Гражданский кодекс часть 1

установил: предприниматель Пантелеев Андрей Владимирович (далее – заявитель, предприниматель) обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №1 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу (далее – ответчик, налоговый орган) от 04.06.2007 № 12-05/2505, принятого по результатам выездной налоговой проверки в части, касающейся начисления налогов, соответствующих пеней и штрафов по эпизодам непринятия расходов на приобретение товара у поставщиков: ООО «Мультимедиа-Магазин» и ООО «Ультра энд-юзер»; привлечения к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ и начисления пеней налоговому агенту, в связи с указанием неправильного статуса плательщика при перечислении удержанного НДФЛ; привлечения к налоговой ответственности налогоплательщика по пункту 1 статьи 119 НК РФ за непредставление деклараций по НДС за июль, август 2004 года, а также в части включения в выручку для определения пропорции по применению налоговых вычетов по НДС сумм платежей, полученных от абонентов для перечисления в пользу ООО «Коннект».

Ответчик с заявленными требованиями не согласен.

Суд установил: Пантелеев Андрей Владимирович зарегистрирован в статусе предпринимателя Администрацией муниципального образования «Котлас» 12 апреля 2001 года, о чем в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей 04 февраля 2004 года внесена запись за основным государственным регистрационным номером 304290403500170.

В период с 11.01.2007 по 09.03.2007 года налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка деятельности предпринимателя Пантелеева Андрея Владимировича по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2004 по 30.09.2006 года.

В ходе проверки установлено, что предприниматель, при осуществлении следующих видов деятельности: оптовой и розничной торговли компьютерами и периферийными устройствами, компьютерными товарами – изделиями, комплектующими деталями, сопутствующими аксессуарами, неправомерно включал в состав расходов, связанных с извлечением доходов в 2004, 2005 годах, суммы стоимости приобретенных товаров у ООО «Мультимедиа-Магазин» и ООО «Ультра энд-юзер». Оплата за товар указанным поставщикам осуществлялась наличными денежными средствами. В качестве доказательств оплаты товара представлены чеки контрольно-кассовой машины, счета-фактуры от данных поставщиков, книги покупок. По результатам встречных проверок было установлено, что за ООО «Мультимедиа-Магазин» и ООО «Ультра энд-юзер» контрольно-кассовая техника не зарегистрирована, операции по расчетным счетам приостановлены. Последняя отчетность ООО «Ультра энд-юзер» была представлена за январь 2004 года. Таким образом, налоговый орган не принял в качестве доказательств оплаты продукции ООО «Мультимедиа-Магазин» и ООО «Ультра энд-юзер» кассовые чеки, так как в ходе встречных проверок факт оплаты по данным кассовым чекам не подтвердился. Кроме того, не подтверждены факты доставки товаров от указанных поставщиков. Сведения о реальном перемещении товаров отсутствуют, а так же отсутствуют документы, подтверждающие доставку товара из города Москвы в город Котлас.

Кроме того, налоговым органом был выявлен факт наличия у предпринимателя, как налогового агента, задолженности по перечислению в бюджет налога на доходы физических лиц (далее – НДФЛ) в сумме 10271 рубль 50 копеек; нарушение установлено путём сверки итоговых сумм налога по расчётно-платёжным ведомостям с имеющимися в Межрайонной ИФНС России № 1 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу данными о перечисленных суммах налога в бюджет за период с 01.01.2004 по 10.01.2007.

Так же выявлен факт не представления налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость (далее – НДС) за июль, август, сентябрь 2004 года при сроке их представления, в соответствии с пунктом 5 статьи 174 НК РФ, не позднее 20 числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом. Установлена недоплата НДС за 1,3,4 кварталы 2004 года, 1 и 2 кварталы 2005 года в связи с недоказанностью факта приобретения и оплаты товара ООО «Мультимедиа-Магазин» и ООО «Ультра энд-юзер» и завышение НДС, предъявленного к возмещению из бюджета за 2 квартал 2005 года.

Заявитель представил в налоговый орган 22 мая 2007 года возражения по акту налоговой проверки, в котором указал на несогласие с выводами налогового органа по следующим основаниям.

По эпизоду непринятия расходов на приобретение товара у ООО «Мультимедиа-Магазин» и ООО «Ультра энд-юзер», предприниматель считает, что представление кассовых чеков, оформленных продавцом ненадлежащим образом, при наличии других документов (в том числе квитанций к приходному кассовому ордеру) подтверждает факт уплаты наличных денежных средств и наличие соответствующих расходов. При проведении проверки от заявителя не запрашивались иные документы, подтверждающие факт оплаты. К возражениям заявитель приложил копии квитанций к приходным кассовым ордерам, содержащие все обязательные реквизиты, оформленные надлежащим образом и подтверждающие факт оплаты наличными денежными средствами товаров ООО «Мультимедиа-Магазин» и ООО «Ультра энд-юзер». Заявитель представил копии договоров с указанными поставщиками в доказательство того, что отношения с поставщиками не носят формальный характер. Расчеты с ООО «Мультимедиа-Магазин» и ООО «Ультра энд-юзер» производились не только наличными денежными средствами, но и в безналичной форме: с ООО «Мультимедиа-Магазин» с июля по декабрь 2004 года, ООО «Ультра энд-юзер» - с января по март 2004 года, в доказательство этого был представлен реестр учета платежей за проверяемый период. Заявитель считает, что представленные к возражениям материалы доказывают, что произведенные им операции по закупке товаров у поставщиков с учетом времени, места нахождения, объема материальных ресурсов, технического персонала, складских помещений для дальнейшей перепродажи, не лишены целей делового характера, не носят разового характера и соответствуют действительному экономическому смыслу предпринимательской деятельности по заявленным видам экономической деятельности и достижению результатов, достоверно отраженных в книгах учета доходов и расходов за 2004-2005 годы и заявленных в своевременно представленных декларациях за 2004-2005 годы.

По эпизоду, связанному с перечислением НДФЛ, удержанного с доходов, выплаченных физическим лицам за 2004-2006 год заявитель считает, что налоговый орган необоснованно не принял во внимание суммы, перечисленные платежными поручениями от 14.02.2005, 15.03.2005, 16.03.2005, 06.04.2005, 14.04.2005. С учетом данных перечислений у заявителя имеется переплата по НДФЛ. В платежных поручениях от указанных выше дат заявителем правильно указаны код бюджетной классификации и другие налоговые реквизиты, но ошибочно указан статус налогоплательщика 01 вместо 02 (налоговый агент). Предприниматель поясняет, что в соответствии со сложившейся судебной практикой, в частности Постановлением Федерального Арбитражного Суда Центрального округа от 11.01.2006 № А09-8092/05-31, неправильное указание статуса плательщика при заполнении платежных поручений, при наличии иных правильных данных, позволяет идентифицировать платеж. При реальном поступлении налога в соответствующий бюджет сумма перечисления не может считаться неуплатой налога.

По эпизоду, связанному с начислением и уплатой НДС. Предприниматель является плательщиком единого налога на вмененный доход и в этой части не является плательщиком НДС. Однако, в соответствии с частью 2 статьи 143 НК РФ, в части осуществления оптовой торговли оргтехникой, заявитель является плательщиком НДС. В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 167 НК РФ по учетной политике для целей налогообложения по НДС моментом определения налоговой базы установлен день оплаты. В связи с невозможностью ведения раздельного учета по общепринятой системе налогообложения в системе единого налога на вмененный доход, суммы НДС принимаются к вычету, либо учитываются в стоимости в той пропорции, в которой они используются для осуществления деятельности как облагаемой налогом, так и не подлежащей налогообложению НДС. Пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров, операции по реализации которых подлежат налогообложению в общей стоимости товаров, отгруженных за налоговый период. За период июль-сентябрь 2004 года налоговым органом была проведена камеральная проверка, по результатам которой предприниматель был привлечен к налоговой ответственности в связи с неверным исчислением налоговым органом пропорции, в которой суммы оплаченного НДС принимаются к вычету. Нарушений, касающихся налогового периода в ходе камеральной проверки выявлено не было. Заявитель считает, что поскольку решение, вынесенное по результатам камеральной проверки является разъяснением, то оно освобождает предпринимателя от налоговой ответственности. Кроме того, в 2004-2005 годах предприниматель осуществлял деятельность по оказанию услуг сотовой связи по договору комиссии с ООО «Коннект» за оговоренное вознаграждение. Вознаграждение комиссионера в полной мере подпадает под исчисление НДС. Заявитель считает, что в ходе проверки налоговый орган неправильно вычислил пропорции для расчета НДС за 1,3 и 4 кварталы 2004 года, 1 и 2 кварталы 2005 года и представил свои расчеты пропорции.

Налоговый орган, рассмотрев 31 мая 2007 года возражения заявителя по акту проверки, не принял их; основания непринятия возражений изложены в решении.

Решением налогового органа от 04 июня 2007 года № 12-05/2505дсп предприниматель был привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ, статье 123 НК РФ и пункту 1 статьи 119 НК РФ в виде взыскания в общей сумме 303760,85 рублей штрафов; предпринимателю дополнительно начислено к уплате 1687892,49 рубля налогов, 510404,34 рубля пеней.

Предприниматель оспаривает указанное решение в части, указанной в возражениях по акту проверки.

В ходе судебного разбирательства представитель налогового органа пояснил, что в части начисления штрафа и пеней по НДФЛ, как налоговому агенту, решение налогового органа уже есть и переплату в соответствующей сумме он не оспаривает.

Заслушав доводы представителей сторон, и исследовав материалы дела, суд приходит к выводу, что требования заявителя подлежат удовлетворению в полном объеме по следующим основаниям.

По эпизоду непринятия расходов на приобретение товара у ООО «Мультимедиа-Магазин» и ООО «Ультра энд-юзер».

Из материалов дела видно, что в подтверждение обоснованности расходов по налогу на прибыль и применения налоговых вычетов по НДС предприниматель представил в инспекцию все документы, предусмотренные статьями 171, 172 и 252 НК РФ. Данное обстоятельство не оспаривается налоговым органом. Налоговый орган не принимает эти документы, поскольку оплата товаров с учётом НДС произведена наличными денежными средства в кассу указанных поставщиков, в то время как контрольно-кассовые аппараты, на которых отпечатаны чеки, по сообщению налоговых органов, на территории которых расположены указанные юридические лица, в территориальных налоговых органах не зарегистрированы.

В судебном заседании 04 сентября 2007 года представитель предпринимателя пояснила, что предприниматель всегда сам выезжал за товаром по предварительным согласованиям с поставщиками; за наличный расчёт товар отпускается со скидками, поэтому приобретение товара за наличный расчёт является более выгодным для предпринимателя, чем приобретение его за безналичный расчёт. Тем не менее, предприниматель оплачивал товары этим поставщикам в проверяемый период в том числе и путём перечисления денежных средств на их расчётные счета: ООО «Мультимедиа-Магазин» - с июля по декабрь 2004 года, ООО «Ультра энд-юзер» - с января по март 2004 года, что налоговым органом не оспаривается. Доставка товара в начале 2004 года производилась транспортом брата предпринимателя, у которого было транспортное средство – фургон, который сгорел 05 марта 2004 года, что подтверждается копией карточки техосмотра транспортного средства и справкой отряда противопожарной службы от 09.04.04.; представитель предпринимателя принимала участие в рассмотрении материалов налоговой проверки в налоговой инспекции и предлагала в качестве доказательства доставки товара от поставщиков представить журнал учёта путевых листов, оформлявшихся до 05 марта 2004 года на транспортное средство брата предпринимателя, однако, налоговый орган отказал в принятии этих доказательств, сославшись на то, что представлять их уже поздно после составления акта проверки; копия журнала путевых листов представлена в материалы настоящего дела; после 05 марта 2004 года доставка товара осуществлялась транспортными средствами других предпринимателей, однако, транспортные расходы предприниматель вообще не включал в расчёт налогов.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, суд считает, что заявление предпринимателя в этой части подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 16.10.2003 N 329-О разъяснил, что истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности.

Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений.

В силу пункта 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, который принял данное решение.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Из материалов дела следует, что между предпринимателем и названными поставщиками сложились отношения по поставке товаров и оплате их как путём безналичных расчётов, так и посредством внесения наличных денежных средств в кассу этих поставщиков в одни и те же налоговые периоды; сложившиеся взаимоотношения не вызывали у предпринимателя сомнений относительно законности использования указанными поставщиками контрольно-кассовых машин; в обязанности покупателя не входит проверка регистрации ККМ поставщиков в территориальных налоговых органах; расчёты за приобретённые товары наличными денежными средствами соответствуют налоговому законодательству; реальность операций по оприходованию и дальнейшей реализации компьютерной техники налоговый орган не оспаривает; налоговый орган не ссылался на то, что цена товаров, оплаченных наличными денежными средствами, отличается от цены аналогичных товаров, оплаченных путём безналичных расчётов.

Кроме того, Федеральным законом «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» от 22.05.2003 № 54-ФЗ предусмотрены иные формы документов, кроме кассовых чеков, подтверждающие факт оплаты товаров наличными денежными средствами.

Пунктом 13 Порядка ведения кассовых операций в Российской Федерации, утвержденного решением от 22.09.1993 N 40 Совета директоров Банка России, установлено, что прием наличных денег кассами предприятий производится по приходным кассовым ордерам, подписанным главным бухгалтером или лицом, на это уполномоченным письменным распоряжением руководителя предприятия. О приеме денег выдается квитанция к приходному кассовому ордеру за подписями главного бухгалтера или лица, на это уполномоченного, и кассира, заверенными печатью (штампом) кассира или оттиском кассового аппарата.

При этом действующее законодательство не содержит положений о том, что кассовый чек является единственным документом, которым могут быть подтверждены расходы налогоплательщика при осуществлении наличных денежных расчетов. Представление кассовых чеков, оформленных продавцом ненадлежащим образом, при наличии других документов (в том числе квитанций к приходному кассовому ордеру) подтверждает факт уплаты наличных денежных средств и наличие соответствующих расходов. В ходе судебного разбирательства было установлено, что заявитель вместе с возражениями по акту проверки представил налоговому органу копии квитанций к приходным кассовым ордерам, содержащие все обязательные реквизиты, оформленные надлежащим образом и подтверждающие факт оплаты наличными денежными средствами товаров ООО «Мультимедиа-Магазин» и ООО «Ультра энд-юзер» (т.1, л.д.47-63).

При таких обстоятельствах инспекция не доказала недобросовестность налогоплательщика в части отнесения к расходам затрат на приобретение товаров у ООО «Мультимедиа-Магазин» и ООО «Ультра энд-юзер» и применения налоговых вычетов по НДС, уплаченным этим поставщикам, в связи с чем необоснованно не приняла расходы заявителя по оплате товаров и вычеты по НДС.

В части привлечения к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ и начисления пеней налоговому агенту, в связи с указанием неправильного статуса плательщика при перечислении удержанного НДФЛ заявление предпринимателя подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что предприниматель, при перечислении в бюджет НДФЛ, удержанного с доходов, выплаченных физическим лицам, в платёжных поручениях: № 417 от 14.04.05 на сумму 52 рубля; № 387 от 06.04.05 на сумму 10855 рублей; № 304 от 16.03.05. на сумму 871 рубль; № 296 от 15.03.05. на сумму 1814 рублей; № 188 от 15.02.05. на сумму 1820 рублей – на общую сумму 15412 рублей, ошибочно указал статус налогоплательщика (01) вместо статуса налогового агента (02); все остальные реквизиты в перечисленных платёжных поручениях были указаны правильно.

В оспариваемом решении налоговый орган сделал вывод о неперечислении предпринимателем НДФЛ, удержанного с доходов физических лиц в сумме 10271 рубль 50 копеек за период с 01.01.2004 года по 10.01.2007 года; при этом рассмотрев пояснения предпринимателя по акту проверки в этой части об ошибочно указанном в платёжных поручениях статусе плательщика, налоговый орган не принял возражения в этой части, привлёк предпринимателя к налоговой ответственности на основании статьи 123 НК РФ и начислил ему пени за нарушение сроков перечисления НДФЛ; кроме того, на странице 17 мотивировочной части оспариваемого решения, предпринимателю предложено подать заявление на возврат сумм ошибочно перечисленного налога в соответствии с положениями статьи 78 НК РФ.

Арбитражный суд не может согласиться с такой позицией налогового органа в этой части по следующим основаниям..

Минфин России в письме от 19.12.2006 N 03-02-07/2-122 разъяснил следующее.

Пунктом 7 статьи 45 Кодекса в редакции Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ предусмотрено, что при обнаружении налогоплательщиком ошибки в оформлении поручения на перечисление налога, не повлекшей неперечисления этого налога в бюджетную систему Российской Федерации на соответствующий счет Федерального казначейства, налогоплательщик вправе подать в налоговый орган по месту своего учета заявление о допущенной ошибке с приложением документов, подтверждающих уплату им указанного налога и его перечисление в бюджетную систему Российской Федерации на соответствующий счет Федерального казначейства, с просьбой уточнить основание, тип и принадлежность платежа, налоговый период или статус плательщика. На основании заявления налогоплательщика и акта совместной сверки уплаченных налогоплательщиком налогов, если такая совместная сверка проводилась, налоговый орган принимает решение об уточнении платежа на день фактической уплаты налогоплательщиком налога в бюджетную систему Российской Федерации на соответствующий счет Федерального казначейства. При этом налоговый орган осуществляет пересчет пеней, начисленных на сумму налога, за период со дня его фактической уплаты в бюджетную систему Российской Федерации на соответствующий счет Федерального казначейства до дня принятия налоговым органом решения об уточнении платежа.

Поскольку положение пункта 7 статьи 45 Кодекса (в редакции Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ) о пересчете пеней при уточнении платежа дополнительно гарантирует защиту прав налогоплательщиков (налоговых агентов, плательщиков сборов), оно в соответствии с пунктом 3 статьи 5 Кодекса имеет обратную силу и распространяется также на поручения на перечисление налогов (сборов), при оформлении которых до 1 января 2007 года допущены вышеуказанные ошибки.

Следовательно, налоговый орган необоснованно предложил предпринимателю подать письменное заявление на возврат из бюджета ошибочно перечисленной суммы НДФЛ.

При этом возражения предпринимателя по акту проверки с разъяснениями фактического его волеизъявления о перечислении в бюджет НДФЛ не в качестве налогоплательщика, а НДФЛ, удержанного с доходов, выплаченных физическим лицам, в качестве налогового агента, суд считает возможным оценить в качестве заявления о зачёте ошибочно перечисленной суммы НДФЛ в счёт уплаты НДФЛ, подлежащего перечислению налоговым агентом. Такой подход налогового органа к возражениям и пояснениям предпринимателя способствовал бы предотвращению споров и изъятию налога из бюджета.

По сообщению представителя налогового органа такой зачёт уже произведён по дополнительному заявлению предпринимателя от 22.08.2007 года.

Таким образом, несмотря на издание Минфином РФ письма от 19.12.2006 N 03-02-07/2-122, которое было доведено до сведения налоговых органов письмом ФНС РФ № САЭ-6-10/39@ от 25.01.2007 года, а также, несмотря на то, что у налогового органа не было сомнений в обоснованности доводов предпринимателя об ошибочно оформленном перечислении НДФЛ, что усматривается из абзаца 3 пункта 2 на странице 16 мотивировочной части оспариваемого решения (т.1,л.д.37), в оспариваемом решении налоговый орган дал предпринимателю неправильное разъяснение о необходимости подать заявление о возврате ошибочно перечисленного НДФЛ, а не о его зачёте.

В сложившейся ситуации, арбитражный суд считает, что отсутствует состав правонарушения, санкция за совершение которого установлена статьёй 123 НК РФ; пени подлежат пересчёту на основании указанного письма Минфин РФ.

При таких обстоятельствах заявление предпринимателя о признании недействительным оспариваемого решения налогового органа в части, касающейся привлечения его к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ и начисления пеней налоговому агенту, в связи с указанием неправильного статуса плательщика при перечислении удержанного НДФЛ, подлежит удовлетворению.

В части привлечения к налоговой ответственности налогоплательщика по пункту 1 статьи 119 НК РФ за непредставление деклараций по НДС за июль, август 2004 года заявление предпринимателя подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Налоговым периодом, в силу пунктов 1 и 2 статьи 163 НК РФ, (в редакции, действовавшей в 2004 и 2005 годах) признаётся календарный месяц; для налогоплательщиков, с ежемесячными в течение квартала суммами выручки, без учёта налога, не превышающими один миллион рублей, налоговый период устанавливается как квартал.

Из материалов дела следует, что сумма выручки предпринимателя в июне 2004 года превысила 1 миллион рублей.

Следовательно, предприниматель, как плательщик налога на добавленную стоимость, утратил право на ежеквартальную уплату налога и ежеквартальное представление декларации по налогу.

В связи с этим предприниматель обязан представлять декларацию в общем порядке, т.е. ежемесячно, начиная с месяца, в котором произошло вышеуказанное превышение суммы выручки.

Таким образом, декларация по налогу на добавленную стоимость за июль должна быть представлена налогоплательщиком в срок не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим месяцем, т.е. не позднее 20-го августа, декларация за август – не позднее 20 сентября, а декларация за сентябрь – не позднее 20 октября 2004 года.

Оспариваемым решением предприниматель привлечён к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 119 НК РФ за нарушение срока представления деклараций по НДС за июль 2004 года – на два месяца и за август 2004 года – на один месяц.

В пункте 2.4 на странице 9 оспариваемого решения указано, что декларация по НДС за 3 квартал 2004 года представлена предпринимателем 18.10.2004 года (т.1,л.д.29).

В заявлении в арбитражный суд предприниматель ссылается на то, что подлежит освобождению от привлечения его к ответственности на основании статьи 119 НК РФ, поскольку налоговый орган, по результатам камеральной проверки декларации за 3 квартал 3004 года, представленной 18.10.2004 года, привлёк предпринимателя к налоговой ответственности на неполную уплату НДС за 3 квартал 2004 года в связи с неправильным расчётом пропорции для применения налогового вычета (т.1,л.д.81), не указав предпринимателю на непредставление ежемесячных налоговых деклараций за июль – сентябрь 2004 года; указанное обстоятельство предприниматель оценивает в качестве разъяснения налогового органа, освобождающего его от ответственности за непредставление ежемесячных налоговых деклараций за июль-август 2004 года. В этой связи предприниматель оспаривает решение налогового органа в этой части.

В пункте 3 на странице 17 оспариваемого решения (т.1, л.д.37) налоговый орган указал, что не принимает доводы предпринимателя, поскольку невыявление налоговым органом в рамках проведения камеральных налоговых проверок неправомерных действий налогоплательщика не исключает возможность доказывания данных фактов в рамках проведения выездной налоговой проверки, являющейся иной формой налогового контроля.

Арбитражный суд считает, что заявление предпринимателя в этой части подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Налоговый период по НДС – один месяц, установлен пунктом 1 статьи 163 НК РФ. Срок представления ежемесячных налоговых деклараций установлен пунктом 5 статьи 174 НК РФ, в соответствии с которымсрок представления декларации за июль - не позднее 20-го августа 2004 года, а декларации за август – не позднее 20 сентября 2004 года.

В возражениях по акту проверки предприниматель, соглашаясь с обоснованностью ежемесячного представления деклараций за июль - сентябрь 2004 года, указал, что представил уточнённые декларации 23 мая 2007 года, то есть после указания об этом в пункте 2.2.4. на странице 14 акта проверки (т.2,л.д.112), что нашло своё отражение на странице 13 оспариваемого решения (т.1,л.д.33). Следовательно, нарушение срока представления деклараций составило более двух лет.

Оспариваемым решением налоговый орган привлёк предпринимателя к ответственности на основании пункта 1 статьи 119 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 119 НК РФ непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации в налоговый орган по месту учета, при отсутствии признаков налогового правонарушения, предусмотренного в пункте 2 настоящей статьи, влечет взыскание штрафа в размере 5 процентов суммы налога, подлежащей уплате (доплате) на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц со дня, установленного для ее представления, но не более 30 процентов указанной суммы и не менее 100 рублей.

Пунктом 2 этой статьи установлено, что непредставление налогоплательщиком налоговой декларации в налоговый орган в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока представления такой декларации влечет взыскание штрафа в размере 30 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, и 10 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц начиная со 181-го дня.

Как видно из материалов дела нарушение предпринимателем срока представления деклараций по НДС за июль и август 2004 года составило намного более 180 дней. Поскольку применение пункта 1 статьи 119 НК РФ допускается при отсутствии признаков налогового правонарушения, предусмотренного в пункте 2 настоящей статьи, постольку применение налоговым органом в рассматриваемом случае пункта 1 статьи 119 НК РФ является необоснованным.

Кроме того, доначисление налоговым органом при камеральной проверке декларации за 3 квартал 2004 года суммы налога на добавленную стоимость за налоговый период – квартал, а не помесячно, действительно, могло убедить налогоплательщика в правильности представления декларации за налоговый период – третий квартал 2004 года, что косвенно можно оценить в качестве письменного разъяснения налогового органа по вопросу применения законодательства о налогах и сборах, повлекшего длительное непредставление налогоплательщиком необходимых деклараций по НДС в установленном законом порядке, поскольку, в силу подпункта 2 пункта 1 статьи 32 НК РФ, налоговые органы обязаны осуществлять контроль за соблюдением законодательства о налогах и сборах.

В части включения налоговым органом в выручку для определения пропорции по применению налоговых вычетов по НДС сумм платежей, полученных от абонентов для перечисления в пользу ООО «Коннект» заявление предпринимателя подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 4 статьи 170 НК РФ, в редакции, действовавшей в 2004 году, суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг) налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции:

принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период.

В аналогичном порядке ведется раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности.

Из материалов дела следует, что предприниматель осуществляет как розничную, так и оптовую торговлю оргтехникой. Кроме того, предприниматель осуществляет деятельность по приёму и перечислению платежей за услуги сотовой связи, то есть осуществляет услуги комиссионера. Так, между предпринимателем и обществом с ограниченной ответственностью «Коннект» (далее – ООО «Коннект», дилер) заключено два договора: от 01 февраля 2004 года № 15 о приёме предпринимателем, как субдилером, авансовых платежей в виде наличных денежных средств от населения и организаций в оплату услуг радиотелефонной связи, предоставляемых открытым акционерным обществом «Мегафон» (далее – ОАО «Мегафон»); в соответствии с условием, изложенным в пункте 2.1.10 этого договора, принятые в оплату услуг ООО «Мегафон» платежи предприниматель должен перечислять на расчётный счёт дилера не позднее второго рабочего дня со дня приёма этих платежей; в соответствии с пунктами 4.1 и 4.2 этого договора дилер уплачивает предпринимателю вознаграждение в размере 0.5%, включая НДС от суммы денежных средств, перечисленных дилеру в оплату услуг ООО «Мегафон»; оплата вознаграждения происходит после согласованного обеими сторонами акта сверки расчётов, на основании счёта и счёта-фактуры предпринимателя, в течение 5 рабочих дней со дня их получения. Второй, аналогичный первому, договор заключён предпринимателем с ООО «Коннект» 01 апреля 2004 года № 13/К по приёму платежей в адрес ОАО «Телеком ХХ1» за услуги сотовой радиотелефонной связи. Предприниматель, выступающий и в этом договоре в качестве субдилера, обязан принимать от плательщиков платежи в пользу ОАО «Телеком ХХ1» и в соответствии с пунктом 3.7 договора , перечислять принятые им платежи дилеру (ООО «Коннект» в течение двух банковских дней с момента получения от плательщиков этих платежей; в соответствии с пунктом 5.1 договора дилер обязан выплачивать предпринимателю вознаграждение в размере 1% от суммы платежей, перечисленных дилеру за прошедший календарный месяц. В целях раздельного учёта платежей, полученных от населения и юридических лиц на основании указанных договоров за услуги сотовой связи, предприниматель распоряжением от 01.02.2004 года ввёл применение в чеках ККТ нумерации разных отделов: так, платежи за услуги связи в чеках ККТ указывались как принятые по отделу № 9. Эти обстоятельства налоговым органом не оспариваются. Следовательно, рассмотренные судом договоры по своему существу являются договорами комиссии, а, получаемые предпринимателем платежи за услуги сотовой связи, являются «транзитными» платежами, не подлежащими включению в книгу продаж; в книгу продаж подлежат включению только суммы вознаграждения, полученные предпринимателем от обоих дилеров (контрагентов по договору комиссии).

В возражениях по акту проверки предприниматель указывал налоговому органу на эти обстоятельства, что нашло отражение на страницах 13-15 оспариваемого решения (т.1,л.д.33-35).

Тем не менее, налоговый орган, определяя в оспариваемом решении сумму расходов предпринимателя, относящуюся на долю оптовой торговли оргтехникой, произвёл расчёт пропорции в целях определения сумм НДС к вычету от операций, подлежащих обложению этим налогом, без исключения платежей за услуги связи из общей суммы выручки предпринимателя, указанной в журналах кассира-операциониста (т.5,л.д.53-136, т.6, л.д.1-21), сославшись на то, что предпринимателем не представлены с возражениями к акту проверки дополнения к договорам комиссии, предусматривающие изменение процента вознаграждения по этим договорам. Вместе с тем, для определения пропорции имело значение исключение из общей суммы выручки сумм платежей, проведённых в чеках ККМ по 9 отделу «платежи за услуги связи», а не изменение процента суммы вознаграждения, которое относилось к выручке предпринимателя. Предприниматель оспаривал только сумму выручки за июль-сентябрь 2004 года и 2 квартал 2005 года; подлежащие исключению суммы было несложно установить, поскольку в чеках ККМ указано, что соответствующий платёж принимается по отделу № 9, к которому, в соответствии с распоряжением предпринимателя от 01.02.2004, относятся платежи за услуги связи. Из этого следует, что налоговым органом общая сумма выручки предпринимателя за июль- сентябрь 2004 и 2 квартал 2005 года необоснованно увеличена на сумму платежей за услуги сотовой связи, не имеющих отношения к выручке от предпринимательской деятельности заявителя, в связи с чем неправильно определена пропорция в целях определения сумм НДС к вычету от реализации товаров, работ, услуг, подлежащих обложению этим налогом.

При таких обстоятельствах решение налогового органа в этой части является необоснованным, а заявление предпринимателя подлежит удовлетворению.

В соответствии с пунктом 47 статьи 2 и пунктом 1 статьи 7 Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования" с 01.01.2007 признан утратившим силу пункт 5 статьи 333.40 Кодекса, согласно которому при принятии судом решения полностью или частично не в пользу государственных органов (органов местного самоуправления) возврат заявителю уплаченной государственной пошлины производился из бюджета.

Таким образом, с 01.01.2007 подлежит применению общий порядок распределения судебных расходов, предусмотренный главой 9 АПК РФ, и уплаченная заявителем государственная пошлина в соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ взыскивается в его пользу непосредственно с налогового органа как стороны по делу.

Арбитражный суд, руководствуясь статьями 106, 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

РЕШИЛ:

Признать недействительным решение межрайонной инспекции ФНС № 1 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу от 04 июня 2007 года № 12-05/2505ДСП в части, касающейся начисления предпринимателю Пантелееву Андрею Владимировичу налогов, соответствующих пеней и штрафов по эпизодам непринятия расходов на приобретение товара у поставщиков: ООО «Мультимедиа-Магазин» и ООО «Ультра энд-юзер»; привлечения к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ и начисления пеней налоговому агенту, в связи с указанием неправильного статуса плательщика при перечислении удержанного НДФЛ; привлечения к налоговой ответственности налогоплательщика по пункту 1 статьи 119 НК РФ за непредставление деклараций по НДС за июль, август 2004 года, а также в части включения в выручку для определения пропорции по применению налоговых вычетов по НДС сумм платежей, полученных от абонентов для перечисления в пользу ООО «Коннект», как не соответствующее в этой части нормам налогового законодательства.

Обязать межрайонную инспекцию ФНС № 1 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу устранить допущенные нарушения прав и законных интересов предпринимателя Пантелеева Андрея Владимировича путём аннулирования решения от 04 июня 2007 года № 12-05/2505ДСП в указанной части и восстановления нарушенных прав.

Взыскать с межрайонной инспекции ФНС № 1 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу в пользу предпринимателя Пантелеева Андрея Владимировича 3000 рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой инстанции и заявление о принятии обеспечительных мер.

Настоящее решение может быть обжаловано в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Архангельской области в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия.

Судья Н.И.Пигурнова