Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Муниципального учреждения «Управление архитектуры, строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации Мирного» (ОГРН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области
(ОГРН <***>)

при участии третьих лиц:

- оператора электронной площадки Закрытого акционерного общества «Сбербанк-АСТ»;

- Открытого акционерного общества «Мостостроительный трест № 6»;

- Общества с ограниченной ответственностью «Северо-Западная строительная компания»;

- Открытого акционерного общества Трест «Мордовпромстрой»,

о признании недействительными решения от 05.07.2011 № 04-05/4102 по делу
№ 118мз-11, решения от 05.07.2011 № 04-05/4103 по делу № 121мз-11, предписания
от 05.07.2011 № 04-05/4061,

о признании незаконным и отмене Постановления № 04-01/4578 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 128мз-11а от 04.08.2011.

при участии в заседании представителей:

от заявителя – ФИО1 (начальник МУ «Управление архитектуры, строительства и ЖКХ), ФИО2 (доверенность №15-Д от 10.10.2011), ФИО3 (доверенность №06-Д от 01.06.2011),

от ответчика – ФИО4 (доверенность №04-07/4027 от 31.08.2010), ФИО5 (доверенность №04-07/4482 от 01.08.2011),

от оператора электронной площадки Закрытого акционерного общества «Сбербанк-АСТ» – не явился,

от открытого акционерного общества «Мостостроительный трест № 6» – не явился,

от Общества с ограниченной ответственностью «Северо-Западная строительная компания» – ФИО6 (доверенность от 18.04.2011),

от Открытого акционерного общества Трест «Мордовпромстрой» – ФИО7 (доверенность от 05.05.2011).

установил:

Муниципальным учреждением «Управление архитектуры, строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации Мирного» заявлены требования:

- о признании недействительными решения от 05.07.2011 № 04-05/4102 по делу
№ 118мз-11, решения от 05.07.2011 № 04-05/4103 по делу № 121мз-11, предписания
от 05.07.2011 № 04-05/4061, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области;

- о признании незаконным и отмене Постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 128мз-11а от 04.08.2011г., которым Муниципальное учреждение «Управление архитектуры, строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации Мирного» привлечено к административной ответственности по ч.7 ст.19.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 500000руб.

Определением суда от 22.08.2011г. дела № А05-7536/2011 и
№ А05-8452/2011, возбужденные по указанным выше заявлениям, объединены в одно производство для их совместного рассмотрения, объединённому делу присвоен № А05-7536/2011.

Представители заявителя в судебном заседании заявленные требования поддержали по доводам заявления в суд, заявления об уточнении требований.

Представители ответчика в судебном заседании заявленные требования не признали по доводам, изложенным в отзыве по делу, дополнении к отзыву и оспариваемых решениях, постановлении.

Представитель Общества с ограниченной ответственностью «Северо-Западная строительная компания» в судебном заседании поддержал позицию ответчика по доводам письменного мнения.

Представитель Открытого акционерного общества Трест «Мордовпромстрой» в судебном заседании поддержал позицию ответчика по доводам письменного мнения.

ОАО «Мостостроительный трест № 6» в судебное заседание не явилось, о слушании дела извещено надлежащим образом, в письменном мнении по делу поддержало позицию заявителя.

Оператор электронной площадки - Закрытое акционерное общество «Сбербанк-АСТ» в судебное заседание не явился, о слушании дела извещен надлежащим образом, представил объяснение на заявление и ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, суд находит заявленные требования подлежащими удовлетворению частично по следующим основаниям.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области – федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 07.04.2004 № 189 (с изменениями, внесенными постановлением Правительства Российской Федерации от 27.01.2009 № 43) на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

28 июня 2011 года и 30 июня 2011 года в Архангельское УФАС России –уполномоченный федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, поступили жалобы ООО «Северо-Западная строительная компания» и ОАО Трест «Мордовпромстрой» на действия Заказчика - Муниципального учреждения «Управление архитектуры, строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации Мирного» при проведении открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ по завершению строительства школы с крытым бассейном в микрорайоне № 2. г. Мирный Архангельской области (извещение № 0324300030611000003).

По результатам рассмотрения жалоб и проведения в порядке ч.5 ст.17 Закона № 94-ФЗ внеплановой проверки 05 июля 2011 года (дела № 118мз-11 и № 121 мз-11) Комиссией Архангельского УФАС России были приняты решения № 04-05/4102 и № 04-05/4103:

1. Признать жалобу ООО «Северо-западная строительная компания» обоснованной в следующей части:

-Установление в документации об Открытом аукционе в электронной форме неправомерного требования о поставке товаров - оборудования, изделий, мебели, бытовой и офисной техники, других хозяйственно-бытовых товаров для комплектования готового строительного объекта (школы), не имеющих к отношения к выполнению работ в рамках строительства «под ключ».

-Установление в документации об Открытом аукционе в электронной форме неправомерного требования о выполнении работ по обработке сведений, содержащихся в базах хранения персональных данных учащихся и работников учреждения, для выполнения которых участники размещения заказа должны обладать специальной лицензией.

-Установление в пунктах 12.2 и 12.4 проекта муниципального контракта неправомерного требования о разрешении всех споров и разногласий между сторонами по контракту или в связи с ним в Третейском суде Санкт-Петербургский Коммерческий Арбитражный суд при ООО «ФЕМИДА».

2.Признать жалобу ОАО Трест «Мордовпромстрой» обоснованной в следующей части:

-Установление в документации об открытом аукционе в электронной форме неправомерного требования о выполнении работ по обработке сведений, содержащихся в базах хранения персональных данных учащихся и работников учреждения, для выполнения которых участники размещения заказа должны обладать специальной лицензией

Кроме того, названными решениями № 04-05/4102 и № 04-05/4103 Заказчик признан нарушившим часть 8 статьи 9, часть 4 статьи 11, часть 3.1 статьи 34. часть 1 статьи 41.6 ФЗ «О размещении заказов». Управлением также решено выдать Заказчику, Единой комиссии, созданной Заказчиком, оператору электронной площадки - ЗАО «Сбербанк-АСТ» предписание об устранении выявленных нарушений ФЗ «О размещении заказов», а именно: Заказчику, Единой комиссии, созданной Заказчиком, в срок до 16 июля 2011 года аннулировать открытый аукцион в электронной форме на выполнение работ по завершению строительства школы с крытым бассейном в микрорайоне № 2, г. Мирный Архангельской области (Извещение № 0324300030611000003) посредством отмены всех документов, составленных в ходе размещения заказа. Об исполнении данного пункта сообщить в Архангельское УФАС России в срок до 16 июля 2011 года, в том числе по факсу либо на адрес электронной почты с приложением подтверждающих документов. Оператору электронной площадки - ЗАО «Сбербанк-АСТ» обеспечить Заказчику, Единой комиссии, созданной Заказчиком, возможность исполнить пункт 3.1 данного решения. Заказчику в случае наличия потребности в данных работах и товарах разместить заказы вновь в соответствии с действующим законодательством. Материалы дел передать должностному лицу для принятия решения о возбуждении административного производства.

Как указано в оспариваемых решениях № 04-05/4102 и № 04-05/4103 Заказчиком в период с 09.06.2011г. по 16.06.2011г. на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов http://zakupki.gov.ruразмещены Извещение № 0324300030611000003 о проведении открытого аукциона в электронной форме, а также документация об открытом аукционе в электронной форме в четырех редакциях, в том числе проектная документация .

Окончательные, действующие редакции извещения № 0324300030611000003 о проведении Открытого аукциона в электронной форме и документации об Открытом аукционе в электронной форме размещены Заказчиком 16.06.2011г. Начальная (максимальная) цена контракта- 745 378 920,00 рублей. Документация об Открытом аукционе в электронной форме утверждена начальником Муниципального учреждения «Управление архитектуры, строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации Мирного».

В соответствии с документацией об открытом аукционе в электронной форме предметом открытого аукциона в электронной форме является завершение строительства школы с крытым бассейном способом строительства «под ключ».

В ходе проведения проверки Управление пришло к выводу о том, что осуществление строительства объекта «под ключ» должно осуществляться с учетом действующего законодательства Российской Федерации о размещении заказов и антимонопольного законодательства, согласно нормам которого допускается включение в состав одного предмета торгов выполнения строительных работ, а также оборудования, поставка и установка которого технологически и функционально связана со строительно-монтажными работами.

Таким образом, при осуществлении строительства «под ключ» заказчик вправе предусмотреть в документации о торгах необходимость поставки и монтажа оборудования, неразрывно связанного с объектом строительства, т.е. оборудования, поставка и установка которого невозможна впоследствии без изменения предусмотренных проектом конструктивных решений объекта строительства.

Комплектование готового объекта - школы - оборудованием, мебелью, хозяйственно-бытовыми товарами и другими изделиями не входит в понятие «строительство объекта «под ключ».

Организация закупки в рамках одного аукциона ( одним лотом) выполнения работ по проектированию и строительству, а также вышеуказанного товара ограничивает организации, занимающиеся только поставкой бытовой и офисной техники, мебели, спортивных, хозяйственно-бытовых товаров и т.д., которые не обладают допусками СРО на проектирование и проведение строительных работ. Аналогичная позиция по вопросу размещения заказа на строительство объекта «под ключ» изложена в письме Федеральной антимонопольной службы России от 23.05.2011г. № ИА/19713.

Помимо вышеизложенного, Заказчиком в пункте 3.4 пункта 3 части 9.3 документации об открытом аукционе в электронной форме установлено, что вторая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать копию лицензии на осуществление деятельности по технической защите конфиденциальной информации.

Пункт 2 раздела IV«Иные требования» документации об открытом аукционе содержит информацию о том, что «проектом предусматривается настройка и тестирование локальной сети силами подрядчика, включая настройку информационной системы учебного заведения, которая непосредственно связана с переносом на сервер системы базы данных, хранения персональных данных учащихся и работников учреждения. Обработка содержащихся в таких базах сведений должна осуществляться на основании Федерального закона от 27 июля 2006 года № 152-ФЗ «О персональных данных».

Комиссия Архангельского УФАС России отметила, что работы по обработке сведений, содержащихся в базах хранения персональных данных учащихся и работников учреждения, не связаны с выполнением строительных и монтажных работ, которые осуществляются в рамках строительства объекта «по ключ», и могут быть выполнены без изменения конструктивных решений объекта строительства.

Установленное Заказчиком в документации об открытом аукционе в электронной форме требование о проведении работ по обработке сведений, содержащихся в базах хранения персональных данных учащихся и работников учреждения, для выполнения которых участники размещения заказа должны обладать специальной лицензией, ограничивает доступ к участию в аукционе организациям, которые данной лицензией не обладают, но могут выполнить работы по проектированию и строительству, являющиеся предметом открытого аукциона в электронной форме.

С учетом вышеизложенного, Управление пришло к выводу о том, что, установив в документации об открытом аукционе в электронной форме требование о поставке товаров - оборудования, изделий, мебели, бытовой и офисной техники, других хозяйственно-бытовых товаров для комплектования готового строительного объекта (школы), а также требование о выполнении работ по обработке сведений, содержащихся в базах хранения персональных данных учащихся и работников учреждения, для выполнения которых участники размещения заказа должны обладать специальной лицензией, Заказчик ограничил круг участников размещения заказа, что является нарушением части 3.1 статьи 34, части 1 статьи 41.6 ФЗ «О размещении заказов».

Пунктом 12.2 проекта муниципального контракта Заказчик установил, что все споры или разногласия между сторонами, возникающие по контракту или в связи с ним, в том числе касающиеся его заключения, изменения, исполнения, нарушения, расторжения или признания недействительным, разрешаются в Третейском суде Санкт-Петербургский Коммерческий Арбитражный суд при ООО «ФЕМИДА», <...>. пом.1Н, лит. А. Кроме того, согласно пункту 12.4 проекта муниципального контракта решение Третейского суда Санкт-Петербургский Коммерческий Арбитражный суд при ООО «ФЕМИДА» является окончательным, обязательным для сторон по контракту и обжалованию не подлежит, и оно будет исполнено ими в сроки, указанные в решении.

По мнению Управления, включение третейской оговорки в контракт является дополнительным требованием к участникам размещения заказа, означает, что участвовать в торгах могут только те организации, которые готовы разрешать споры по контракту в установленном Заказчиком третейском суде, и, соответственно, является условием, ограничивающим круг участников размещения заказа. В соответствии с частью 4 статьи 11 ФЗ «О размещении заказов» кроме указанных в частях 1 - 3 статьи 11 ФЗ «О размещении заказов» требований и установленных в соответствии со статьей 55.3 ФЗ «О размещении заказов» требований заказчик не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа.

Таким образом, Заказчик, установив в пунктах 12.2 и 12.4 проекта муниципального контракта требования о разрешении всех споров и разногласия между сторонами по контракту или в связи с ним в Третейском суде Санкт-Петербургский Коммерческий Арбитражный суд при ООО «ФЕМИДА», нарушил часть 8 статьи 9 и часть 4 статьи 11 ФЗ «О размещении заказов».

На основании решений № 04-05/4102 и № 04-05/4103 Управлением выдано Предписание о прекращении нарушений Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» от 05.07.2011 № 04-05/4061, а именно, Заказчику, Единой комиссии, созданной Заказчиком, в срок до 16 июля 2011 года предписано аннулировать открытый аукцион в электронной форме на выполнение работ по завершению строительства школы с крытым бассейном в микрорайоне № 2, г. Мирный Архангельской области (Извещение № 0324300030611000003) посредством отмены всех документов, составленных в ходе размещения заказа. Об исполнении данного пункта сообщить в Архангельское УФАС России в срок до 16 июля 2011 года, в том числе по факсу либо на адрес электронной почты с приложением подтверждающих документов. Оператору электронной площадки - ЗАО «Сбербанк-АСТ» обеспечить Заказчику, Единой комиссии, созданной Заказчиком, возможность исполнить пункт 3.1 данного решения. Заказчику в случае наличия потребности в данных работах и товарах разместить заказы вновь в соответствии с действующим законодательством.

В срок до 18 июля 2011 г. в адрес Архангельского УФАС России от Заказчика - МУ «Управление архитектуры, строительства и ЖКХ администрации Мирного» не поступало информации об исполнении пункта 1 Предписания.

Должностное лицо Архангельского УФАС России, установив в действиях Заказчика событие административного правонарушения, предусмотренного частью 7 статьи 19.5 КоАП РФ, а именно: невыполнение в установленный срок законного предписания Архангельского УФАС России по делам № 118мз-11 и № 121мз-11 от 05.07.2011г., вынесло определение о возбуждении дела об административном правонарушении № 128мз-11а и проведении административного расследования от 19.07.2011г.

Указанным определением от 19.07.2011г. составление и подписание протокола об административном правонарушении назначено на 02.08.2011г. в 11 часов 30 минут, рассмотрение дела об административном правонарушении назначено на 04.08.2011г. в 10 часов 00 минут. Копия определения от 19.07.2011г. направлена в адрес Заказчика - МУ «Управление архитектуры, строительства и ЖКХ администрации Мирного» заказным письмом с уведомлением и получена Заказчиком 21.07.2011г., что подтверждается копией почтового уведомления.

02.08.2011г. в адрес Архангельского УФАС России от Заказчика посредством факсимильной связи поступило ходатайство о переносе времени подписания протокола об административном правонарушении № 128мз-11а на 16 часов 00 минут. Указанное ходатайство рассмотрено и удовлетворено, о чем вынесено соответствующее Определение об удовлетворении ходатайства от 02.08.2011г., врученное 02.08.2011г. представителю Заказчика по доверенности от 02.08.2011г. № 09-Д ФИО2

02.08.2011г. главным специалистом-экспертом отдела контроля размещения государственного заказа Архангельского УФАС России ФИО8, уполномоченной на составление и подписание протокола об административном правонарушении согласно приказу Архангельского УФАС России от 11.02.2011 № 37 в соответствии с пунктом 4 статьи 28.3 КоАП РФ и приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2004г. № 180, составлен в отношении Заказчика протокол об административном правонарушении по делу № 128мз-11а по части 7 статьи 19.5 КоАП РФ. Протокол составлен в присутствии представителя Заказчика по доверенности от 02.08.2011 г. № 09-Д ФИО2, которому 02.08.2011г. вручена копия протокола.

Вынесенным в соответствии с частью 2 статьи 23.66 КоАП РФ Постановлением руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 128мз-11а от 04.08.2011г. Муниципальное учреждение «Управление архитектуры, строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации Мирного» привлечено к административной ответственности по ч.7 ст.19.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 500000руб.

Заказчик не согласился с Решениями № 04-05/4102 и № 04-05/4103, Предписанием от 05.07.2011 № 04-05/4061 и Постановлением о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 128мз-11а от 04.08.2011г., вынесенными Управлением Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области и обратился в суд с заявлением о признании ненормативных правовых актов недействительными, а Постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 128мз-11а от 04.08.2011г. незаконным и подлежащим отмене по следующим основаниям.

По мнению Заказчика, у УФАС не имелось законных оснований для проведения указанной внеплановой проверки, в связи с тем, что податели жалоб - ООО «Северо-Западная строительная компания» и ОАО Трест «Мордовпромстрой» участниками размещения заказа по смыслу Закона о размещении заказов не являются, поскольку заявки на участие в аукционе в электронной форме не подавали и иным образом публично не выразили желание бороться за заключение контракта. Заказчик указывает, что путем подачи жалоб, исходя из безосновательности их доводов, названные общества предприняли удавшуюся попытку срыва процедуры размещения муниципального заказа и срыва реализации мероприятий федеральной целевой программы «Развитие российских космодромов на 2006 - 2015 годы».

При формировании своих потребностей Заказчик действовал в пределах предоставленных ему прав в соответствии с частями 1, 2 статьи 34, частью 1 статьи 41.6. Закона о размещении заказов. Из указанного следует, что только заказчик уполномочен принимать решение о составе документации и определять свои потребности в товарах, работах, услугах, антимонопольный орган не наделен законодательством полномочиями по даче оценки не только понятию «строительство объекта «под ключ», но и потребностям заказчика. Все без исключения наименования товаров, включая мебель, приведены в соответствии с содержанием проектной документации по объекту, получившей положительное заключение государственной экспертизы от 07.06.2010 г. № 29-1-5-0345-09. Поставка указанных товаров неразрывно связана со строительством объекта «Завершение строительства школы с крытым бассейном в микрорайоне № 2 г. Мирный Архангельской области» и включена в стоимость объекта, строительство которого осуществляется в рамках реализации федеральной целевой программы «Развитие российских космодромов на 2006 - 2015 годы». Финансирование завершения строительства всего объекта, включая поставку товаров, осуществляется строго по целевой статье расходов бюджета. Невозможно выделение из состава объекта поставку мебели, поставку и пуско-наладку кухонной техники и пр., так как расходование денежных средств на указанные цели должно осуществляться по другой целевой статье финансирования. Выделение из мероприятия финансирования других самостоятельных мероприятий повлечет нецелевое использование средств федерального бюджета (статья 285.1 Уголовного кодекса Российской Федерации).

Требования заказчика о предоставлении участниками размещения заказа копии лицензии на осуществление деятельности по технической защите конфиденциальной информации основано на требованиях пункта 1 части 1 статьи 11, пункта 1 части 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказов. Проект предусматривает создание структурированной кабельной сети (СКС) для выполнения коммутационной функции для системы телефонизации и локально-вычислительной сети школы. СКС состоит из магистральной подсистемы (прокладывается между помещением серверной и помещениями, где устанавливаются коммутационные шкафы (КШ)) и абонентской подсистемой (связывает рабочие места (РМ) с КШ), рабочие места оборудуются информационным розетками. Проектом предусмотрено наличие локально-вычислительной сети (ЛВС, имеющей типологию «звезда»), автоматизация управления инженерным оборудованием, оборудование компьютерных классов и административных помещений здания школы ЭВМ, проектирование и монтаж локальной сети (с возможностью соединения с сетью Интернет) для информационной системы учебного заведения. Одновременно проектом предусматривается настройка и тестирование локальной сети силами подрядчика (включая настройку информационной системы учебного заведения, которая непосредственно связана с переносом на сервер системы базы данных, хранения персональных данных учащихся и работников учреждения).

Установление заказчиком в проекте муниципального контракта условия о разрешении всех споров и разногласий между сторонами по контракту или в связи с ним в Третейском суде Санкт-Петербургский Коммерческий Арбитражный суд при ООО «ФЕМИДА» не может расцениваться как установление требования к участникам размещения заказа. Требования к участникам размещения заказа установлены статьей 11 Закона о размещении заказов. Указанная норма регулирует вопросы, связанные с соответствием участника размещения заказа требованиям, предъявляемым к лицам, изъявившим желание осуществить поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд. Условие контракта о способе разрешения споров между сторонами контракта к таковым отнести нельзя. Муниципальный заказчик вправе включить в государственный контракт условие о том, что споры, возникающие при исполнении контракта, подлежат рассмотрению третейским судом.

Заказчик оспаривает Постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 128мз-11а от 04.08.2011г. на том основании, что как Решения Управления № 04-05/4102 и № 04-05/4103, так и выданное на их основании Предписание от 05.07.2011 № 04-05/4061 являются незаконными, а потому заказчик не может быть привлечен к административной ответственности за неисполнение незаконного Предписания. Кроме того, Заказчик указывает на то, что Управление не направило Заказчику предписание в установленном порядке, т.е. заказным письмом с уведомлением о вручении.

Суд рассмотрел дело с учетом следующего.

По мнению суда, Управление правомерно рассмотрело по существу жалобы ООО «Северо-Западная строительная компания» и ОАО Трест «Мордовпромстрой» и провело в отношении Заказчика внеплановую проверку на основании ч.5 ст.17 Закона № 94-ФЗ по следующим основаниям.

Частью 1 статьи 8 Закона о размещении заказов участник размещения заказов определен как любое юридическое или физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель. Данная норма не содержит указаний на то, что упомянутый статус лицо приобретает после совершения каких-либо действий.

Частью 3 статьи 41.7 Закона предусмотрено, что любой участник размещения заказа, получивший аккредитацию на электронной площадке, вправе направить на адрес электронной площадки, на которой планируется проведение открытого аукциона в электронной форме, запрос о разъяснении положений документации об открытом аукционе в электронной форме

Частью 2.1 статьи 10 Закона о размещении заказов установлено, что участник размещения заказа подает заявку на участие в конкурсе или аукционе в отношении определенного лота.

Из приведенных норм следует, что запрос разъяснений положений документации об аукционе, а равно подача заявки осуществляется участником размещения заказа. Следовательно, лицо уже обладает названным статусом на момент совершения упомянутых действий.

Таким образом, не основаны на законе доводы Заказчика о том, что лицо приобретает статус участника размещения заказа лишь после запроса разъяснений положений аукционной документации или подачи заявки на участие в аукционе.

Согласно п.1 ст.57 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» № 94-ФЗ от 21.07.2005г., любой участник размещения заказа имеет право обжаловать в судебном порядке, а также в порядке, предусмотренном настоящей главой, действия (бездействие) заказчика, котировочной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа.

В силу ч.2.1 ст.57 Закона № 94-ФЗ обжалование действий (бездействия) заказчика, аукционной комиссии в случае, если такие действия (бездействие) совершены при размещении заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме в соответствии с положениями главы 3.1 настоящего Федерального закона, в порядке, установленном настоящей главой, допускается в любое время размещения заказа и в период аккредитации участника размещения заказа на электронной площадке, но не позднее чем через десять дней со дня размещения на электронной площадке протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме, а также протокола рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме или протокола проведения открытого аукциона в электронной форме в случае признания такого открытого аукциона несостоявшимся. Жалоба на положение документации об открытом аукционе в электронной форме может быть подана участником размещения заказа до окончания срока подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме. При этом в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены после начала рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником размещения заказа, подавшим заявку на участие в открытом аукционе.

Документацией об открытом аукционе в электронной форме на выполнение работ по завершению строительства школы с крытым бассейном в микрорайоне № 2, г. Мирный Архангельской области (извещение № 0324300030611000003) установлен срок подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме -01 июля 2011 года 09 часов 00 минут.

Из материалов дела следует, что жалобы ООО «Северо-Западная строительная компания» и ОАО Трест «Мордовпромстрой» были поданы в Архангельское УФАС России соответственно 28 июня 2011 года и 30 июня 2011 года, то есть в установленный частью 2.1 статьи 57 ФЗ «О размещении заказов» срок - до окончания срока подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме.

Жалобы ООО «Северо-Западная строительная компания» и ОАО Трест «Мордовпромстрой» содержали все предусмотренные статьей 58 Закона «О размещении заказов» сведения и документы, в том числе доводы об имеющихся в действиях Заказчика нарушениях по установлению в документации об открытом аукционе в электронной форме неправомерных требований к выполнению работ и, соответственно, к участникам размещения заказа, которые привели к ограничению количества участников размещения заказов. Основания для возвращения жалобы на действия заказчика, установленные частью 1 статьи 59 ФЗ «О размещении заказов», отсутствовали.

Более того, Управлением установлено, что ООО «Северо-Западная строительная компания» и ОАО Трест «Мордовпромстрой» являются организациями, осуществляющими деятельность по строительству объектов. Согласно выписке из ЕГРЮЛ и пункту 3.2 Устава ОАО Трест «Мордовпромстрой», приложенных к материалам жалобы ОАО Трест «Мордовпромстрой», одним из основных видов деятельности данного общества является выполнение строительных и строительно-монтажных работ, в том числе строительство зданий и сооружений, общестроительные работы, строительно-монтажные работы при возведении несущих и ограждающих конструкций, земляные работы, отделочные работы, штукатурные, малярные, обойные работы, облицовочные, лепные работы и т.д. Согласно данным, полученным Архангельским УФАС России из ЕГРЮЛ, основным видом деятельности ООО «Северо-Западная строительная компания» является производство прочих строительных работ, требующих специальной квалификации, дополнительными -производство общестроительных работ по возведению зданий, производство отделочных работ и т.п.

В силу ч.1 ст.41.8 Закона для участия в открытом аукционе в электронной форме участник размещения заказа, получивший аккредитацию на электронной площадке, подает заявку на участие в открытом аукционе в электронной форме.

Судом установлено, что ООО «Северо-Западная строительная компания» и ОАО Трест «Мордовпромстрой» имеют аккредитацию на электронной площадке оператора электронной площадки Закрытого акционерного общества «Сбербанк-АСТ», что подтверждается материалами дела ( т.6 л.4-5).

Жалобы названных обществ связаны с неправомерным включением заказчиком в состав одного предмета аукциона товаров и работ, функционально и технически не связанных между собой, требующих получения специальных лицензий, что ограничивает круг возможных участников и препятствует подаче заявки этими обществами.

Кроме того, по смыслу положений Закона о размещении заказов подача заявки на участие в аукционе означает согласие с аукционной документацией, и в случае победы данной заявки у подавшего ее лица возникает обязанность заключить контракт без возможности изменения его условий (исключения предусмотрены частью 5 статьи 9 Закона о размещении заказов). Отказ от заключения контракта или попытка изменить его условия (за упомянутыми исключениями) влекут включение победителя аукциона в реестр недобросовестных поставщиков.

Следовательно, лицо, считающее незаконными положения аукционной документации, вправе обжаловать их без подачи заявки на участие в данном аукционе и без запроса разъяснений аукционной документации. Жалоба такого лица должна быть принята и рассмотрена антимонопольным органом при отсутствии предусмотренных статьей 59 Закона о размещении заказов оснований для ее возвращения.

Аналогичная правовая позиция изложена в Определении ВАС РФ о передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 июля 2011 г. N 6274/11. Кроме того, 27 сентября 2011г. Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ рассмотрено в порядке надзора дело с аналогичными обстоятельствами (Определение № ВАС-3913/11), судебные акты по делу № N А51-7722/2010 оставлены без изменения, таким образом судебная практика по рассматриваемому вопросу определена.

Как установлено ч.5 ст.17 Закона № 94-ФЗ в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) заказчика либо аукционной комиссии проводится внеплановая проверка. При этом рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 8 настоящего Федерального закона. В случае, если внеплановая проверка осуществляется на основании жалобы участника размещения заказа, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения указанной жалобы принимается единое решение.

Судом установлено, что Управлением также проведена внеплановая проверка действий Заказчика в соответствии с ч.5 ст.17 Закона. При проведении внеплановой проверки Управление не связано доводами жалобы и проверяет размещение заказа в полном объеме, а жалоба участника является лишь поводом для проведения такой проверки. Нарушения законодательства о размещении заказов, которые вменяются оспариваемым решением, установлены Управлением в ходе внеплановой проверки, которые однако вытекают и из обстоятельств, указанных в жалобах.

Объединение рассмотрения жалоб в одном заседании Комиссии Архангельского УФАС России, как указано Управлением, преследовало цель экономии времени как контролирующего органа, так и Заказчика. Требования и доводы жалоб ООО «Северо-Западная строительная компания» и ОАО Трест «Мордовпромстрой» схожи, при этом в заседании Комиссии отдельно рассматривались все доводы каждой жалобы. По каждому делу вынесено отдельное решение, в котором подробно изложены результаты рассмотрения доводов жалоб ООО «Северо-Западная строительная компания» и ОАО Трест «Мордовпромстрой», а также общие результаты внеплановой проверки размещенного заказа.

Судом не установлено нарушений прав и законных интересов Заказчика рассмотрением в одном заседании Комиссии УФАС жалоб обоих участников размещения заказа.

В отношении выявленных Управлением нарушений Закона о размещении заказов суд пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 41.6 ФЗ «О размещении заказов» документация об открытом аукционе в электронной форме. должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1-6 статьи 34 указанного Федерального закона.

Частью 3.1 статьи 34 ФЗ «О размещении заказов» определено, что документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, его производителю, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Кроме того, статей 17 Закона о защите конкуренции № 135-ФЗ от 26 июля 2006 года установлено, что при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

Как следует из раздела II«Задание на выполнение работ» Приложения № 2 «Техническое задание» документации об Открытом аукционе в электронной форме в рамках обозначенного Открытого аукциона в электронной форме и, соответственно, исполнения муниципального контракта подрядчик обязан сдать объект «под ключ» - выполнить работы по корректировке проекта и строительству школы, требующие наличие у участников размещения заказа соответствующих допусков СРО на выполнение данных видов работ, а также укомплектовать школу товаром (оборудованием, мебелью и иными изделиями) ( т.6 л.9-80).

Так, в разделе II«Задание на выполнение работ» Приложения № 2 «Техническое задание» документации об открытом аукционе в электронной форме предусмотрена, в том числе, поставка товаров (оборудования и мебели), не связанных с выполнением работ по проектированию и строительству, необходимых для выполнения в рамках открытого аукциона в электронной форме, например:

- раздел «Мебель» (подпункты № 1631 - 1917) включает, в том числе поставку столов ученических (1631), стульев полумягких (1632), стульев школьных (1633). (...), оборудования для кабинетов начальной школы, русского языка, литературы, МХК, математики, физики и астрономии, химии, биологии, ОБЖ, иностранного языка, информатики, технологии, обработки ткани, кулинарии, черчения и ИЗО, географии, истории и обществоведения, психолога (1898-1915) и т.д.;

- в разделе «Вертикальная планировка площадок» предусмотрена поставка и установка ворот для футбольного поля с сеткой (2050), ворот для гандбольного поля (2051), игровых комплексов ДИФ 5-1, КС-10, КС-1, КС-5, КС-7 (2052-2056) и т.п.;

- раздел «Технологическое оборудование» (подпункты № 3510 - 3531) включает, в том числе поставку столов с одной подвесной тумбой (3510), стульев полумягких (3511), шкафов с полками для учебных пособий (3512), (...), дивана трехместного (3520), диванов двухместных (3521), (...), холодильника (3530), матов гимнастических (3531);

- раздел «Мебель для теплицы» (подпункты № 3618 - 3625) включает, в том числе поставку стола с двумя подвесными тумбами (3618), стула полумягкого (3619), столов ученических двухместных (3620) и т.п.

Гражданское законодательство РФ не знает понятия «строительство объекта «под ключ», это лишь один из методов строительства.

Согласно пункту 1.2 «Положения об организации строительства объектов «под ключ», утвержденного Постановлением Госстроя СССР от 10.11.1989 № 147, метод строительства объектов «под ключ» предусматривает обеспечение сооружения объектов, подготовленных к эксплуатации или оказанию услуг, на основе сосредоточения функций управления всеми стадиями инвестиционного процесса в одной организационной структуре и осуществляется как единый непрерывный комплексный процесс создания готовой строительной продукции (проектирование - выполнение строительных и монтажных работ, включая комплектацию строек технологическим и инженерным оборудованием - ввод в эксплуатацию).

При этом, Управление и податели жалоб обоснованно обращают внимание на то обстоятельство, что метод «под ключ» предполагает непрерывный процесс создания именно готовой строительной продукции. Суд находит корректным и соответствующим нормам действующего законодательства РФ разъяснение ФАС России, изложенное в Письме от 23.05.2011 № ИА/19713, согласно которому при осуществлении строительства объекта "под ключ" заказчик вправе предусмотреть в документации о торгах необходимость поставки и монтажа оборудования, неразрывно связанного с объектом строительства. При этом в качестве неразрывно связанного с объектом строительства оборудования необходимо рассматривать оборудование, поставка и установка которого невозможна впоследствии без изменения предусмотренных проектом конструктивных решений объекта строительства. Объединение в один предмет торгов строительных работ и поставки оборудования, технологически и функционально не связанного с объектом строительства, приведет к необоснованному ограничению количества участников размещения заказа.

Довод Заказчика о том, что Управление необоснованно, при отсутствии специальных познаний, пришло к выводу о том, что поставка части товаров (оборудования и мебели) не связана с выполнением работ по проектированию и строительству, судом отклоняется, поскольку применительно к спорной ситуации вопрос о том, что поставка холодильников, стульев, столов, диванов, матов гимнастических и т.д. не связана с проектными и строительными работами, не требует специальных познаний в строительстве и является очевидным.

Соответственно, является обоснованным вывод Управления и подателей жалоб о том, что при поставке оборудования, мебели, хозяйственно-бытовых товаров речь идет о комплектовании уже готового объекта строительства (школы), такая поставка товаров не входит в понятие «строительство объекта «под ключ».

Помимо вышеизложенного, Заказчиком в пункте 3.4) пункта 3 части 9.3 документации об открытом аукционе в электронной форме установлено, что вторая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать копию лицензии на осуществление деятельности по технической защите конфиденциальной информации.

Пункт 2 раздела IV«Иные требования» документации об открытом аукционе содержит информацию о том, что «проектом предусматривается настройка и тестирование локальной сети силами подрядчика, включая настройку информационной системы учебного заведения, которая непосредственно связана с переносом на сервер системы базы данных, хранения персональных данных учащихся и работников учреждения. (...) Обработка содержащихся в таких базах сведений должна осуществляться на основании Федерального закона от 27 июля 2006 года № 152-ФЗ «О персональных данных».

Обработка персональных данных включает два аспекта: формирование информационной системы персональных данных и последующую обработку с использованием средств автоматизации или без использования таких средств.

Согласно пункту 3 статьи 3 Федерального закона от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных» обработка персональных данных - это действия (операции) с персональными данными, включая сбор, систематизацию, накопление, хранение, уточнение (обновление, изменение), использование, распространение (в том числе передачу), обезличивание, блокирование, уничтожение персональных данных.

Целью Закона «О персональных данных» является обеспечение защиты прав и свобод человека и гражданина при обработке его персональных данных, в том числе защиты прав на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну (статья 2). Частью 1 статьи 6 названного Закона установлено, что обработка персональных данных может осуществляться оператором с согласия субъектов персональных данных, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 указанной статьи.

Комиссия Архангельского УФАС России обоснованно отметила, что работы по обработке сведений, содержащихся в базах хранения персональных данных учащихся и работников учреждения, не связаны с выполнением строительных и монтажных работ, которые осуществляются в рамках строительства объекта «под ключ», и могут быть выполнены без изменения конструктивных решений объекта строительства. Настройка, тестирование сети и обработка персональных данных возможна только на уже готовом строительном объекте.

В соответствии с частью 1 статьи 7 Федерального закона от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных» операторами и третьими лицами, получающими доступ к персональным данным, должна обеспечиваться конфиденциальность таких данных, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 указанной статьи. При этом пунктом 11 части 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» установлено, что на осуществление деятельности по технической защите конфиденциальной информации подрядчик должен обладать лицензией.

Соответственно, участник аукциона помимо необходимых допусков СРО на строительные работы должен обладать еще и специальной лицензией на осуществление деятельности по технической защите конфиденциальной информации.

Довод Заказчика о том, что Управление неправомерно вторглось в сферу определения потребностей Заказчика, судом отклоняется как не соответствующий обстоятельствам дела. Управлением не ставится под сомнение потребность Заказчика в поставке мебели и иного оборудования для укомплектования школы, а также в необходимости настройки, тестировании сети и обработке персональных данных.

Существо вменяемых нарушений заключается лишь в том, определение предмета торгов и конкретных лотов должно осуществляться с учетом действующего законодательства Российской Федерации о размещении заказов и антимонопольного законодательства, из положений которых следует, что допускается включение в состав одного предмета торгов выполнения строительных работ, а также оборудования, поставка и установка которого технологически и функционально связана со строительно-монтажными работами.

Размещение заказа на выполнение строительных работ и поставку товаров, не связанных с выполнением строительных работ, в рамках одного аукциона и одним лотом ограничивает организации, занимающиеся только поставкой бытовой и офисной техники, мебели, спортивных, хозяйственно-бытовых товаров и т.д., которые не обладают допусками СРО на проведение строительных работ.

Установленное Заказчиком в документации об открытом аукционе в электронной форме требование о проведении работ по обработке сведений, содержащихся в базах хранения персональных данных учащихся и работников учреждения, для выполнения которых участники размещения заказа должны обладать специальной лицензией, ограничивает доступ к участию в аукционе организациям, которые данной лицензией не обладают, но могут выполнить работы по строительству объекта, являющиеся предметом открытого аукциона в электронной форме.

По мнению суда, у Заказчика имелась возможность как по проведению одновременно нескольких аукционов по школе, с определением предметов торгов в соответствии с рассматриваемыми требованиями Закона № 94-ФЗ, так и по выделению в рамках одного аукциона нескольких лотов ( например, на выполнение строительных работ; на поставку мебели и оборудования; на настройку, тестирование сети и обработку персональных данных). Потребность Заказчика в поставке мебели, оборудования, обработке персональных данных связана не со строительством школы как таковым, а с возможностью функционирования школы в качестве образовательного учреждения.

С учетом изложенного, в действиях Заказчика имеются нарушения части 3.1 статьи 34 и части 1 статьи 41.6 ФЗ «О размещении заказов».

Применительно к рассматриваемой ситуации, действия Заказчика фактически привели к ограничению количества участников аукциона, поскольку требованиям Заказчика смог соответствовать только один участник - Открытое акционерное общество «Мостостроительный трест № 6», а потому аукцион признан несостоявшимся.

Иные потенциальные участники, в том числе ООО «Северо-Западная строительная компания» и ОАО Трест «Мордовпромстрой», которые осуществляют строительную деятельность, из-за рассматриваемых нарушений Заказчика не смогли принять участие в аукционе. Такой подход Заказчика противоречит целям размещения заказа, установленным ст.1 Закона, на которые сам Заказчик и ссылается в обоснование своей позиции, а именно, эффективного использования средств бюджетов, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Управлением также установлено нарушение Заказчиком части 8 статьи 9 и части 4 статьи 11 Закона № 94-ФЗ, которые выразились в следующем.

Частью 8 статьи 9 ФЗ «О размещении заказов» установлено, что расторжение контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

Отношения сторон по заключению и исполнению муниципального контракта регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и Гражданским кодексом Российской Федерации ( ч.2 ст.9 Закона № 94-ФЗ).

Положениями Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" предусмотрено право обращения в суд или арбитражный суд заказчиков, сторон - участников торгов, контролирующих органов о признании процедуры проведения торгов недействительной, признании недействительным контракта, заключенного по результатам проведенных торгов, а также о расторжении заключенных в результате торгов контрактов (пункт 8 статьи 9, пункт 5 статьи 10, пункт 6 статьи 12, пункт 2 статьи 19).

По смыслу названных норм, указанные споры могут быть рассмотрены судом либо арбитражным судом. Возможность передачи данной категории споров, на рассмотрение третейского суда по соглашению сторон Федеральным законом "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" не предусмотрена.

Следовательно, вывод Управления о том, что в части 8 статьи 9 ФЗ «О размещении заказов» речь идет о судах, входящих в систему судов Российской Федерации, а третейские суды в систему судов Российской Федерации не входят, соответственно, заказчик не вправе устанавливать в проекте муниципального контракта требование о разрешении споров, возникших по муниципальному контракту, в третейском суде, суд находит правильным.

По существу условие пункта 12.2 проекта муниципального контракта о передаче на рассмотрение третейского суда спора по вопросам расторжения муниципального контракта, его исполнения и изменения противоречит указанному Закону № 94-ФЗ, в связи с чем согласно статье 168 Гражданского кодекса Российской Федерации является ничтожным.

Кроме того, статьей 2 Федерального закона от 24.07.2002 № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации» определено понятие третейского соглашения как соглашения сторон о передаче спора на разрешение третейского суда.

При заключении муниципального контракта на торгах проект контракта составляется заказчиком и является неотъемлемой частью документации о торгах. В случае включения Заказчиком в проект контракта третейской оговорки участник торгов при заключении контракта лишен возможности изменить такое условие и обязан будет заключить контракт с учетом названной оговорки. Данное обстоятельство, как правильно указывает Управление, ведет к деформации воли участника торгов и противоречит сути третейского соглашения именно как соглашения сторон, поскольку третейская оговорка будет являться проявлением воли лишь одной из сторон.

Кроме того, суд по доводам Заказчика считает необходимым отметить следующее. Рассмотрение дела в суде и арбитражном суде предполагает последующий контроль за законностью и обоснованностью вынесенных судебных актов и включает стадии обжалования в судах апелляционной, кассационной инстанций и в порядке надзора, что сводит к минимуму возможность судебной ошибки и отвечает интересам всех участников спорных правоотношений.

Согласно пункту 12.4 проекта муниципального контракта решение Третейского суда Санкт-Петербургский Коммерческий Арбитражный суд при ООО «ФЕМИДА» является окончательным, обязательным для сторон по контракту и обжалованию не подлежит, и оно будет исполнено ими в сроки, указанные в решении.

Согласно ст.1 Закона № 94-ФЗ одной из важнейших целей Закона № 94-ФЗ является обеспечение гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Условие п.12.4 проекта контракта цели предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов не соответствует и, по мнению суда, в принципе не может отвечать интересам добросовестного муниципального заказчика, поскольку даже не предполагает возможность исправления судебной ошибки в случае вынесения третейским судом решения с нарушением норм материального права. В данном случае, Заказчик намеренно включает в проект контракта условие, которое способно нанести ущерб интересам местного бюджета в случае вынесения третейским судом незаконного решения по результатам рассмотрения спора с участником аукциона.

С учетом изложенного, нарушение Заказчиком части 8 статьи 9 ФЗ «О размещении заказов» нашло подтверждение в ходе судебного разбирательства.

Между тем, суд не согласен с позицией Управления о наличии в действиях Заказчика нарушения части 4 статьи 11 Федерального закона «О размещении заказов». Из содержания нормы ст.11 названого Закона прямо следует, что она регулирует требования к участникам размещения заказа, а ч.4 ст.11 Закона установлено, что кроме указанных в частях 1 - 3 настоящей статьи требований и установленных в соответствии со статьей 55.3 настоящего Федерального закона требований, Правительство Российской Федерации, заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа.

Включение в проект контракта третейской оговорки как способа разрешения споров между сторонами контракта не может рассматриваться как дополнительное требование к самому участнику размещения заказа. Если следовать логике Управления, то любое нарушение Закона № 94-ФЗ, допущенное заказчиком, можно рассматривать как нарушение требований ч.4 ст.11 Закона, однако, данный подход суд находит ошибочным.

При таких обстоятельствах, оспариваемые Решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области № 04-05/4102 от 05.07.2011 и № 04-05/4103 от 05.07.2011 подлежат признанию недействительными в части признания заказчика нарушившим часть 4 статьи 11 Федерального закона «О размещении заказов».

В силу п.9,10 ст.17 Закона № 94-ФЗ при выявлении в результате проведения плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации или оператора электронной площадки либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии нарушений указанными в части 1 настоящей статьи лицами законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления вправе выдать заказчику, уполномоченному органу, специализированной организации, оператору электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, в результате действий (бездействия) которых были нарушены права и законные интересы участников размещения заказа, обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании торгов.

Установленные Управлением нарушения части 3.1 статьи 34 и части 1 статьи 41.6 ФЗ «О размещении заказов» являются существенными и повлияли на результат торгов. Полномочия антимонопольного органа по контролю за размещением заказов не ограничиваются проверкой и восстановлением прав конкретных лиц, обратившихся с жалобой на нарушения порядка размещения заказа. По смыслу Закона N 94-ФЗ в силу публичного характера отношений в сфере размещения заказов антимонопольный орган обязан осуществлять контроль в целях обеспечения законности и недопущения нарушений прежде всего общественных интересов. С выявленными нарушениями могли столкнуться другие потенциальные участники размещения заказа, которые из-за нарушения в действиях заказчика, не смогли обозначить свой интерес и подать заявку на участие в размещении заказа, что противоречит целям, установленным в ст. 1 Закона N 94-ФЗ.

Таким образом, оспариваемое Предписание от 05.07.2011 № 04-05/4061 является законным и обоснованным, а его требование - исполнимым.

Предписанием о прекращении нарушений Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» от 05.07.2011 № 04-05/4061 Заказчику, Единой комиссии, созданной Заказчиком, предписано в срок до 16 июля 2011 года аннулировать открытый аукцион в электронной форме на выполнение работ по завершению строительства школы с крытым бассейном в микрорайоне № 2, г. Мирный Архангельской области (Извещение № 0324300030611000003) посредством отмены всех документов, составленных в ходе размещения заказа. Об исполнении данного пункта сообщить в Архангельское УФАС России в срок до 16 июля 2011 года, в том числе по факсу либо на адрес электронной почты с приложением подтверждающих документов. Оператору электронной площадки - ЗАО «Сбербанк-АСТ» обеспечить Заказчику, Единой комиссии, созданной Заказчиком, возможность исполнить пункт 3.1 данного решения. Заказчику в случае наличия потребности в данных работах и товарах разместить заказы вновь в соответствии с действующим законодательством.

Как следует из материалов дела, резолютивные части решений и предписания Архангельского УФАС России по делам № 118мз-11, № 121 мз-11 от 05.07.2011г. в соответствии с требованиями пунктов 3.34 и 3.38 Административного регламента, утвержденного приказом ФАС РФ от 14.11.2007 № 379, оглашены 05.07.2011г. председателем Комиссии Архангельского УФАС России по контролю в сфере размещения заказов немедленно по окончании рассмотрения жалоб по существу в присутствии представителей сторон. Из содержания оспариваемых решений видно, что в заседании Комиссии УФАС участвовал начальник Заказчика ФИО1 и представитель по доверенности ФИО9

В соответствии с пунктом 3.34 Административного регламента решение должно быть изготовлено в полном объеме в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня рассмотрения жалобы. Копии решения направляются заказным письмом с уведомлением о вручении или вручаются по ходатайству уполномоченным представителям сторон, заинтересованных лиц, участвовавших в рассмотрении жалобы, участникам размещения заказа, направившим возражение на жалобу. ФАС России (территориальный орган) в течение трех рабочих дней со дня принятия решения обязана разместить сведения о таком решении на официальном сайте. Пунктом 3.40 Административного регламента установлено, что предписание изготавливается одновременно с решением и подписывается всеми присутствующими членами.

Судом установлено, что Предписание от 05.07.2011 № 04-05/4061 получено Заказчиком факсом 05.07.2011 в 17час.39мин, что подтверждается представленной и заверенной самим Заказчиком копией Предписания ( т.2 л.49-50).

В силу ч.11 ст.17 Закона № 94-ФЗ уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления в течение трех рабочих дней со дня выдачи предписания в соответствии с частью 9 настоящей статьи обязаны разместить такое предписание на официальном сайте.

08.07.2011г. предписание и решения Архангельского УФАС России по делам № 118мз-
11 и 121мз-П размещены на официальном сайте Российской Федерации для размещения
информации о размещении заказов http://zakupki.gov.ru.

Судом установлено, что копии решений Архангельского УФАС России по делам № 118мз-11, № 121 мз-11 от 05.07.2011г. направлены Заказчику заказным письмом 08.07.2011 и получены им 11.07.2011, что подтверждается почтовым уведомлением, копией конверта, справкой почты и Заказчиком не оспаривается ( т.3 л.149-150, т.4 л.50).

В полученных Заказчиком решениях Управления по делам № 118мз-11, № 121 мз-11 от 05.07.2011г. содержится предписание в полном объеме.

Следовательно, Заказчику еще 05 июля 2011 стало известно содержание предписания и он получил его копию. Ссылку Заказчика на то, что он не получил Предписание заказным письмом не имеет существенного правового значения и не является поводом для его неисполнения. При этом, суд исходит из того факта, что Заказчик, оспаривая получение предписания в установленном порядке (заказным письмом), не ставит под сомнение достоверность экземпляра предписания, полученного им от Управления факсом, а представил его суду в качестве заверенной им самим копии в порядке ст.75 АПК РФ как письменное доказательство по делу, за соответствие содержания которой подлиннику заявитель отвечает.

В силу части 7 статьи 19.5 КоАП РФ невыполнение в установленный срок законного предписания, требования органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, его территориального органа влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - в размере пятисот тысяч рублей.

Объективной стороной указанного правонарушения является неисполнение предписания в установленный срок, исполнение которого обязательно на основании п.1 ч.9 ст.17 Закона № 94-ФЗ.

Судом установлено, что в установленный Предписанием срок ( до 16 июля 2011 года), а также на дату вынесения судом резолютивной части решения по настоящему делу, требования Предписания не исполнены: торги посредством отмены всех документов, составленных в ходе размещения заказа, не аннулированы, что подтверждается представленными Управлением в материалы дела документами, согласно которым на электронной площадке аукцион числится как завершенный ( т.6 л. 81-90). При этом, несмотря на объявление 05.07.2011 в заседании Комиссии УФАС представителям Заказчика резолютивных частей решений и предписания, 07.07.2011 Заказчиком рассмотрены вторые части заявок, аукцион признан несостоявшимся с связи с подачей одной заявки и определено лицо, с которым следует заключить муниципальный контракт.

Следовательно, в действиях Заказчика имеется событие вменяемого нарушения.

В соответствии со ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательства затруднительности или невозможности исполнения в установленный срок Предписания от 05.07.2011 № 04-05/4061 Заказчиком не представлены. Заказчик обратился в суд с заявлением об оспаривании Предписания после истечения срока его исполнения. Учитывая изложенное, в действиях Заказчика имеется состав правонарушения, ответственность за которое установлена ч.7 ст.19.5 КоАП РФ.

Частью 1 статьи 23.66 КоАП РФ установлено, что органы исполнительной власти, уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных, в том числе частью 7 статьи 19.5 КоАП РФ.

Согласно пунктам 2 и 3 части 2 статьи 23.66 КоАП РФ рассматривать дела об административных правонарушениях от имени органов, указанных в части 1 указанной статьи. вправе руководители структурных подразделений федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, и их заместители, а также руководители территориальных органов указанного в пункте 2 данной части органа и их заместители.

Следовательно, оспариваемое Постановление вынесено уполномоченным лицом – руководителем Архангельского УФАС.

В соответствии с положениями статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, учитывая разъяснения, данные пунктом 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» суд не находит совершенное Заказчиком правонарушение малозначительным в силу общественной опасности данного деяния и пренебрежительного отношения Заказчика к формальным требованиям публичного права.

Штраф наложен административным органом в соответствии с установленной частью 7 статьи 19.5 КоАП РФ санкцией - 500000руб.

Судом не установлено нарушений административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, которые носят существенный характер, не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело и могли бы являться основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого Постановления.

При таких обстоятельствах суд не находит правовых оснований для удовлетворения требований Заказчика в части признания незаконным и отмены оспариваемого Постановления.

Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Признать недействительными, как не соответствующие Федеральному закону «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» № 94-ФЗ от 21.07.2005г., Решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области № 04-05/4102 от 05.07.2011 и № 04-05/4103 от 05.07.2011 в части признания заказчика нарушившим часть 4 статьи 11 Федерального закона «О размещении заказов».

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Муниципального учреждения «Управление архитектуры, строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации Мирного».

В удовлетворении требований о признании недействительными решений Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области № 04-05/4102 от 05.07.2011 и № 04-05/4103 от 05.07.2011 в остальной части, а также требования о признании недействительным Предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области от 05.07.2011 № 04-05/4061 отказать.

Отказать в удовлетворении требования о признании незаконным и отмене Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 128мз-11а от 04.08.2011г.

Настоящее решение может быть обжаловано в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд путём подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Архангельской области в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия.

Судья Н.Ю.Панфилова