Гражданский кодекс часть 1

индивидуальный предприниматель ФИО1 (ОГРНИП <***>) (далее – Предприниматель, заявитель) обратилась в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением о признании недействительным решения от 20.05.2011 № 09-31/2/19 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенного Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 5 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу (ОГРН <***>) (далее – Инспекция, ответчик). Предмет спора уточнён заявителем в процессе судебного разбирательства.

Заявитель в обоснование заявления ссылается на то, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует нормам Налогового кодекса Российской Федерации, нарушает его права и законные интересы, поскольку инспекцией допущены нарушения процедуры и порядка проведения налоговой проверки, а также предпринимателю начислены налоги, соответствующие пени и штрафы в связи с ошибочным выводом налогового органа о необоснованном применении налогоплательщиком налогового режима в виде единого налога на вменённый доход по розничной торговле и необоснованном увеличении инспекцией физического показателя по этому налогу. При этом заявитель ссылается на следующие обстоятельства:

1. выездная налоговая проверка в нарушение пункта 1 статьи 89 НК РФ, проведена вне территории налогоплательщика;

2. в нарушение пункта 6 статьи 89 НК РФ допросы свидетелей производились в период приостановки налоговой проверки с 09.09.2010 по 03.03.2011, что привело к превышению общего 2-х месячного срока проведения проверки;

3. в нарушение пункта 3.1 статьи 100 НК РФ к акту налоговой проверки не были приложены копии документов (информации, полученной от контрагентов по запросам налогового органа; оформленных в ходе налоговой проверки протоколов допросов свидетелей, документов, восстановленных и распечатанных из электронной базы данных в результате процедуры изъятия документов в ходе налоговой проверки);

4. в нарушение законодательства материалы контрольной проверки, удостоверены неуполномоченным лицом, поскольку, в нарушение статьи 36 НК РФ и положений Инструкции о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при организации и проведении выездных налоговых проверок, отсутствовал мотивированный запрос на участие сотрудника органов внутренних дел на участие в налоговой проверке, так как налоговый орган не представил налогоплательщику документ по соответствующему образцу такого запроса, являющемуся приложением к названной инструкции;

5. в нарушение пункта 3 статьи 92 и статьи 98 НК РФ, процедура осмотра помещений, территорий, документов, предметов по протоколу осмотра от 05.08.2010 № 09-20-53, проведена без участия понятых; кроме того, единственная понятая является работником предпринимателя личной Л.И., в связи с чем указание инспекцией площади торгового зала в размере 47,8 кв м является неправомерным (т.4, л.д.58-61);

6. в нарушение пункта 5 статьи 94 НК РФ у налогоплательщика были изъяты договоры предпринимателя Личной Л.И. с контрагентом, относящиеся к 2010 году, а не к периоду налоговой проверки 2007-2009 годов; в нарушение пункта 4 статьи 94 НК РФ изъятые документы скреплены печатью налогового органа, а не налогоплательщика;

7. в нарушение пункта 2 статьи 101 НК РФ и позиции ВАС РФ, изложенной в Определении от 24.06.2009 № ВАС-6140/09, налоговым органом нарушено право налогоплательщика на участие в рассмотрении жалобы в вышестоящем налоговом органе;

8. налоговым органом необоснованно к доходам от предпринимательской деятельности предпринимателя ФИО1 Л.И. по розничной продаже товаров отнесены и доходы от её деятельности по оптовой реализации товара, принадлежащего другому предпринимателю – ФИО7 в периоде, относящемся к 2007-2009 годов;

9. налоговый орган необоснованно оценил оформляемые налогоплательщиком в порядке ведения электронного товарооборота товарные чеки в качестве товарных накладных, подтверждающих осуществление предпринимателем оптовой торговли; наименование этих документов в электронной базе предпринимателя в 2007-2009 годах было «товарные чеки», однако, в 2010 году, после того, как предприниматель ФИО1 Л.И. начала осуществлять оптовую торговлю, специалист, обслуживающий компьютер, установил наименование «товарная накладная», в связи с чем новое наименование автоматически изменило наименования и предыдущих документов, которые оформлялись до 2010 года;

10. налоговый орган необоснованно переквалифицировал сделки предпринимателя по розничной купле-продаже и оценил их в качестве сделок по оптовой купле-продаже; предприниматель не занималась в 2007-2009 годах оптовой торговлей; операции предпринимателя по реализации товара индивидуальным предпринимателям и юридическим лицам, в том числе бюджетным учреждениям относятся к розничной торговле наряду с реализацией таких же товаров физическим лицам, и не могут быть признаны оптовыми поставками; эти обстоятельства подтверждают обоснованность применения предпринимателем системы налогообложения в виде единого налога на вменённый доход по виду деятельности «розничная торговля»; такая же позиция изложена Президиумом Высшего Арбитражного Суда в постановлении от 05 июля 2011 года № 1066/11;

11. при начислении предпринимателю налогов по общей системе налогообложения налоговым органом не учтены расходы предпринимателя, связанные с получением доходов; у предпринимателя имеются все документы, подтверждающие его расходы, однако, налоговый орган не запрашивал у предпринимателя документы, подтверждающие расходы; применение налоговым органом расчёта расходов в размере 20% общей суммы доходов, не соответствует пунктам 1 и 3 статьи 221 НК РФ;

12. в нарушение главы 21 НК РФ, налоговый орган не запросил у налогоплательщика документы, подтверждающие налоговые вычеты по НДС, уплаченному поставщикам и не учёл их при начислении НДС;

13. налоговый орган необоснованно пришёл к выводу о том, что предпринимателем при розничной продаже товаров физическим лицам, использовалась вся площадь торгового зала, составляющая 47,8 кв.м на втором этаже принадлежащего предпринимателю Личной Л.И. здания по адресу: <...>; фактически площадь помещения, использованного предпринимателем для розничной торговли в этом здании в проверяемом периоде 2007-2009 годов составляла 6 кв.м, поскольку остальная площадь этого помещения, составлявшая 44.8 кв. метра сдавалась в аренду предпринимателю ФИО8 (50,8 кв.м – 44.8 кв.м = 6 кв.м.

Кроме того, заявитель в процессе судебного разбирательства дополнительно сослался на наличие следующих нарушений: нумерация документов налогового органа осуществляется не в хронологическом порядке; по протоколу осмотра № 09-20/58 системные блоки изъяты 31 августа 2010 года (т.4, л.д.138-140), базу архивации с третьего системного блока привлечённый налоговым органом специалист не смог распечатать 31 августа 2010 года в присутствии налогоплательщика, в связи с чем эта база архивации была распечатана 02 сентября 2010 года без участия налогоплательщика.

Таким образом, между сторонами имеется спор по процедуре проверки и вынесения оспариваемого решения, а также по применению норм налогового законодательства в отношении установленных обстоятельств дела, поскольку заявитель считает, что инспекцией на основании установленных обстоятельств, сделаны выводы, не соответствующие нормам налогового законодательства.

Ответчик в отзыве заявленное требование не признал, сославшись на законность и обоснованность оспариваемого решения.

При рассмотрении дела судом установлено:

Заявитель зарегистрирован в статусе индивидуального предпринимателя 20.06.2001, о чём в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей (далее – ЕГРИП) Межрайонной инспекцией Министерства Российской Федерации по налогам и сборам № 5 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу 11.10.2004 внесена соответствующая запись за основным государственным регистрационным номером <***>.

Дело подлежит рассмотрению в арбитражном суде, так как рассмотрение споров об оспаривании предпринимателями ненормативных правовых актов, решений, действий (бездействия) государственных органов отнесено к компетенции арбитражного суда в соответствии с пунктом 2 статьи 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поводом к обращению в арбитражный суд послужили следующие фактические обстоятельства, установленные арбитражным судом при рассмотрении дела.

Из материалов дела следует, что инспекцией проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, соблюдения законодательства о налогах и сборах, в том числе по единому налогу на вменённый доход (далее – ЕНВД), за период с 01.01.2007 по 04.08.2010.

Результаты выездной налоговой проверки отражены в акте от 21.04.2011 № 09-31/2/12 ДСП (том 2, л.д. 1-58); получение акта проверки предпринимателем не оспаривается.

По результатам рассмотрения акта и других материалов выездной налоговой проверки, в том числе возражений налогоплательщика (т.4,л.д.38-43), инспекцией 20 мая 2011 года в присутствии предпринимателя вынесено решение № 09-31/2/19 ДСП (т.1, л.д.44-119).

Не согласившись с решением от 20 мая 2011 года № 09-31/2/19 ДСП, предприниматель обратилась в Управление Федеральной налоговой службы по Архангельской области и Ненецкому автономному округу (далее – Управление) с апелляционной жалобой на это решение (т.4, л.д.23-34).

Решением Управления от 21.07.2011 № 07-10/2/09760 по итогам рассмотрения апелляционной жалобы решение Инспекции от 20 мая 2011 года № 09-31/2/19 ДСП оставлено без изменения, утверждено и вступило в силу (том 1, л.д. 120-137).

Считая решение от 20 мая 2011 года № 09-31/2/19 ДСП незаконным в связи с изложенными процедурными нарушениями и выводом налогового органа о необоснованном применении налогоплательщиком налогового режима в виде единого налога на вменённый доход по розничной торговле в части продажи продовольственных товаров индивидуальным предпринимателям и юридическим лицам, как несоответствующего статье 346.27 НК РФ, а также в связи с необоснованным выводом инспекции о том, что предпринимателем в 2007-2009 годах был занижен физический показатель при исчислении единого налога на вменённый доход при розничной продаже товаров физическим лицам из торгового зала, расположенного на втором этаже принадлежащего предпринимателю здания по адресу: <...>, предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании решения недействительным в полном объёме. Предмет спора изложен с учётом уточнения его заявителем в процессе судебного разбирательства.

Пунктом 2 статьи 29 АПК РФ установлено, что к подведомственности арбитражного суда относятся споры об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, иных органов и должностных лиц, затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В рассматриваемом случае оспариваемое решение о привлечении к налоговой ответственности является обязательным для налогоплательщика, затрагивающим его права в сфере предпринимательской деятельности.

Таким образом, заявление предпринимателя подведомственно арбитражному суду.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно частям 4 и 5 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с частью 4 статьи 198 АПК РФ заявление о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действия (бездействия) государственных органов и иных органов, должностных лиц может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом по ходатайству заявителя.

В данном случае срок обращения в арбитражный суд предпринимателем не пропущен.

Исследовав доказательства, заслушав объяснения представителей сторон, суд считает, что заявленное требование подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

1. Довод предпринимателя о том, что выездная налоговая проверка в нарушение пункта 1 статьи 89 НК РФ, проведена вне территории налогоплательщика, судом не принимается, поскольку в материалах дела имеется заявление предпринимателя от 04 августа 2010 года о проведении проверки в налоговом органе (т.3, л.д.80), и представитель заявителя не доказал, что это заявление было подписано предпринимателем в связи с введением предпринимателя в заблуждение, обманом предпринимателя либо в связи с иными неправомерными действиями инспекции.

2. Довод предпринимателя о том, что в нарушение пункта 6 статьи 89 НК РФ допросы свидетелей производились в период приостановки налоговой проверки с 09.09.2010 по 03.03.2011, что привело к превышению общего 2-х месячного срока проведения проверки, судом не принимается по следующим основаниям.

По смыслу пункта 9 статьи 89 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе приостановить проведение выездной налоговой проверки в числе прочего с целью истребования документов (информации) в соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 НК РФ и для проведения экспертиз.

Из материалов дела следует, что в соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 НК РФ выездная налоговая проверка приостанавливалась в связи с необходимостью истребования документов (информации) с 09 сентября 2010 года и возобновлена 03 марта 2011 года на основании соответствующих решений и.о.начальника инспекции ФИО9 (т.3,л.д.93-94, 96-97).

Частью пятой пункта 9 статьи 89 НК РФ установлено, что на период действия срока приостановления проведения выездной налоговой проверки приостанавливаются действия налогового органа по истребованию документов у самого налогоплательщика, а также приостанавливаются действия налогового органа на территории (в помещении) налогоплательщика, связанные с указанной проверкой, тогда как в отношении каких-либо других действий налогового органа в период приостановления налоговой проверки, в том числе, в отношении действий по допросу свидетелей, налоговое законодательство ограничений не устанавливает. Не устанавливает таких ограничений и статья 90 НК РФ, содержащая нормы об участии свидетеля.

Довод заявителя о том, что в связи с проведением допросов свидетелей в периодприостановления проверки инспекцией нарушен срок , установленный для проведения выездной проверки пунктом 6 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации, является ошибочным по следующим основаниям.

Порядок и сроки проведения выездной проверки регламентированы статьей 89 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пунктом 6 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что выездная налоговая проверка не может продолжаться более двух месяцев. Указанный срок может быть продлен до четырех месяцев, а в исключительных случаях - до шести месяцев.

Согласно пункту 9 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе приостановить проведение выездной налоговой проверки, в том числе, для проведения экспертиз. Приостановление и возобновление проведения выездной налоговой проверки оформляются соответствующим решением руководителя (заместителя руководителя) налогового органа, проводящего указанную проверку (форма решения о приостановлении проведения выездной налоговой проверки утверждена Приказом Федеральной налоговой службы от 06.03.2007 N ММ-3-06/106@). Общий срок приостановления проведения выездной налоговой проверки не может превышать шесть месяцев. На период действия срока приостановления проведения выездной налоговой проверки приостанавливаются действия налогового органа по истребованию документов у налогоплательщика, а также приостанавливаются действия налогового органа на территории (в помещении) налогоплательщика, связанные с указанной проверкой.

Из приведенных норм следует, что период, в который проверка приостановлена, не включается в общий срок проведения проверки, а также, то, что инспекция в данном случае не обязана была возвращать предпринимателю первичные документы, полученные в ходе проведения выемки.

Таким образом, в рассматриваемом случае, для исчисления срока проведения проверки необходимо складывать периоды проведения проверки с даты её начала до даты приостановления, затем, с даты возобновления проверки до даты составления справки по выездной налоговой проверке.

Из этого следует, что количество календарных дней, затраченных инспекцией на проведение выездной налоговой проверки с 04 августа 2010 года по 08.09.2010 (до даты приостановления) составило 5 дней, с даты возобновления проверки (03.03.2011) по 25.03.2011 - дату составления справки по выездной проверке (т.3, л.д.95), количество календарных дней составило 23 календарных дня, из чего следует, что общее количество календарных дней проведения проверки составило 28 календарных дней.

Следовательно, налоговой инспекцией не нарушен двухмесячный срок проведения проверки, установленный статьей 89 НК РФ.

3. Не принимается судом и довод предпринимателя о том, что в нарушение пункта3.1 статьи 100 НК РФ к акту налоговой проверки не были приложены копии документов (информации, полученной от контрагентов по запросам налогового органа; оформленных в ходе налоговой проверки протоколов допросов свидетелей, документов, восстановленных и распечатанных из электронной базы данных в результате процедуры изъятия документов в ходе налоговой проверки) по следующим основаниям.

Так, согласно пункту 3.1 статьи 100 НК РФ, к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. При этом документы, полученные от лица, в отношении которого проводилась проверка, к акту проверки не прилагаются. Документы, содержащие не подлежащие разглашению налоговым органом сведения, составляющие банковскую, налоговую или иную охраняемую законом тайну третьих лиц, а также персональные данные физических лиц, прилагаются в виде заверенных налоговым органом выписок.

Указанный пункт 3.1 введен в статью 100 НК РФ Федеральным законом от 27.07.2010 N 229-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации, а также о признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации в связи с урегулированием задолженности по уплате налогов, сборов, пеней и штрафов и некоторых иных вопросов налогового администрирования" (далее – Закон № 229-ФЗ).

Пунктом 11 статьи 10 Закона N 229-ФЗ предусмотрено, что налоговые проверки и иные мероприятия налогового контроля (в том числе связанные с налоговыми проверками), не завершенные до дня вступления в силу этого Федерального закона, проводятся в порядке, действовавшем до дня вступления в силу названного Федерального закона. Оформление результатов указанных налоговых проверок и иных мероприятий налогового контроля осуществляется в порядке, действовавшем до дня вступления в силу настоящего Федерального закона.

Закон № 229-ФЗ вступил в силу с 02.09.2010 года.

Поскольку решение о проведении выездной налоговой проверки вынесено 04 августа 2010 года № 09-20/48 (т.3, л.д.82-83), выездная налоговая проверка начата 04августа 2010 года, то есть, - до вступления в силу Закона № 229-ФЗ, постольку на рассматриваемую налоговую проверку распространяется порядок проведения налоговых проверок и оформления их результатов, действовавший до дня вступления в силу этого Федерального закона.

При таких обстоятельствах довод инспекции о том, что рассматриваемая налоговая проверка должна была осуществляться в порядке, действовавшем до дня вступления в силу Закона № 229-ФЗ, является обоснованным.

Из этого следует, что нормами НК РФ (в редакции, действовавшей до 02 сентября 2010 года) на инспекцию не была возложена обязанность при вручении предпринимателю акта проверки, приложить к нему все документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, в том числе выписки из протоколов допросов, запрос в органы МВД об участии сотрудника МВД в налоговой проверке, документы, восстановленные и распечатанные из электронной базы данных в результате процедуры изъятия документов в ходе налоговой проверки, а также копии требований, направленных в адрес юридических лиц и предпринимателей – покупателей и ответы этих лиц на указанные требования.

4. Довод заявителя о том, что в нарушение законодательства материалы контрольной проверки, удостоверены неуполномоченным лицом, поскольку, в нарушение статьи 36 НК РФ и положений Инструкции о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при организации и проведении выездных налоговых проверок, отсутствовал мотивированный запрос на участие сотрудника органов внутренних дел на участие в налоговой проверке, так как налоговый орган не представил налогоплательщику документ по соответствующему образцу такого запроса, являющемуся приложением к названной инструкции, не принимается судом, поскольку доказательства наличия соответствующего запроса от 30.07.2010 № 09-25б/01376дсп в материалы дела инспекцией представлены, и ответ начальника межрайонного отдела № 1 Управления по налоговым преступлениям УВД по Архангельской области от 30.07.2010 № 13278 о том, что в выездной налоговой проверке предпринимателя Личной Л.И. будет принимать участие оперуполномоченный капитан милиции ФИО10, получен инспекцией 02.08.2010 года, то есть до начала проверки (т. 3, л.д.78-79); к тому же, как уже было указано в предыдущем пункте настоящего судебного решения, у инспекции отсутствовала обязанность знакомить налогоплательщика с копиями этих документов.

5. Довод предпринимателя о том, что в нарушение пункта 3 статьи 92 и статьи 98 НК РФ, процедура осмотра помещений, территорий, документов, предметов по протоколу осмотра от 05.08.2010 № 09-20-53, проведена без участия двух понятых, является обоснованным, поскольку, пунктом 3 статьи 92 НК РФ предусмотрено, что осмотр производится в присутствии понятых и при проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты.

Пунктом 2 статьи 98 НК РФ предусмотрено, что понятые вызываются в количестве не менее двух человек.

Из материалов дела следует, что осмотр помещения, в нарушение требований пункта 2 статьи 98 НК РФ, производился в присутствии только одного понятого, о чем свидетельствует отсутствие соответствующих записей в указанном протоколе (т.4, л.д.58-61).

Согласно части 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

При таких обстоятельствах произведенный налоговым органом осмотр помещения по протоколу осмотра от 05.08.2010 № 09-20-53 не соответствует требованиям п. п. 1, 2 ст. 92 НК РФ, в связи с чем не может служить надлежащим доказательством по делу.

Вместе с тем, довод представителя заявителя о том, что инспекция не вправе была привлекать в качестве понятой ФИО11, поскольку она, являясь работником предпринимателя Личной Л.И., могла быть заинтересованным лицом в исходе дела, судом не принимается , поскольку согласно пункту 3 статьи 98 НК РФ в качестве понятых могут быть вызваны любые не заинтересованные в исходе дела физические лица; указанная норма не содержит ограничений относительно работников проверяемого налогоплательщика, и заявитель не доказал, что работник предпринимателя ФИО11 являлась лицом, заинтересованным в исходе дела (т.4, л.д.58-61).

6. Довод предпринимателя о том, что в нарушение пункта 5 статьи 94 НК РФ у налогоплательщика были изъяты договоры предпринимателя Личной Л.И. с контрагентом ФИО8, относящиеся к 2010 году, а не к периоду налоговой проверки 2007-2009 годов, являются обоснованными, однако, это обстоятельство не имеет правового значения для настоящего дела и не может являться основанием для признания недействительным оспариваемого решения инспекции, поскольку копии документов, изъятые инспекцией за 2010 год, не являлись основанием для вынесения оспариваемого решения;

7. Довод представителя предпринимателя о том, что в нарушение пункта 2 статьи 101 НК РФ и позиции ВАС РФ, изложенной в Определении от 24.06.2009 № ВАС-6140/09, налоговым органом нарушено право налогоплательщика на участие в рассмотрении жалобы в вышестоящем налоговом органе, не имеет правового значения для настоящего дела и не может являться основанием для признания недействительным оспариваемого решения инспекции, поскольку решение вышестоящего налогового органа – Управления Федеральной налоговой службы по Архангельской области и Ненецкому автономному округу не является предметом спора по настоящему делу.

8. Довод заявителя о том, что к доходам от предпринимательской деятельности предпринимателя ФИО1 Л.И. по розничной продаже товаров налоговым органом необоснованно отнесены и доходы от её деятельности по оптовой реализации товара, принадлежащего другому предпринимателю – ФИО7 в периоде, относящемся к 2007-2009 годов, является необоснованным; этот довод не поддерживался представителем предпринимателя в процессе судебного разбирательства, поскольку инспекцией в ходе налоговой проверки оценивались только сделки, совершённые непосредственно предпринимателем Личной Л.И. по реализации принадлежащего ей товара; сделки по реализации товара, принадлежавшего предпринимателю ФИО8 не являлись предметом налоговой проверки применительно к предпринимателю Личной Л.И., в связи с чем этот довод не может являться основанием для признания недействительным оспариваемого решения инспекции.

9. Представитель предпринимателя сослался на то, что налоговый орган необоснованно оценил оформленные налогоплательщиком в порядке ведения электронного товарооборота товарные чеки в качестве товарных накладных, подтверждающих осуществление предпринимателем оптовой торговли; указанные документы именовались в электронной базе предпринимателя в 2007-2009 годах как «товарные чеки», однако, в 2010 году, после того, как предприниматель ФИО1 Л.И. начала самостоятельно осуществлять оптовую торговлю, специалист, обслуживающий компьютер, установил наименование «товарная накладная», в связи с чем новое наименование автоматически изменило наименования и предыдущих документов, которые оформлялись до 2010 года. Это обстоятельство инспекцией не оспаривается, однако, оно не относится к процессуальным нарушениям и не может иметь самостоятельного значения в качестве основания для признания недействительным оспариваемого решения инспекции.

10. Заявитель ссылается на то, что налоговый орган необоснованно переквалифицировал сделки предпринимателя по розничной купле-продаже и оценил их в качестве сделок по оптовой купле-продаже; предприниматель не занимался оптовой торговлей в период 2007 – 2009 годов; операции предпринимателя по реализации товара индивидуальным предпринимателям и юридическим лицам, в том числе бюджетным учреждениям относятся к розничной торговле наряду с реализацией таких же товаров физическим лицам, и не могут быть признаны оптовыми поставками; эти обстоятельства подтверждают обоснованность применения предпринимателем системы налогообложения в виде единого налога на вменённый доход по виду деятельности «розничная торговля»; такая же позиция изложена Президиумом Высшего Арбитражного Суда в постановлении от 05 июля 2011 года № 1066/11.

Суд считает, что заявление предпринимателя по этому эпизоду спора подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) под розничной торговлей для целей главы 26.3 НК РФ понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Согласно подпунктам 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Таким образом, к розничной торговле в целях главы 26.3 Кодекса относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами, как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи, независимо от того, какой категории покупателей (физическим лицам, предпринимателям или юридическим лицам) реализуются эти товары.

Из материалов дела следует, что при постановке на учёт для внесения сведений в ЕГРИП предприниматель указала следующие виды деятельности: розничная торговля в неспециализированных магазинах (код ОКВЭД 52.1); сдача внаем собственного нежилого недвижимого имущества (код ОКВЭД 70.20.2); покупка и продажа собственных нежилых зданий и помещений (код ОКВЭД 70.12.2); покупка и продажа земельных участков (код ОКВЭД 70.12.3); аренда прочих машин и оборудования, не включённых в другие группировки (код ОКВЭД 71.34); деятельность автомобильного грузового транспорта (код ОКВЭД 60.24).

На странице второй акта проверки, в пункте 1.7 Общих положений (т.2, л.д.2), инспекцией указано, что фактически в проверяемом периоде предприниматель ФИО1 Л.И. осуществляла следующие виды деятельности:

- розничную торговлю продуктами питания, осуществляемую через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы.

- оптовую торговлю продуктами питания.

В отношении осуществления предпринимателем вида деятельности «оптовая торговля продуктами питания» инспекцией сделан вывод исходя из следующих фактических обстоятельств, установленных инспекцией в ходе выездной налоговой проверки.

В проверяемый период 2007-2009 годов предпринимателем осуществлялась реализация продуктов питания, как физическим лицам, так и юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям, перечень которых приведён инспекцией почти на двух страницах акта проверки (т.3, л.д. 35-37) и оспариваемого решения (т.1, л.д.56-58, 59-61, л.д. 62-64), в том числе четырём бюджетным организациям: ГОУ «Профессиональное училище № 42», ГОУ СПО «Няндомский железнодорожный техникум», МДОУ «Центр развития ребёнка – Детский сад № 9 «Родничок» и МОУ «Общеобразовательная средняя школа № 7».

В акте проверки указано, и в процессе судебного разбирательства подтверждено, что свою деятельность предприниматель квалифицировала как розничную торговлю, в отношении которой в проверяемый период 2007 – 2009 годов применяла специальный налоговый режим в виде единого налога на вмененный доход с применением физического показателя – площадь торгового зала в размере 6 кв.м.

Довод представителя заявителя о том, что предпринимателем применялся физический показатель – торговое место, судом не принимается, поскольку применение предпринимателем физического показателя «площадь торгового зала в квадратных метрах» подтверждается налоговыми декларациями предпринимателя по ЕНВД за налоговые периоды 2007-2009 годов (т.20, л.д.13-47).

Поскольку в ходе контрольных мероприятий по налоговой проверке инспекция пришла к выводу, что предприниматели и физические лица приобретали у заявителя продовольственные товары для целей предпринимательской и иной деятельности, не связанной с личным, семейным и иным подобным использованием, постольку инспекция пришла и к выводу о том, что сделки предпринимателя по реализации продовольственных товаров индивидуальным предпринимателям и юридическим лицам относятся к оптовой торговле, на которую не распространяется специальный налоговый режим в виде единого налога на вменённый доход для определённых видов деятельности.

В этой связи инспекция в ходе проверки переквалифицировала осуществляемую предпринимателем деятельность: продажу продовольственных товаров физическим лицам отнесла к розничной торговле, облагаемой ЕНВД, реализацию таких же товаров юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям - к оптовой торговле, подлежащей обложению налогами по общей системе налогообложения.

Из акта проверки следует, что на втором этаже здания, расположенного по адресу: <...>, имеется помещение для торговли продуктами питания, торговый зал представляет собой одно целое помещение, разделённое только прилавком, за которым располагаются операторы. За прилавком установлены столы, компьютеры, витрины, на которых выложен товар, стенды с ценами. В помещении перед прилавком (в торговом зале) располагается холодильное оборудование с выставкой товара. К витринам и холодильному оборудованию, в которых выложен товар, имеется открытый доступ покупателей (т.3, л.д.27). Эти обстоятельства сторонами не оспариваются.

В процессе судебного разбирательства представители инспекции подтвердили, что реализация товаров юридическим лицам производилась предпринимателем через торговый зал, только за наличный расчёт; доставку товара покупателям предприниматель не обеспечивала; отпуск товара оформлялся товарным чеком и чеком используемой предпринимателем контрольно-кассовой техники; договоры поставки предпринимателем не заключались; товары выставлялись в витринах и холодильном оборудовании и реализовались физическим лицам, юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям по одинаковым ценам.

Инспекция, ссылаясь на свидетельские показания бывших работников предпринимателя: ФИО12, ФИО13 (т.10, л.д. 29-33, 35-37, 39-44), утверждает, что чеки ККМ пробивались предпринимателем с указанием разных отделов: 1 и 2, в зависимости от категории покупателя: по первому отделу чеки ККМ пробивались юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям, а по второму отделу – физическим лицам.

Суд не может принять этот довод инспекции, поскольку он опровергается материалами дела.

Так, судом исследованы документы: товарные чеки и чеки ККМ, представленные покупателями товара предпринимателя Личной Л.И. по запросу инспекции в ходе налоговой проверки, при этом суд имеет возможность исследовать только те чеки ККМ, ксерокопии которых позволяют это сделать; на многих чеках ККМ не просматриваются номера отделов и другие данные.

В частности юридическое лицо - МДОУ «Центр развития ребёнка – Детский сад № 9 «Родничок» представило в инспекцию товарные чеки и чеки ККМ: в чеках ККМ за 2007 год указан отдел номер 01 (т.16, л.д. 27-32), в чеке ККМ от 15 января 2008 года к товарному чеку № 09-0000324 (т.16, л.д.35) указан отдел 1, а в чеке ККМ от той же даты (15.01.2008) к товарному чеку № 71 указан отдел № 2 (т.16, л.д.34), который как утверждает инспекция, предприниматель проставляла при продаже товара физическим лицам; в чеке ККМ от 13.02.2008 года снова указан отдел № 1 (т.16, л.д.33).

Судом исследованы также документы, представленные в инспекцию покупателем товара предпринимателя Личной Л.И. - ГОУ «Профессиональное училище № 42»: в чеке ККМ от 16.02.2007 на сумму 4023,58 руб. указан отдел № 01 (т.16, л.д.58), а в чеке ККМ от той же даты на сумму 452,40 руб. указан отдел 02 (т.16, л.д.59), через который, по утверждению инспекции, товар отпускался только физическим лицам; в чеке ККМ от 05.03.07. на сумму 1195, 68 руб. указан отдел 02 (т.16, л.д.61); отдел 02 указан также в чеках ККМ: от 29 марта, 26 апреля, 10, 22 и 31 мая, 07, 14, 22 и 28 июня 2007 года, а также в других чеках ККМ от июля – декабря 2007 года (т.16, л.д.64-88); в то же время имеются и чеки ККМ с указанием в этот период отдела № 01: чек ККМ от 14.11.2007 (т.16,л.д.89), а в чеке ККМ от 07.11.2007 указан отдел 02 (т.16, л.д.92).

При таких обстоятельствах суд считает, что инспекция не доказала обоснованность утверждения о том, что предприниматель ФИО1 Л.И. при реализации товаров юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям указывала в чеках ККМ отдел 01, а при реализации товаров физическим лицам указывала в чеках ККМ отдел 02. Следовательно, инспекцией не доказано, что для предпринимателя Личной Л.И. имела какое-либо значение категория покупателя.

В пояснениях от 21.11.2011, переданных суду представителем в судебном заседании 22.11.2011 года, предприниматель ФИО1 Л.И. объясняет, что в 2007 – 2009 годах по первому отделу продавались в розницу продовольственные товары, закупленные ею у предпринимателя ФИО8, а по второму отделу в розницу продавались товары, закупленные ею у других поставщиков.

Суд не находит оснований подвергать сомнению это объяснение предпринимателя Личной Л.И., поскольку нельзя отрицать, что у предпринимателя Личной Л.И., осуществлявшей деятельность по реализации своего товара, а также деятельность по реализации товара, принадлежащего предпринимателю ФИО8, могла возникнуть необходимость такого раздельного учёта реализации товаров с целью отчёта перед предпринимателем ФИО8

Суд считает, что изложенные фактические обстоятельства соответствуют положениям параграфа 2 главы 30 и статье 426 Гражданского кодекса Российской Федерации о розничной купле-продаже согласно которым, договор розничной купли-продажи является публичным договором, а именно: цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законом и иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей.

В то же время суд отмечает, что гражданско-правовые отношения по реализации товара, сложившиеся у предпринимателя Личной Л.И. в 2007-2009 годах, не могут быть отнесены к отношениям поставки товара, поскольку они не соответствуют понятию договора поставки, данному в статье 506 ГК РФ, согласно которому поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать производимые или закупаемые им товары покупателю в обусловленный срок или сроки.

В данном случае договоры поставки не заключались, наличие письменных заявок и установление сроков поставки налоговым органом не выявлено.

В ходе допроса от 01.10.2010 (протокол допроса № 09-20/162) гражданин ФИО14 на вопрос № 20 ответил, что договор с предпринимателем Личной Л.И. заключён (т.8, л.д.53-57), однако, представители инспекции в судебном заседании пояснили, что договор этим лицом так и не был представлен, в связи с чем инспекция не ссылается на то, что предпринимателем были заключены какие-либо письменные договоры на реализацию товара.

При таких обстоятельствах суд пришёл к выводу о том, что предпринимателем осуществлялась розничная продажа продовольственных товаров физическим лицам, индивидуальным предпринимателям и юридическим лицам.

Составленные предпринимателем товарные чеки, не имеют правового значения для квалификации совершённых предпринимателем сделок в качестве сделок оптовой торговли продовольственными товарами, поскольку не несут в себе правовой нагрузки для самого предпринимателя;

Инспекция ссылается на то, что свидетельскими показаниями подтверждается, что товары приобретались покупателями для их перепродажи.

Этот довод судом не принимается, поскольку нормы НК РФ не устанавливают для организаций и индивидуальных предпринимателей, реализующих товары, обязанности осуществления контроля за последующим использованием покупателем приобретаемых товаров.

Такая правовая позиция изложена Президиумом Высшего Арбитражного Суда в постановлении от 05 июля 2011 года № 1066/11, который, в частности, констатировал, что одним из основных условий, позволяющих применять в отношении розничной торговли систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, является осуществление этой деятельности через объекты стационарной и (или) нестационарной торговой сети, предусмотренные подпунктами 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ.

Подпунктом 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ к объектам розничной торговли отнесены магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

Подпунктом 7 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ к объектам розничной торговли, отнесены объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Согласно основным понятиям, приведённым в статье 346.27 НК РФ, для целей главы 26.3 НК РФ используются следующие основные понятия:

магазин - специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже;

павильон - строение, имеющее торговый зал и рассчитанное на одно или несколько рабочих мест.

В основных понятиях, являющихся обязательным приложением к Инструкции о проведении учета жилищного фонда в Российской Федерации, утверждённой Приказом Минземстроя РФ от 04.08.1998 N 37 (с изм. и доп., вступившими в силу с 19.05.2008) указано, что строение - это отдельно построенное здание, дом, состоящее из одной или нескольких частей, как одно целое, а также служебные строения. Признаками единства здания служат: фундамент и общая стена с сообщением между частями, независимо от назначения последних и их материала; при отсутствии сообщения между частями одного здания признаком единства может служить общее назначение здания, однородность материала стен, общие лестничные клетки, единое архитектурное решение. Различают жилые и нежилые здания. Жилое здание - жилой дом постоянного типа, рассчитанный на длительный срок службы. Нежилое здание - предназначенное для использования для производственных, торговых, культурно-просветительных, лечебно-санитарных, коммунально-бытовых, административных и др. (кроме постоянного проживания) целей.

Из технического паспорта, копия которого представлена в материалы дела (т.13, л.д.3-10) следует, что по адресу: <...> расположено здание вспомогательного назначения, принадлежащее ФИО1 с 19.08.2003 по договору купли-продажи недвижимого имущества от 19.08.2003.

В пункте 5 на странице 38 оспариваемого решения инспекцией указано, что предприниматель осуществляла розничную торговлю продуктами питания в помещении оптовой базы с площадью торгового зала не более 150 кв.м, расположенном по адресу: <...>, а также розничную торговлю с торговых мест на рынке; данный вид деятельности в соответствии с главой 26.3 НК РФ и Областным законом от 13.11.03. № 203-25-ОЗ «О едином налоге на вменённый доход для отдельных видов деятельности» переведены на уплату единого налога на вменённый доход. Вид осуществляемой деятельности в помещении (оптовая база), расположенном по адресу: <...> - розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы (т.1, л.д.81).

Следовательно, используемое предпринимателем здание вспомогательного назначения соответствует основному понятию строения – нежилого здания, которое, как указано в оспариваемом решении инспекции, имеет торговый зал, рассчитанный на одно или несколько рабочих мест, в связи с чем не противоречит понятию павильон, приведённому в подпункте 7 пункта 2 статьи 346.27 НК РФ в целях главы 26.3 о едином налоге на вменённый доход для отдельных видов деятельности.

Таким образом, инспекцией в ходе налоговой проверки установлено и в процессе судебного разбирательства подтверждено, что в торговом зале, расположенном по адресу: <...> предприниматель ФИО1 Л.И. осуществляет деятельность по розничной продаже продовольственных товаров физическим лицам.

При этом инспекция отрицает, что в этом же торговом зале предпринимателем Личной Л.И. осуществляется деятельность по розничной продаже продовольственных товаров юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям.

Изложенные обстоятельства позволяют суду придти к выводу о том, что единственным основанием, послужившим инспекции для отнесения части сделок по розничной купле-продаже к сделкам по оптовой торговле, явилось то, что второй стороной этих сделок (покупателями) были не физические лица, а индивидуальные предприниматели и юридические лица. При этом инспекция не представила доказательств того, что обоснованно именует здание, расположенное по адресу: <...>, в котором предпринимателем осуществляется розничная торговля, «оптовой базой». Представленная инспекцией справка администрации МО «Няндомский район» от 09.11.2011 № 3174 не может быть признана таким доказательством, поскольку не является первичным доказательством регистрации строения по указанному адресу в качестве мелкооптовой базы (т.20, л.д.84-85).

Кроме того, такое утверждение инспекции противоречит выводу самой инспекции, изложенному в пункте 5 на странице 38 оспариваемого решения (т.1, л.д.81) о том, что в торговом зале, расположенном на втором этаже этого строения предприниматель ФИО1 Л.И. осуществляет розничную торговлю продовольственными товарами.

Ссылка инспекции на большой объём закупаемых товаров не может быть принята во внимание, поскольку это обстоятельство не относится к критериям отнесения сделок к сделкам оптовой торговли.

Ссылка инспекции на то, что на втором этаже производится только оформление сделок купли-продажи, а товар фактически отпускается со складов на первом этаже, не принимается судом, поскольку в процессе судебного разбирательства установлено, что предприниматель реализует скоропортящиеся товары, требующие хранения в холодильниках и морозильных камерах глубокой заморозки (рыба, мясо), которые расположены на первом этаже этого строения. Кроме того, в таком же порядке осуществляется и розничная продажа таких же продовольственных товаров физическим лицам, что, однако, не помешало инспекции признать эти сделки в качестве деятельности предпринимателя по розничной торговле.

Таким образом, осуществляемая предпринимателем деятельность по торговле продовольственными товарами, предлагаемыми к продаже по установленным ценам неопределённому кругу лиц в торговом зале, расположенном на втором этаже строения по адресу: <...>, осуществляемая за наличный расчёт без договоров и предварительных заявок, независимо от того, какой категории покупателей (физическим лицам, юридическим лицам или индивидуальным предпринимателям) реализуются эти товары, относится к розничной торговле и подлежит обложению единым налогом на вмененный доход.

При таких обстоятельствах оспариваемое решение инспекции в оспариваемой части подлежит признанию недействительным, а заявление предпринимателя в указанной части подлежит удовлетворению.

Довод заявителя о том, что в нарушение пункта 4 статьи 94 НК РФ изъятые документы скреплены печатью налогового органа, а не налогоплательщика, также является обоснованным, однако, это обстоятельство в данном случае не может быть признано существенным нарушением прав и законных интересов налогоплательщика, поскольку в рассматриваемом деле на основании изъятых инспекцией документов судом сделаны выводы в пользу налогоплательщика.

11. Предприниматель ссылается на то, что при начислении предпринимателю налогов по общей системе налогообложения инспекцией неправомерно не учтены расходы предпринимателя, связанные с получением доходов; у предпринимателя имеются все документы, подтверждающие его расходы, однако, налоговый орган не запрашивал у предпринимателя документы, подтверждающие расходы; применение налоговым органом расчёта расходов в размере 20% общей суммы доходов, не соответствует пунктам 1 и 3 статьи 221 НК РФ.

Судом не принимается изложенный довод предпринимателя по следующим основаниям.

Из пояснений представителей инспекции следует и материалами дела подтверждается, что предприниматель, ссылалась на это обстоятельство в возражениях по акту проверки (т.4, л.д.41), в апелляционной жалобе (т.4, л.д.31) и в заявлении в суд, тем не менее, не представил ни одного доказательства наличия расходов.

В заседании суда 30 ноября 2011 года представитель предпринимателя сослался на то, что предприниматель не обязан представлять расходные документы, оспариваемое решение является недействительным уже только потому, что налоговый орган не запросил такие доказательства, и не произвёл расчёт на основании данных об аналогичных налогоплательщиках в соответствии с пунктом 7 статьи 31 НК РФ, а воспользовался нормой пункта 2 статьи 221 НК РФ, не доказав при этом, что налогоплательщик не в состоянии документально подтвердить свои расходы, связанные с деятельностью в качестве индивидуальных предпринимателей.

Из объяснений представителей заявителя в судебном заседании следует, что предприниматель, полностью не согласный с квалификацией его деятельности в качестве оптовой торговли и начислением налогов по общей системе налогообложения в этой части, не считает необходимым представление в суд доказательств, подтверждающих наличие расходов.

Однако, статьёй 221 НК РФ установлено, что состав фактически произведенных налогоплательщиком и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой "Налог на прибыль организаций".

Поскольку расходы, уменьшающие налогооблагаемый доход, носят заявительный характер, именно на налогоплательщика возложена обязанность доказывать правомерность и обоснованность их уменьшения, в том числе путем представления документов, отвечающих критериям статьи 252 НК РФ.

Обязанность документального подтверждения налогоплательщиком своих расходов вытекает также из содержания статьи 45 НК РФ, предписывающей налогоплательщикам самостоятельно исполнять обязанность по уплате налога в бюджет.

Таким образом, поскольку, в силу статей 45, 221, 252 НК РФ обязанность по подтверждению своих расходов лежит на налогоплательщике, постольку, именно налогоплательщик, при представлении возражений по акту проверки, апелляционной жалобы в вышестоящий налоговый орган либо к заявлению в арбитражный суд, должен был представить доказательства наличия расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов, принимаемых к вычету.

Ссылка предпринимателя на то, что инспекция должна была, при отсутствии доказательств о наличии расходов, применить пункт 7 статьи 31 НК РФ и определить суммы налогов, подлежащие уплате, на основании данных об иных аналогичных налогоплательщиках, судом не принимается поскольку доходы предпринимателя были инспекцией установлены, то есть, у инспекции было достаточно данных для исчисления налогов; учитывая то, что в силу статей 45, 221, 252 НК РФ обязанность по подтверждению своих расходов лежит на налогоплательщике, и действия инспекции в случае отсутствия у налогоплательщика расходов прямо прописаны в пункте 1 статьи 221 НК РФ, у инспекции отсутствовали основания для применения положений пункта 7 статьи 31 НК РФ.

При изложенных обстоятельствах рассмотренный довод заявителя не может являться основанием для признания недействительным оспариваемого решения инспекции.

12. Заявитель ссылается также на то, что в нарушение главы 21 НК РФ, налоговый орган не запросил у налогоплательщика документы, подтверждающие налоговые вычеты по НДС, уплаченному поставщикам и не учёл их при начислении НДС в оспариваемом решении.

Этот довод заявителя не принимается судом, поскольку в силу статьи 45 и по смыслу статей 171-172 НК РФ, применение налоговых вычетов по НДС носит заявительный характер, тогда как предприниматель не представил ни в инспекцию, ни в вышестоящий налоговый орган, ни в суд, ни одного доказательства наличия вычетов по НДС, уплаченному поставщикам.

13. Одним из основных доводов для оспаривания решения инспекции, заявитель указал то, что налоговый орган необоснованно пришёл к выводу о том, что предпринимателем для розничной торговли использовалась вся площадь торгового зала, составляющая 47,8 кв.м на втором этаже здания по адресу: <...>; при этом предприниматель ссылается на то, что фактически площадь торгового зала, использованная предпринимателем для розничной торговли в проверяемом периоде 2007-2009 годов составляла 6 кв.м (50,8 кв.м – 44.8 кв.м) , поскольку остальная площадь этого помещения, составлявшая 44.8 кв. метра, сдавалась в аренду предпринимателю ФИО8 (50,8 кв.м – 44.8 кв.м = 6 кв.м).

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, суд считает, что заявление предпринимателя в этой части удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Из акта проверки и оспариваемого решения следует, что в качестве доказательства наличия арендных отношений с предпринимателем ФИО8 предпринимателем в инспекцию в ходе налоговой проверки был представлен договор аренды нежилого помещения от 01 января 2008 года, без номера, с приложением акта сдачи-приёмки и плана помещения от той же даты (т.4, л.д.45-48).

В этом договоре указано, что предприниматель ФИО8 арендует у предпринимателя Личной Л.И. помещение, площадью 44.8 кв.м в нежилом здании по адресу: Архангельская область, г.Няндома, ул .ФИО15, дом 8 «Б». В разделе 3 договора указано, что арендная плата составляет 1500 рублей в квартал до 10 числа следующего за кварталом месяца. В акте сдачи-приёмки указано, что арендатор принял помещения, расположенные в здании по адресу: <...>. На прилагаемом к договору плане 2-го этажа здания по указанному адресу заштрихован небольшой участок с рукописной надписью «6 м.кв.» помещения № 4, расположенного на втором этаже этого здания, общая площадь которого составляет 50,8 кв.м,.

В договоре, акте сдачи-приёмки и на прилагаемом к договору плане второго этажа содержатся подписи предпринимателя Личной Л.И. и указана подпись предпринимателя ФИО8 с соответствующими печатями.

Предприниматель ФИО8 был допрошен в ходе налоговой проверки 08 декабря 2010 года в г.Архангельске оперуполномоченным МРО № 1 УНП УВД по Архангельской области старшим лейтенантом милиции ФИО10 в отношении обстоятельств заключения названного договора аренды, протокол допроса от 08 декабря 2010 года № 09-20/266 (т.10, л.д.81-90).

В ходе допроса предприниматель ФИО8 показал, что в 2007-2009 годах он арендовал у предпринимателя Личной Л.И. торговое складское помещение для хранения товара, на первом этаже здания по адресу: <...> без составления документов: договора и акта сдачи-приёмки; оплату за арендованное помещение не производили в связи с отсутствием договора аренды; на 14 вопрос предприниматель ФИО8 поясняет, что его «продукция хранилась на арендованном складском помещении на 1 этаже площадью 44.8 кв.м»; на 15 и 17 вопросы о том, где (в каком помещении) была выставка его товара, и в каком помещении склада оформлялись сделки купли-продажи его товара, предприниматель ответил, что пояснить не может, поскольку ни разу там не был; на 32 вопрос допроса предприниматель ФИО8 пояснил, что представленные ему для обозрения договор аренды и акт сдачи-приёмки видит впервые, подписи на договоре и акте сдачи-приёмки не его, данные документы в его адрес никогда не поступали, счета-фактуры за аренду помещения предприниматель ФИО1 Л.И. ему не выставляла за период 2007-2009 годов; у предпринимателя Личной Л.И. имелась его печать, необходимая для реализации продуктов питания. К протоколу допроса прилагаются оттиски печати и образцы подписи предпринимателя ФИО16, а также фотография и схема склада, принадлежащего предпринимателю Личной Л.И.; на схеме плана 1-го этажа этого здания предпринимателем ФИО8 стрелкой и дополнительной надписью указано, что он арендовал складское помещение первого этажа, площадью 44.8 кв.м (т.10, л.д.81-90).

Суд отмечает, что из технического паспорта здания вспомогательного назначения, расположенного по адресу: <...> следует, что на первом этаже этого здания действительно имеется помещение под номером 2, площадью 44,8 кв.м (т.13, л.д. 6, 7).

В ходе налоговой проверки предпринимателем Личной Л.И. признано, и в судебном заседании представителями заявителя подтверждено, что действительно, договор аренды от имени предпринимателя ФИО8 был подписан не предпринимателем ФИО8, а предпринимателем Личной Л.И., которая, воспользовавшись его доверенностью и его печатью, подписала договор от его имени, поставив, однако, не свою подпись на основании доверенности, а указав фамилию и изобразив подпись предпринимателя ФИО8

Предприниматель ФИО8 был допрошен повторно в г.Архангельске 21 марта 2011 года оперуполномоченным ОРО №3 УНП УВД по Архангельской области старшим лейтенантом милиции ФИО17 по запросу инспекции от 25.02.2011 № 09-31/2/02128 «Об оказании содействия», протокол допроса без номера (т.3, л.д.114-122).

В ходе повторного допроса предприниматель ФИО8 на заданные ему вопросы объяснил, что в г.Няндоме никогда не был, склад, принадлежащий ИП Личной Л.И. не посещал; его товар хранился на складе, который принадлежал ИП Личной Л.И. либо в арендованном ею помещении; ИП ФИО1 предоставляла ему торговое помещение для оптовой продажи товара; помещение находится на втором этаже, в соответствии с планом здания; договор на аренду заключался, ФИО1 Л.И. прислала его по факсу, но в нём была не его подпись, хотя напротив подписи была указана его фамилия; счета за пользование арендованным помещением ему не выставлялись; на какой срок был заключён договор аренды он не помнит; увидев, что в договоре не его подпись, он не дочитал договор; в период с 2007 по 2009 годы он продолжал пользоваться арендованным у ИП Личной Л.И. помещением, площадью 44.8 кв.м; оплата за помещение не производилась, т.к. счета за аренду помещения не выставлялись; на вопрос 11 предприниматель ФИО8 пояснил, что знает только о том договоре аренды, который был прислан факсом; впервые увидел этот договор аренды, а также то, что подпись в договоре не его, в 20-х числах декабря 2010 года, поступивший по факсу из г.Няндомы по требованию сотрудника милиции, приезжавшего к нему с вопросами по поводу взаимоотношений с ИП Личной Л.И.; на вопросы 12-18 предприниматель ФИО8 объяснил, что о предоставлении помещения договаривался с предпринимателем Личной Л.И.; подпись в договоре аренды не его, но печать принадлежит ему; поскольку ИП ФИО1 Л.И. представляла его интересы в г.Нандома, ей была дана нотариальная доверенность на действия с денежными средствами, в которой было разрешение на право подписи документов, касающихся действий с денежными средствами; он не помнит, было ли в указанной доверенности дано право Личной Л.И. подписывать документы, касающиеся аренды помещения; у ИП Личной Л.И. имелась его печать, которая использовалась для документов (накладных); возможно, ФИО1 Л.И. сама заключила договор аренды помещения, который он не подписывал и на руках у него этого договора нет; оригинал договора, возможно, находится у ИП Личной Л.И., которая устно выставила ему претензию за то, что он не оплачивал аренду помещения за 2007, 2008 и 2009 годы в размере около 163 тысяч рублей; он готов заплатить предпринимателю Личной Л.И. указанную сумму, поскольку согласен, что в указанный период занимал это помещение (т.3, л.д.114-122).

В материалах настоящего дела имеется копия доверенности, выданная 27 декабря 2005 года предпринимателем ФИО8 предпринимателю Личной Л.И., предоставляющая доверенному лицу право на открытие на имя доверителя расчётного счёта в отделении Сбербанка г.Няндома; право распоряжения денежными средствами по открытому расчётному счёту, совершать любые действия в банке, связанные с этим поручением, а также быть представителем во всех других учреждениях, организациях, предприятиях, для чего предоставляется право подавать от имени доверителя заявления, получать необходимые справки и документы, расписываться за доверителя и совершать все действия, связанные с выполнением данного поручения. Доверенность выдана сроком на три года (т.3, л.д.111).

Из содержания указанной доверенности следует, что предпринимателю Личной Л.И. доверителем (предпринимателем ФИО8) не было предоставлено право на подписание договоров аренды помещений.

В судебное заседание 24 ноября 2011 года представителями заявителя представлены доказательства того, что предприниматель ФИО8 перечислил предпринимателю Личной Л.И. платёжным поручением от 14.06.2011 № 4368 по счёту-фактуре предпринимателя Личной Л.И. от 15 марта 2011 года № 1 денежные средства в сумме 163072 рубля за неосновательное обогащение за 2007-2009 годы (т.20, л.д. 2-4).

Суд считает, что отношения, сложившиеся между заявителем и предпринимателем ФИО8 в 2007 – 2009 годах не соответствуют положениям о договоре аренды, содержащимся в Гражданском кодексе Российской Федерации (далее – ГК РФ).

Так, согласно статье 606 ГК РФ по договору аренды арендодатель обязуется предоставить арендатору имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование.

Плоды, продукция и доходы, полученные арендатором в результате использования арендованного имущества в соответствии с договором, являются его собственностью.

Пунктом 3 статьи 607 ГК РФ предусмотрено, что в договоре аренды должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта аренды. При отсутствии этих данных в договоре условие об объекте, подлежащем передаче в аренду, считается не согласованным сторонами, а соответствующий договор не считается заключенным.

В силу пункта 1 статьи 609 ГК РФ договор аренды на срок более года должен быть заключен в письменной форме, а пунктом 2 статьи 609 ГК РФ установлено, что договор аренды недвижимого имущества подлежит государственной регистрации, если иное не установлено законом. «Иное» касается аренды транспортного средства с экипажем (статья 633 ГК РФ) и аренды транспортного средства без экипажа (статья 643 ГК РФ) и не имеет отношения к аренде здании, помещений.

Согласно нормам статьи 651 ГК РФ, договор аренды здания или сооружения заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами (пункт 2 статьи 434). Несоблюдение формы договора аренды здания или сооружения влечет его недействительность. Договор аренды здания или сооружения, заключенный на срок не менее года, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в информационном письме от 1 июня 2000 г.№ 53 указал следующее.

«1. Статья 1 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" относит жилые и нежилые помещения к недвижимому имуществу, право на которое, а также сделки с которым подлежат обязательной государственной регистрации в случаях и в порядке, установленных законом.

Согласно части 2 пункта 6 статьи 12 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" помещение (жилое и нежилое) представляет собой "объект, входящий в состав зданий и сооружений".

2. Принимая во внимание то, что нежилое помещение является объектом недвижимости, отличным от здания или сооружения, в котором оно находится, но неразрывно с ним связанным, и то, что в Гражданском кодексе Российской Федерации отсутствуют какие-либо специальные нормы о государственной регистрации договоров аренды нежилых помещений, к таким договорам аренды должны применяться правила пункта 2 статьи 651 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 651 Гражданского кодекса Российской Федерации договор аренды нежилых помещений, заключенный на срок не менее одного года, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации. Договор аренды нежилых помещений, заключенный на срок менее одного года, не подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента, определяемого в соответствии с пунктом 1 статьи 433 Гражданского кодекса Российской Федерации».

Из материалов настоящего дела следует, что договор аренды в письменной форме между предпринимателем Личной Л.И. и предпринимателем ФИО8 в установленном порядке не заключался; предпринимателю Личной Л.И. доверенностью предпринимателя ФИО8 не было предоставлено право на заключение договоров аренды нежилого помещения; несмотря на то, что в протоколе повторного допроса от 21 марта 2011 года (т.3, л.д.114-122) предприниматель ФИО8, изменив свои первоначальные показания, пояснил, что арендовал у предпринимателя Личной Л.И. торговое помещение не на первом, а на втором этаже нежилого здания по адресу: <...>, представленный в материалы дела договор аренды нежилого помещения от 01.01.2008 года, подписанный за предпринимателя ФИО8 предпринимателем Личной Л.И. путём изображения фамилии ФИО8, нельзя признать заключённым, поскольку этот договор аренды нежилого помещения, в нарушение пункта 2 статьи 651 ГК РФ, не прошёл государственную регистрацию; акт приёма-передачи помещения от 01.01.2008 не может создавать правовые последствия, поскольку не был подписан предпринимателем ФИО8, сдача-приёмка нежилого помещения от предпринимателя Личной Л.И. предпринимателю ФИО8 фактически не производилась; предприниматель ФИО8 никогда не был в городе Няндоме, и не вступал в права владения и пользования никаким помещением либо частью помещения в нежилом здании по адресу: <...>; из показаний предпринимателя ФИО16 в протоколах допросов от 08 декабря 2010 года № 09-20/266 (т.10, л.д.81-90) и от 21 марта 2011 года (т.3, л.д.114-122) усматривается, что он путается не только в указании этажа здания, на котором находится помещение, являющееся, по утверждению предпринимателя Личной Л.И. предметом договора аренды, но и в том, когда и от кого был получен факсом договор аренды (на вопрос 6 в протоколе допроса от 21 марта 2011 года (т.3, л.д.114-122): «ФИО1 Л.И. прислала нам договор по факсу», на вопрос 11 в этом же протоколе допроса: по требованию сотрудника милиции «прислали по факсу договор аренды помещения», «в тот момент я увидел договор впервые»), а также указывает совершенно другой вид гражданско-правовых отношений, существовавших в период 2007-2009 годов между ним и предпринимателем Личной Л.И., ссылаясь на то, что передавал предпринимателю Личной Л.И. товар на хранение.

Кроме того, представленный в материалы дела договор аренды датирован 01.01.2008, в то время как из материалов дела, в том числе из первого пункта возражений предпринимателя Личной Л.И. на акт налоговой проверки (т.4, л.д.38), следует, что гражданско-правовые отношения между заявителем и предпринимателем ФИО8 по реализации заявителем товара, принадлежащего предпринимателю ФИО8, существовали и до 01 января 2008 года - в 2007 году.

Представленная представителем заявителя в судебном заседании 30 ноября 2011 года копия адресованных арбитражному суду пояснений предпринимателя ФИО8 от 28.11.2011 (т.20, л.д. 62), о том, что он арендовал у предпринимателя Личной Л.И. торговое помещение, площадью 44.8 квадратных метра на втором этаже здания, где его товар хранился в витринах и на полках, принадлежащих ему по праву собственности, а также о том, что он не арендовал у Личной Л.И. складские помещения для хранения товара, т.к. в его собственности находились два больших контейнера, в которых хранился товар, оценивается судом критически и не может быть признана допустимым доказательством по делу, поскольку пояснения не заверены нотариально, следовательно, неизвестно кем изложены и подписаны, содержание этих пояснений противоречит показаниям, данным предпринимателем ФИО8 в ходе двух допросов, в которых он не упоминал о наличии у него в собственности витрин и полок, а также контейнеров, принадлежащих ему на праве собственности, соответствующие доказательства наличия у предпринимателя ФИО8 права собственности на указанное имущество в суд не представлены.

На основании изложенного суд считает, что заявителем не доказано, что предприниматель ФИО8 арендовал у предпринимателя Личной Л.И. часть помещения, площадью 44,8 кв.м, торгового зала, расположенного на втором этаже здания по адресу: <...>.

Утверждение предпринимателя ФИО8 о том, что он передавал заявителю товар на хранение, не соответствует материалам дела; сложившиеся между предпринимателями Личной Л.И. и ФИО8 гражданско-правовые отношения не отвечают признакам договора хранения, поскольку, в соответствии со статьями 886, 887 ГК РФ договор хранения, предусматривающий обязанность хранителя принять вещь на хранение, должен быть заключен в письменной форме независимо от состава участников этого договора и стоимости вещи, передаваемой на хранение; отношения по хранению предполагают возврат вещи в сохранности, тогда как из материалов дела следует, что предприниматель ФИО1 Л.И. принимала от предпринимателя ФИО8 товары не с обязательством их возврата, а для их реализации.

Оценив сложившиеся между заявителем и предпринимателем ФИО8 гражданско-правовые отношения, суд считает, что они соответствуют агентским отношениям, положения о которых содержатся в главе 52 ГК РФ.

Так, статьёй 1005 ГК РФ предусмотрено, что по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия, в том числе от имени и за счет принципала. По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала.

Пунктом 3 статьи 1005 ГК РФ установлено, что агентский договор может быть заключен на определенный срок или без указания срока его действия.

Указанной нормой не установлено, что агентский договор должен быть заключён обязательно в письменной форме.

Статьёй 1006 ГК РФ предусмотрено, что если в агентском договоре размер агентского вознаграждения не предусмотрен и он не может быть определен исходя из условий договора, вознаграждение подлежит уплате в размере, определяемом в соответствии с пунктом 3 статьи 424 ГК РФ.

При отсутствии в договоре условий о порядке уплаты агентского вознаграждения принципал обязан уплачивать вознаграждение в течение недели с момента представления ему агентом отчета за прошедший период, если из существа договора или обычаев делового оборота не вытекает иной порядок уплаты вознаграждения.

Пунктом 3 статьи 424 ГК РФ предусмотрено, что в случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги.

Из материалов дела следует, что вознаграждение за услуги, оказанные заявителем предпринимателю ФИО8 не было предусмотрено, однако, предприниматель ФИО1 Л.И. по окончании периода оказания услуг (с 2007 по 2009 год включительно) предъявила предпринимателю ФИО8 претензию и счёт-фактуру на выплату неосновательного обогащения в сумме 163072 рубля.

Эта сумма ни в коей мере не соответствует тому размеру арендной платы, который был предусмотрен в составленном и подписанном предпринимателем Личной Л.И. от имени обеих сторон договоре от 01.01.2008 аренды нежилого помещения в размере 1500 рублей в квартал (т.4, л.д.45-48), поскольку при таком размере арендной платы, даже за 10 лет аренды, общая сумма арендной платы могла бы составить только 60000 рублей, при этом выплаченные предпринимателем ФИО8 предпринимателю Личной Л.И. денежные средства в сумме 163072 рубля, вполне можно оценить в качестве вознаграждения за предоставление агентских услуг, поименованного предпринимателем Личной Л.И. как неосновательное обогащение.

В результате анализа перечисленных норм ГК РФ, суд пришёл к выводу о том, что между предпринимателем Личной Л.И. и предпринимателем ФИО8 по существу имели место агентские отношения, соответствующие положениям об агентском договоре, при которых одна сторона (агент - предприниматель ФИО1 Л.И.) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала – предпринимателя ФИО8) юридические и иные действия от имени и за счет принципала, в рассматриваемом случае: получение и реализация товаров, принадлежащих предпринимателю ФИО8; по сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала, т.е. – у предпринимателя ФИО8, что соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Из этого следует, что предприниматель ФИО1 Л.И. не доказала, что часть помещения торгового зала на втором этаже здания по адресу: <...>, составляющая 44.8 кв.м, сдавалась в аренду предпринимателю ФИО8

При таких обстоятельствах суд считает, что предприниматель ФИО1 Л.И. осуществляла розничную торговлю принадлежащими ей продовольственными товарами со всей площади торгового зала, расположенного на втором этаже нежилого здания по адресу: <...>.

В пункте 5 на странице 8 настоящего судебного решения суд согласился с доводом заявителя о том, что протокол осмотра от 05.08.2010 № 09-20-53 составлен с нарушением требований пунктов 1, 2 ст. 92 НК РФ, в связи с чем не может служить надлежащим доказательством по делу, поскольку, в силу статьи 68 АПК РФ судом принимаются только допустимые доказательства, добытые с соблюдением норм и правил действующего законодательства.

Вместе с тем, в материалах дела имеется технический паспорт здания, из которого следует, что площадь помещения под номером 4 на втором этаже нежилого здания по адресу: <...>, в котором предпринимателем в 2007-2009 годах производилась розничная торговля продовольственными товарами, составляет 50,8 кв.м (т.13, л.д.6, 8). Установленная инспекцией в акте налоговой проверки и оспариваемом решении площадь указанного помещения в размере 47,8 кв.м, не превышает площадь этого помещения, установленную данными технического паспорта (50,8 кв.м.), в связи с чем суд считает, что площадь торгового зала, определённая инспекцией в пределах площади, установленной техническим паспортом, не нарушает права и законные интересы предпринимателя, в связи с чем может быть принята в качестве площади торгового зала при определении физического показателя для целей исчисления ЕНВД от вида деятельности – розничная торговля.

При таких обстоятельствах оспариваемое решение инспекции в указанной части является законным и обоснованным, а заявление предпринимателя в этой части удовлетворению не подлежит.

Ссылка представителей заявителя в процессе судебного разбирательства на то, что нумерация всех документов налогового органа, вне зависимости от лица (должностного лица, отдела), издавшего этот документ, должна производиться в хронологическом порядке номеров и дат, не принимается судом, поскольку заявителем не указаны нормы законодательства, устанавливающие такой порядок нумерации всех без исключения документов налогового органа.

Ссылка представителей заявителя в процессе судебного разбирательства на то, что база архивации с третьего системного блока, изъятого 31 августа 2010 года по протоколу осмотра № 09-20/58, была распечатана не 31 августа, а 02 сентября 2010 года, без участия налогоплательщика, судом не принимается, поскольку предприниматель ФИО1 Л.И. была надлежащим образом извещена уведомлением «о рассмотрении материалов выемки» от 01.09.2010 № 09-20/11408 о совершении этого действия 02 сентября 2010 года, о чём имеется соответствующая расписка на экземпляре этого уведомления (т.5, л.д.6); представители инспекции в судебном заседании пояснили, что распечатать базу архивации с третьего системного блока 31 августа 2010 года не представилось возможным, поскольку к совершению этого действия был привлечён специалист, не обладающий достаточной квалификацией для извлечения из электронной базы необходимой информации.

На основании изложенного, заявленное требование подлежит частичному удовлетворению.

В соответствии со статьями 106, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по настоящему делу подлежат отнесению на ответчика. При подаче заявления в арбитражный суд предпринимателем излишне уплачено 1800 рублей государственной пошлины по квитанции Сбербанка России от 26.07.2011 № 523 (т.1, л.д. 32), в связи с чем эта сумма подлежит возврату из федерального бюджета.

Арбитражный суд Архангельской области, руководствуясь статьями 106, 110, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

РЕШИЛ:

Признать недействительным, проверенный на соответствие нормам Налогового кодекса Российской Федерации ненормативный правовой акт – решение от 20 мая 2011 года № 09-31/2/19 ДСП, принятое Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы №5 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу в отношении индивидуального предпринимателя ФИО1 в части, касающейся начисления и предложения уплатить налоги, соответствующие пени и штрафы в отношении следующих доводов заявителя: по вопросу проведения процедуры осмотра помещений, территорий, документов, предметов по протоколу осмотра от 05.08.2010 № 09-20-53 без участия двух понятых; о том, что налоговый орган необоснованно переквалифицировал сделки предпринимателя по розничной купле-продаже и оценил их в качестве сделок по оптовой купле-продаже.

Обязать ответчика устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленном законом порядке.

Отказать индивидуальному предпринимателю ФИО1 в удовлетворении заявления о признании недействительным ненормативного правового акта – решения от 20 мая 2011 года № 09-31/2/19 ДСП, принятого Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы №5 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу в части, касающейся начисления и предложения уплатить налоги, соответствующие пени и штрафы в отношении следующих доводов заявителя: о том, что выездная налоговая проверка проведена вне территории налогоплательщика; о том, что допросы свидетелей производились в период приостановки налоговой проверки с 09.09.2010 по 03.03.2011, что привело к превышению общего 2-х месячного срока проведения проверки; о том, что к акту налоговой проверки были не приложены копии некоторых документов; по вопросу об участии сотрудников органов внутренних дел; по доводу о привлечении в качестве понятой работника предпринимателя; по вопросу изъятия документов, относящихся к 2010 году; по доводу о нарушении налоговым органом права налогоплательщика на участие в рассмотрении жалобы в вышестоящем налоговом органе; по доводу о том, что к доходам от предпринимательской деятельности налогоплательщика по розничной продаже товаров налоговым органом необоснованно отнесены доходы от её деятельности по оптовой реализации товара, принадлежащего предпринимателю ФИО8; в отношении доводов о том, что при начислении предпринимателю налогов по общей системе налогообложения налоговым органом не запрошены и не учтены расходы предпринимателя, связанные с получением доходов, а также не запрошены и не учтены документы, подтверждающие налоговые вычеты по НДС; в отношении довода о том, что налоговым органом при расчёте единого налога на вменённый доход от розничной торговли на втором этаже здания по адресу: <...> необоснованно применён физический показатель «площадь торгового зала» в размере 47,8 квадратных метров.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №5 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу в пользу индивидуального предпринимателя ФИО1 2200 рублей расходов по государственной пошлине.

Возвратить индивидуальному предпринимателю ФИО1 из федерального бюджета 1800 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по платёжному поручению от 26.07.2011 года № 523 за подачу заявления в арбитражный суд.

Настоящее решение может быть обжаловано в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Архангельской области в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия.

Судья

Н.И. Пигурнова