговому органу не были представлены документы ООО «Индортехсервис», подтверждающие его расходы, затраты, возможность осуществления работ. При этом противоречий в документах, представленных на проверку ОАО «Ремикс» и ООО «Индортехсервис», налоговый орган не установил, на наличие таких противоречий не ссылается. Кроме того, указанные обстоятельства, установленные, по мнению налогового орган, в отношении ООО «Индортехсервис», не являются основанием возникновения обязанности по начислению и уплате налогов у ОАО «Ремикс».

Представитель налогового органа в ходе судебного разбирательства пояснил, что выездная проверка ООО «Индортехсервис» не проводилась. По мнению суда, нельзя руководствоваться только представленными по требованию документами, не имея достаточных оснований полагать, что в ООО «Индортехсервис» правильно ведется бухгалтерский учёт (в той части в которой он должен вестись у юридического лица, применяющего упрощенную систему налогообложения), в полном объеме отражаются все хозяйственные операции, в полном объеме представлены документы по требованию.

По договору № 1 на оказание услуг по выпуску мелкоразмерных бетонных изделий из давальческого сырья от 01.02.2005, по договору субподряда № 77-ДС на выполнение работ по зимнему содержанию улиц и дорог округа Варавино-Фактория г. Архангельска от 04.04.2005; выполнение ООО «Индортехсервис» для ОАО «Ремикс» сварочных, токарных, слесарных, ремонтных и других общехозяйственных работ без заключения договоров (реестры оказанных для ОАО «Ремикс» услуг за февраль, март, апрель 2005 года) суд отмечает следующее. Исключая из состава расходов, расходы по указанным договорам, считая, что они включены в расходы неправомерно, налоговый орган ни в акте проверки, ни в оспариваемом решении не указал, какую норму налогового законодательства или гражданского законодательства нарушило Общество. Указывая на завышение себестоимости услуг и экономически необоснованные затраты, налоговый орган не оспаривает соответствия цен по указанным работам (услугам) с ООО «Индортехсервис» уровню рыночных цен, не представил, доказательства того, что выполнение указанных работ (услуг) именно таким способом, повлекло за собой увеличение себестоимости работ (услуг).

Довод налогового органа о том, что в состав расходов по всем вышеперечисленным сделкам заработная плата работников ООО «Индортехсервис» включена дважды, материалами дела не подтверждается, поскольку доказательства того, что, оплачивая выполненные работы (услуги), ОАО «Ремикс» также для выполнения указанных работ (услуг) предоставляло персонал, предоставленный в свою очередь Обществу обществом с ограниченной ответственностью «Индортехсервис» по договору предоставления рабочей силы, налоговый орган не представил.

Суд считает несостоятельным вывод налогового органа о том, что существом данных сделок явилась не цель делового характера, а получение налоговой выгоды, что не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели.

Понятие «налоговая выгода» в Налоговом кодексе Российской Федерации не отражено. Высший Арбитражный суд Российской Федерации в Постановлении Пленума от 12.10.2006 № 53 (далее – Постановление) дал разъяснения по оценке арбитражными судами доказательств обоснованности возникновения налоговой выгоды у налогоплательщика. Под налоговой выгодой для целей указанного Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. Налоговый орган такие обстоятельства не установил.

В абзаце 1 пункта 9 Постановления указано, что установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной деятельности.

Наличие экономического эффекта, как и ведение ОАО «Ремикс» реальной предпринимательской деятельности, налоговый орган не оспаривает. В свою очередь, Общество представило документы, подтверждающие ведение нормальной финансово-хозяйственной деятельности и реальность заключенных им сделок, наличие прибыли от деятельности.

При таких обстоятельствах, доводы налогового органа относительно того, что существом данных сделок явилась не цель делового характера, а получение налоговой выгоды, отклоняются за несостоятельностью, так как не содержат обособленного анализа конкретных сделок, носят предположительный характер, и не подтверждаются материалами дела.

Суд считает, что налоговый орган неправомерно исключил из расходов ОАО «Ремикс» для целей исчисления налога на прибыль в 2005 году расходы, уменьшающие доходы от реализации товаров (работ, услуг), на 2198849,78 рублей по указанным договорам с ООО «Индортехсервис».

3. По эпизоду исключения из состава расходов, уменьшающих полученные доходы за 2005 год на затраты по оплате услуг экскаватора-погрузчика «Fiat» с ООО «Петролайн».

ОАО «Ремикс» заключило с ООО «Петролайн» договоры на оказание услуг техники № 48/1 от 19.07.2005 (т.д.12, л.1) и № 48 от 25.07.2005 (т.д.12, л.4), согласно указанным договорам (п.1.1.) по заявке Заказчика (ОАО «Ремикс») Исполнитель (ООО «Петролайн») обязуется выделять погрузчик «Fiat» с машинистом для оказания услуг на объектах Заказчика.

Согласно информации, представленной Межрайонной инспекцией ФНС № 7 по Санкт-Петербургу по запросу инспекции ФНС по г. Архангельску, ООО «Петролайн» (ИНН <***>) внесено в ЕГРЮЛ за ОГРН <***>, адрес, указанный в учредительных документах: <...>, лит.А, представило в 2006 году за отчетные периоды отчеты о прибылях и убытках, бухгалтерский баланс, налоговые декларации по НДС, ЕСН, по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование (т.д.12, л.67). Согласно информации, представлено АКБ «Российский капитал» Филиал Архангельский, (т.д.12, л.76) генеральным директором ООО «Петролайн» является ФИО32, бухгалтерский работник в штате не предусмотрен.

Генеральный директор ОАО «Ремикс» ФИО7 в судебном заседании 28.02.2008 пояснил (протокол судебного заседания от 28.02.2008 т.д.15, л.46), что все документы по договору с ООО «Петролайн» готовили и приносили ФИО29 и ФИО33, которых Общество оценивало, как представителей ООО «Петролайн».

Факт использования погрузчика на объектах ОАО «Ремикс» подтвердил мастер ФИО34, который вел учет рабочего времени погрузчика, допрошенный в ходе судебного разбирательства в качестве свидетеля (т.д.15, л.52).

Из справок о выполненных работах (т.д.12, л.11, 14-16, 19, 20, 23-25, 28-31) следует, что погрузчик выполнял следующие работы: устройство земляных работ, погрузка, погрузка щебня, копка, выемка грунта.

При таких обстоятельствах суд считает установленным то, что погрузчик «Fiat» регистрационный знак 02-88АК29 фактически использовался на объектах ОАО «Ремикс» в рамках осуществления ОАО «Ремикс» хозяйственной деятельности, направленной на получение дохода.

Довод налогового органа о том, что ООО «Петролайн» в проверяемом периоде не могло реально осуществлять деятельность по предоставлению услуг экскаватора-погрузчика «Fiat» в связи с отсутствием в г. Архангельске на праве собственности у ООО «Петролайн» указанного погрузчика, суд отклоняет, как несостоятельный.

Действительно, согласно информации, предоставленной Государственной инспекцией Гостехнадзора г.Архангельска (т.д.12, л.62), погрузчик-экскаватор В 100 с регистрационным номером <***> был зарегистрирован 01.07.2005 за ООО «Спецавтотехника» <...> и снят с учёта 09.12.2005. Однако, условиями договоров на оказание услуг техники № 48/1 от 19.07.2005 и № 48 от 25.07.2005 не предусмотрено, что Исполнитель должен предоставить Заказчику технику, принадлежащую Исполнителю исключительно на праве собственности.

Генеральный директор ООО «Спецавтотехника» ФИО29, допрошенная налоговым органом в качестве свидетеля, показала, что ООО «Спецавтотехника» в период 2005 - 2006 годы не имело финансово-хозяйственных взаимоотношений с ОАО «Ремикс» (т.д.12, л.58), в то же время в письме от 16.10.2007 (т.д.12, л.56) сообщила, что от имени ООО «Спецавтотехника» 01 января 2004 года была выдана доверенность, в том числе с правом заключения договоров и распоряжения принадлежащим предприятию имуществом, на имя ФИО33. То есть указала на возможность передачи указанного погрузчика-экскаватора В 100 с регистрационным номером <***>, зарегистрированного за ООО «Спецавтотехника», в пользование другому юридическому лицу ФИО33

То обстоятельство, что в г. Архангельске филиал или представительство ООО «Петролайн» не зарегистрированы, также не является обстоятельством исключающим возможность ООО «Петролайн» в проверяемом периоде реально осуществлять деятельность по предоставлению услуг экскаватора-погрузчика «Fiat».

Налоговым кодексом Российской Федерации не установлен перечень первичных документов, подлежащих оформлению при совершении налогоплательщиком тех или иных хозяйственных операций, и не предусмотрены какие-либо специальные требования к их оформлению (заполнению).

Поэтому при решении вопроса о возможности учёта тех или иных расходов в целях налогообложения прибыли необходимо исходить из того, что подтверждаются ли документами, имеющимися у налогоплательщика, произведенные им расходы или нет. Следовательно, условием для включения затрат в расходы для целей налогообложения является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы фактически произведены. При этом должны учитываться представленные налогоплательщиком доказательства, подтверждающие факт и размер этих затрат, которые подлежат правовой оценке в совокупности.

В материалы дела (т.д.12, л.1-42) представлены: договоры, расчёт цены на услуги машины и механизмов, акты выполненных работ с отражением в них вида и количества работ, счета-фактуры, справки о выполненных работах, платежные поручения, письма ООО «Петролайн» с просьбой произвести оплату в адрес третьих лиц, акты взаимозачётов. Указанные документы являются надлежащим документальным подтверждением произведенных ОАО «Ремикс» расходов.

Довод налогового органа о том, что сведения, содержащиеся в справках о выполненных работах (услугах) недостоверны - контрагент- ООО «Петролайн» не является поставщиком услуг, поставщиком услуг указано – ООО «Спецавтотехника», суд считает несостоятельным.

Согласно положениям статьи 9 Закона Российской Федерации от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учёте» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, которые служат первичными учётными документами, на их основании ведется бухгалтерский учёт. Первичные документы принимаются к учёту, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учётной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать перечисленные в данной статье Закона Российской Федерации от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учёте» реквизиты.

Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 28.11.1997 № 78 утверждены и введены в действие унифицированные формы первичной учетной документации по учёту работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте, в том числе справка для расчетов за выполненные работы (услуги) (форма № ЭСМ-7), которая применяется для производства расчетов организации с заказчиками и для подтверждения выполненных работ (услуг) строительными машинами (механизмами); составляется в одном экземпляре представителями заказчика и организации - исполнителя работ (услуг). Справка заверяется печатью заказчика, передается в бухгалтерию организации, которая использует ее как приложение к документу, выставляемому заказчику для оплаты.

Таким образом, из указанного постановления Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 28.11.1997 № 78 следует, что при производстве расчётов могут участвовать: 1) организация, 2) заказчик, 3) организация–исполнитель. Представленные Обществом справки заполнены именно таким образом: организация – ООО «Спецавтотехника», заказчик – ОАО «Ремикс», организация – исполнитель – ООО «Петролайн». Противоречий в представленных справках суд не установил. Кроме того, указанная справка составляется в одном экземпляре, заверяется печатью заказчика и передается в бухгалтерию организации, которая использует ее как приложение к документу, выставляемому заказчику для оплаты, то есть такого первичного учетного документа – справка для расчетов за выполненные работы (услуги) (форма № ЭСМ-7) у Общества вообще не должно быть, поскольку в данном случае оно выступает заказчиком, следовательно, этот документ не может являться основанием для отказа в отнесении к расходам указанных выплат.

Согласно правой позиции, сформулированной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53, при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учётом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд, оценив доводы сторон и представленные доказательства, считает необоснованным вывод налогового органа о том, что действия ОАО «Ремикс» по использованию посредника ООО «Петролайн» (контрагент - поставщик услуг) при осуществлении финансово-хозяйственной деятельности являются действиями, имеющими своим результатом получение необоснованной налоговой выгоды, т.е. уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль.

Расходы ОАО «Ремикс» по оплате услуг экскаватора-погрузчика «Fiat» экономически оправданы, документально подтверждены, обоснованны и произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. При таких обстоятельствах налоговый орган необоснованно исключил из состава расходов Общества, уменьшающих полученные доходы за 2005 год на 539457,63 рублей – затраты Общества по оплате услуг экскаватора-погрузчика «Fiat», дополнительно начислил налог на прибыль за 2005 год в сумме 129470 рублей, соответствующие пени и штраф.

4.По эпизоду непринятия к вычету НДС с суммы расходов на оплату услуг экскаватора-погрузчика «Fiat» с ООО «Петролайн».

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Оценка доводам налогового органа в отношении реальности предоставления ООО «Петролайн» услуг по предоставлению экскаватора-погрузчика «Fiat» по договорам на оказание услуг техники № 48/1 от 19.07.2005 и № 48 от 25.07.2005, а также доводам о недостоверности и противоречивости сведений в первичных учётных документах ОАО «Ремикс» дана судом в предыдущем эпизоде.

Документы, предусмотренные пунктом 1 статьи 172 НК РФ: счета-фактуры, акты выполненных работ, платёжные поручения, акты взаимозачётов представлены в материалы дела (т.д.12., л.1-42) и, по мнению суда, подтверждают принятие указанных услуг, фактическую уплату сумм налога. Счета-фактуры соответствуют статье 169 НК РФ. При таких обстоятельствах ОАО «Ремикс» правомерно применило при расчётах с федеральным бюджетом налоговые вычеты по НДС, предъявленные поставщиком услуг ООО «Петролайн» за 2005 год в сумме 91701 рубль по эпизоду услуг экскаватора-погрузчика «Fiat».

5. По эпизоду доначисления НДС с дебиторской задолженности ФИО30

Первоначально по данному эпизоду Общество ссылалось на то, что покупная цена дома уменьшена по соглашению сторон.

Договор купли-продажи жилого дома от 23.05.2003 между ОАО «Ремикс» и ФИО30 (далее – договор) совершен в нотариальной форме (т.д.2, л.56-57).

В соответствии со статьей 450 Гражданского кодекса Российской Федерации договор может быть изменен по соглашению сторон.

В силу пункта 1 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное. Поскольку договором от 23.05.2003, законом, иными правовыми актами не предусмотрено иное, дополнительное соглашение к договору купли продажи жилого дома, также должно быть совершено в нотариальной форме. Представленное дополнительное соглашение (его копия) от 14.09.2004 (т.д.13, л.34) имеет простую письменную форму, что в силу пункта 1 статьи 165 Гражданского кодекса Российской Федерации влечет его недействительность. При таких обстоятельствах ОАО «Ремикс» не представило надлежащих доказательств уменьшения покупной цены по договору от 23.05.2003, а налоговый орган правомерно установил для целей налогообложения цену договора от 23.05.2003 в размере 1980000 рублей.

Затем, в ходе судебного разбирательства Общество ссылалось на то, что срок уплаты 698160 рублей по договору не наступил.

Согласно пункту 5.0. договора жилой дом продан за 1980000 рублей, в том числе НДС, из которых 698160 рублей Покупатель обязуется уплатить Продавцу до первого июня 2003 года, в случае нарушения данного обязательства Покупатель выплачивает продавцу штрафную санкцию.

Пунктом 7.0. договора установлено, что Продавец обязуется до первого июня 2003 года выполнить внешнее благоустройство территории, прилегающей к жилому дому, включая тротуары и проезды, согласно проекту, согласованному с Управлением архитектуры мэрии города Архангельска. Указанное обязательство должно быть выполнено до уплаты Покупателем суммы в размере 698160 рублей, подлежащих уплате, согласно пункту 5.0. договора, до первого июня 2003 года. В противном случае Покупатель вправе приостановить внесение указанной суммы и уплатить её Продавцу в течение пяти календарных дней со дня выполнения Продавцом данного обязательства, что не влечет за собой применения к Покупателю никаких юридических санкций.

В силу статьи 190 Гражданского кодекса Российской Федерации установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Момент исполнения стороной своей обязанности по договору не является событием, которое должно наступить неизбежно (как произошло и в данном случае в части работ по выполнению благоустройства и озеленению тыльной части земельного участка). Поэтому срок не может устанавливаться указанием на момент исполнения обязанной стороной своей обязанности по договору. Невыполнение требования статьи 190 Гражданского кодекса Российской Федерации о неизбежности наступления события не позволяет считать срок установленным. При таких обстоятельствах срок уплаты 698160 рублей - в течение пяти календарных дней со дня выполнения Продавцом обязательства выполнить внешнее благоустройство территории, прилегающей к жилому дому, включая тротуары и проезды, нельзя считать установленным, как не соответствующий требованиям статьи 190 Гражданского кодекса Российской Федерации, в то же время срок уплаты 698160 рублей - до первого июня 2003 года суд считает установленным, поэтому течение срока исковой давности начинается с первого июня 2003 года. При таких обстоятельствах довод Общества о том, что срок исковой давности не истёк в силу пункта 7.0. договора суд считает несостоятельным.

Кроме того, Общество не представило надлежащих доказательств того, что указанные работы - по выполнению благоустройства и озеленению тыльной части земельного участка Обществом не были исполнены. Из материалов дела следует, что право собственности за гражданином ФИО30 на жилой дом на основании договора от 23.05.2003 и акта от 23.05.2003 зарегистрировано 27.02.2004, о чем в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним 27.02.2004 сделана запись регистрации № 29-01/01-08/2004-303. Свидетельство о государственной регистрации права серии 29АВ № 190598 (т.д.13, л.69).

Суд исследовал представленное ОАО «Ремикс» письмо ФИО30 по выявленным недоделкам и недостаткам от 22.04.2004 (т.д.2, л.59). Указанным письмом ФИО30 22.04.2004 уведомил Общество о том, что, что им выявлены недоделки и недостатки: не выполнены работы по облицовке цоколя дома плиткой, указанной в проекте на строительство дома; устройство забора выполнено из дерева, а не из металлических конструкций; имеются многочисленные протечки кровли; не закончены работы по благоустройству и озеленению тыльной части земельного участка.

В то же время 14.09.2004 (позднее письма о недоделках) стороны заключили дополнительное соглашение к договору купли-продажи жилого дома от 14.09.2004 (т.д.13, л.34), согласно которому Покупатель (ФИО30) признаёт, что при продаже жилого дома не были выполнены работы по облицовке цоколя жилого дома, устройству металлического забора с тыльной части земельного участка, работы по устройству кровли выполнены с нарушениями. Покупатель и Продавец (ОАО «Ремикс») договорились уменьшить цену жилого дома на 255650 рублей. При этом о том, что не закончены работы по благоустройству и озеленению тыльной части земельного участка в дополнительном соглашении не говорится.

Таким образом, позиция Общества противоречива: Общество одновременно ссылается на то, что покупная стоимость дома уменьшена, а также на то, что она не уменьшена, но срок уплаты части покупной цены не наступил.

В то же время, согласно акту инвентаризации расчётов с покупателями, поставщиками и прочими дебиторами и кредиторами по состоянию на 31.12.2004 (дата составления документа 16.01.2005) Общество числит дебиторскую задолженность ФИО30 в сумме 256304,99 рубля (т.д.13, л.8-9). Согласно акту инвентаризации расчётов с покупателями, поставщиками и прочими дебиторами и кредиторами по состоянию на 01.10.2006 (дата составления документа 01.10.2006) Общество числит указанную дебиторскую задолженность ФИО30 в сумме 256304,99 рубля как задолженность с истекшим сроком исковой давности (т.д.13, л.10-12).

Исковой давностью, в силу статьи 195 Гражданского кодекса Российской Федерации, признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено. Общий срок исковой давности установлен статьи 196 Гражданского кодекса Российской Федерации и составляет три года.

Таким образом, оценив в совокупности, представленные сторонами доказательства, суд считает, что срок исковой давности по взысканию 256304,99 рублей задолженности по договору от 23.05.2003 истёк 01.06.2006. Течение срока исковой давности, в силу статьи 203 Гражданского кодекса Российской Федерации, прерывается предъявлением иска в установленном порядке, а также совершением обязанным лицом действий, свидетельствующих о признании долга. Доказательства наличия таких обстоятельств Общество не представило.

Представитель Общества в ходе судебного разбирательства подтвердила, что согласно приказу об учетной политике (приказ № 226 от 30.12.2003) выручка от реализации продукции (работ, услуг) в целях исчисления НДС в 2004 и 2005 годах определялась по мере оплаты.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 22.07.2005 № 119-ФЗ "О внесении изменений в главу 21 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах" (далее – Закон № 119-ФЗ), регламентирующей положения переходного периода (до 01.01.2008) для плательщиков НДС, установлено следующее.

Согласно части 1 статьи 2 Закона № 119-ФЗ по состоянию на 1 января 2006 года налогоплательщики НДС обязаны провести инвентаризацию дебиторской и кредиторской задолженностей по состоянию на 31.12.2005 включительно. По результатам инвентаризации определяются дебиторская задолженность за реализованные, но не оплаченные товары (работы, услуги), имущественные права, операции по реализации (передаче) которых признаются объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, и кредиторская задолженность за неоплаченные товары (работы, услуги), имущественные права, принятые к учету до 1 января 2006 года, в составе которой имеются суммы НДС, предъявленные к оплате продавцами товаров (работ, услуг) и имущественных прав и подлежащие налоговому вычету в соответствии с главой 21 НК РФ.

Согласно части 2 статьи 2 Закона № 119-ФЗ налогоплательщики НДС, определяющие до вступления в силу настоящего Федерального закона момент определения налоговой базы как день оплаты, включают в налоговую базу денежные средства, поступившие до 1 января 2008 года в счет погашения задолженности, указанной в части 1 настоящей статьи. При этом частью 6 статьи 2 Закона № 119-ФЗ установлено, что в случае неисполнения покупателем до истечения срока исковой давности по праву требования исполнения встречного обязательства, связанного с поставкой товара (выполнением работ, оказанием услуг), датой оплаты товаров (работ, услуг) признается наиболее ранняя из следующих дат: день истечения указанного срока исковой давности или день списания дебиторской задолженности.

Суд отклоняет довод Общества о том, что в данном случае следует руководствоваться частью 7 статьи 2 Закона № 119-ФЗ, согласно которой, если до 1 января 2008 года дебиторская задолженность не была погашена, она подлежит включению налогоплательщиком в налоговую базу в первом налоговом периоде 2008 года.

Если выявленные неоплаченные товары, работы, услуги, имущественные права не будут оплачены (или не истек срок исковой давности) до 2008 года, следует включить в налоговую базу их стоимость в первом налоговом периоде 2008 года (месяце, квартале) независимо от оплаты. Положение части 7 Закона № 119-ФЗ следует применять, в случае если до 1 января 2008 года не истёк срок исковой давности по требованию, однако в данном случае он истёк до 01.01.2008.

При таких обстоятельствах налоговый орган обоснованно установил неуплату Обществом 42717 рублей (256304,99*20/120) НДС за 2006 год. Согласно акту инвентаризации расчетов с покупателями, поставщиками и прочими дебиторами и кредиторами № 5 от 01.10.2006 по состоянию на 01.10.2006 дебиторская задолженность ФИО30 в сумме 256304,99 рублей перешла в разряд задолженности с истекшим сроком исковой давности, что влечет необходимость включения ее в налоговую базу соответствующего налогового периода. Неуплата НДС за октябрь 2006 года составила 42717 руб. (256304,99*20/120).

Заявленное требование в части оспаривания начисления НДС по дебиторской задолженности ФИО30, соответствующих пеней и штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ удовлетворению не подлежит.

6. По эпизоду доначисления НДС с суммы затрат по гарантийному ремонту дорог.

Из положений пункта 1 статьи 146 НК РФ следует, что, в целях главы 21 "Налог на добавленную стоимость", передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг).

Поскольку в налоговом законодательстве не дано определение понятия "безвозмездная передача", то в силу статьи 11 НК РФ следует учитывать положения иных отраслей законодательства.

Согласно статье 572 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору дарения одна сторона (даритель) безвозмездно передает или обязуется передать другой стороне (одаряемому) вещь в собственность либо имущественное право (требование) к себе или к третьему лицу либо освобождает или обязуется освободить ее от имущественной обязанности перед собой или перед третьим лицом. При наличии встречной передачи вещи или права либо встречного обязательства договор не признается дарением.

Из материалов дела следует, что гарантийный ремонт Обществом выполнен во исполнение условий (пункты 3.2.7, 3.2.8) договора подряда № 29 на выполнение работ по капитальному ремонту проспекта Троицкий от ул. Воскресенской до ул. К.Маркса (т.д.12,л.121), государственного контракта № 15 на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги Архангельск - аэропорт «Талаги» (пункты 9.1-9.5) (т.д.12,л.140), договора подряда № 28 реконструкция моста через р.Кузнечиха (пункт 5.3) (т.д.3,л.4).

Отношения сторон договора подряда регулируются статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом 1 которой установлено, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Исходя из того, что договор подряда является возмездным договором, все отношения сторон договора, в том числе и по обеспечению гарантии качества работ, являются возмездными.

По мнению суда налоговый орган не доказал безвозмездность передачи результатов гарантийного ремонта. Таким образом, доначисление НДС в данном случае неправомерно.

7. По эпизоду привлечения Общества к налоговой ответственности на основании статьи 123 НК РФ.

ОАО «Ремикс» в силу статей 24, 226 НК РФ является налоговым агентом, на которого возложена обязанность по исчислению, удержанию и перечислению в бюджет налога на доходы физических лиц.

Статья 123 НК РФ предусматривает ответственность за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом.

На момент составления акта проверки – 06.11.2007, на момент привлечения Общества к налоговой ответственности (10.12.2007 – дата принятия оспариваемого решения) Общество в полном объеме исполнило обязанность по перечислению удержанных сумм НДФЛ в бюджет. Поэтому правовых оснований для привлечения Общества к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ у налогового органа не было. При этом суд согласен с доводом Общества о том, что законодательством о налогах и сборах не установлена ответственность за несвоевременное перечисление в бюджет удержанного налога на доходы физических лиц.

Общество в дополнении к исковому заявлению от 13.02.2008 ссылается на то, что ряд доказательств по делу получен налоговым органом с нарушением установленного порядка их получения (т.д.13, л.67).

В соответствии с частью 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Как следует из статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, допустимыми доказательствами по делу могут быть признаны только те материалы налоговой проверки, которые получены и исследованы налоговым органом в рамках мероприятий налогового контроля и оформление которых соответствует требованиям Налогового кодекса Российской Федерации.

Суд считает, что представленные налоговым органом в материалы дела доказательства, получены им в соответствии с требованиями Налогового кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах решение инспекции ФНС по городу Архангельску от 10.12.2007 № 24-19/1682, вынесенное в отношении ОАО «Ремикс» в части, касающейся доначисления ЕСН в сумме 1657573 рублей, соответствующих пеней и штрафа по пункту 3 статьи 122 НК РФ в сумме 663029 рублей; налога на прибыль за 2005 год в сумме 657197 рублей, соответствующих пеней и штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 131439 рублей; НДС в сумме 566890 рублей, в том числе: июнь 2004 года - 164554 рубля, сентябрь 2004 года - 310635 рублей, август 2005 года - 24729 рублей, сентябрь 2005 года - 24776 рублей, октябрь 2005 года - 25645 рублей, ноябрь 2005 года - 1297 рублей, декабрь 2005 года - 15254 рубля, соответствующих пеней и штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 18340 рублей; штрафа по статье 123 НК РФ в сумме 83238 рублей за неправомерное не перечисление (неполное перечисление) удержанных сумм НДФЛ является незаконным и подлежит отмене, в остальной части заявленное требование удовлетворению не подлежит.

Общество при обращении в арбитражный суд уплатило2000 рублей государственной пошлины за рассмотрение дела судом первой инстанции и затем 1000 рублей при подаче ходатайства о принятии обеспечительных мер.

Заявленные Обществом требования удовлетворены частично. Определением от 28.01.2008 ходатайство Общества о принятии обеспечительных мер по делу удовлетворено.

В соответствии с пунктом 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебные акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

При таких обстоятельствах с инспекции ФНС России по г.Архангельску подлежит взысканию 2700 рулей в пользу открытого акционерного общества «Ремикс» в возмещение расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой инстанции и рассмотрение заявления о принятии обеспечительных мер.

Согласно части 5 статьи 96 АПК РФ в случае отказа в удовлетворении иска, оставления иска без рассмотрения, прекращения производства по делу обеспечительные меры сохраняют свое действие до вступления в законную силу соответствующего судебного акта. После вступления судебного акта в законную силу арбитражный суд по ходатайству лица, участвующего в деле, выносит определение об отмене мер по обеспечению иска или указывает на это в судебных актах об отказе в удовлетворении иска, об оставлении иска без рассмотрения, о прекращении производства по делу.

Поскольку Обществу отказано в удовлетворении заявленного требования о признании незаконным решения инспекции ФНС по городу Архангельску от 10 декабря 2007 года № 24-19/1682, в части начисления НДС по дебиторской задолженности ФИО30, соответствующих пеней и штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ, в указанной части обеспечительные меры, принятые определением Арбитражного суда Архангельской области от 28.01.2008 подлежат отмене.

Арбитражный суд, руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

РЕШИЛ:

признать незаконным решение инспекции Федеральной налоговой службы по городу Архангельску от 10 декабря 2007 года № 24-19/1682, вынесенное в отношении открытого акционерного общества «Ремикс», в части, касающейся начисления единого социального налога в сумме 1657573 рублей, соответствующих пеней и штрафа по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 663029 рублей; налога на прибыль за 2005 год в сумме 657197 рублей, соответствующих пеней и штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 131439 рублей; налога на добавленную стоимость в сумме 566890 рублей, в том числе: июнь 2004 года - 164554 рубля, сентябрь 2004 года - 310635 рублей, август 2005 года - 24729 рублей, сентябрь 2005 года - 24776 рублей, октябрь 2005 года - 25645 рублей, ноябрь 2005 года - 1297 рублей, декабрь 2005 года - 15254 рубля, соответствующих пеней и штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 18340 рублей; штрафа по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 83238 рублей за неправомерное не перечисление (неполное перечисление) удержанных сумм налога на доходы физических лиц.

Обязать инспекцию Федеральной налоговой службы по городу Архангельску устранить допущенные нарушения прав и законных интересов открытого акционерного общества «Ремикс» признанной незаконной частью решения в установленном законом порядке.

Отказать открытому акционерному обществу «Ремикс» в удовлетворении требования о признании незаконным решения инспекции Федеральной налоговой службы по городу Архангельску от 10 декабря 2007 года № 24-19/1682 в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 42717 рублей за октябрь 2006 года, соответствующих пеней и штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 8543 рубля.

Отменить обеспечительные меры, принятые определением арбитражного суда от 28.01.2008, в части запрета инспекции Федеральной налоговой службы по г. Архангельску совершать действия направленные на взыскание в бесспорном порядке налога на добавленную стоимость в сумме 42717 рублей, а также соответствующей суммы пени и штрафа по налогу на добавленную стоимость в сумме 8543 рубля.

Взыскать с инспекции Федеральной налоговой службы по городу Архангельску в пользу открытого акционерного общества «Ремикс» 2700 рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в арбитражном суде.

Настоящее решение может быть обжаловано в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Архангельской области в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия.

Судья

С.В. Козьмина