Гражданский кодекс часть 1

о признании частично недействительными решения №25-05/11787 от 30.06.2010 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и требования №13909 от 19.08.2010

при участии в заседании представителей:

от заявителя – ФИО1 по доверенности №2010-1 от 15.02.2010;

от ответчика – ФИО2 по доверенности №13-11/00045 от 11.01.2010; ФИО3 по доверенности №13-11/16340 от 04.10.2010.

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Борей» (далее – ООО «Борей», общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд Архангельской области с заявлением к инспекции Федеральной налоговой службы по г.Северодвинску Архангельской области (далее – налоговый орган, инспекция) о признании недействительными решения №25-05/11787 от 30.06.2010 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и требования об уплате налога, сбора, пени и штрафа №13909 по состоянию на 19.08.2010, выставленного на основании оспариваемого решения, в части:

- доначисления налога на прибыль в сумме 561 723 руб.;

- доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 269 167 руб.;

- доначисления единого социального налога в сумме 1 793 236 руб.;

- доначисления пени по налогу на прибыль в размере 123 581 руб.;

- доначисления пени по налогу на добавленную стоимость в размере 93 441 руб.;

- доначисления пени по единому социальному налогу в размере 416 455 руб.;

- привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 100 302 руб. за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль;

- привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 355 089 руб. за неуплату (неполную уплату) единого социального налога (требование указано с учетом его уточнения).

Представитель заявителя на заявленных требованиях настаивает.

Представители налогового органа с заявленными требованиями не согласны по мотивам, изложенным в отзыве.

Исследовав документы, представленные в материалы дела, заслушав мнение представителей сторон, принявших участие в судебном заседании, суд находит заявленное требование подлежащим частичному удовлетворению.

Как следует из представленных в материалы дела документов, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка деятельности ООО «Борей», результаты которой отражены в акте проверки № 25-05/18 ДСП от 03.06.2010.

С учетом возражений налогоплательщика заместителем начальника инспекции вынесено решение № 25-05/11787 от 30.06.2010 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым обществу доначислено 2 624 126 руб. налогов, 708 494 руб. пеней, 455 391 руб. штрафов.

Не согласившись с решением, общество обжаловало его в Управление Федеральной налоговой службы по Архангельской области и Ненецкому автономному округу.

Решением руководителя Управления №07-10/1/11978, принятым 18.08.2010 по результатам рассмотрения жалобы, решение инспекции оставлено без изменений и утверждено.

На основании решения инспекции № 25-05/11787 от 30.06.2010 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения ООО «Борей» выставлено требование № 13909 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 19.08.2010.

Полагая вынесенные инспекцией решение и требование незаконными в части, ООО «Борей» обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

В обоснование заявленного требования ООО «Борей» указало, что инспекция необоснованно исключила из состава расходов в целях исчисления налога на прибыль и налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость (далее – НДС) суммы, уплаченные при приобретении спецодежды, спецобуви и средств индивидуальной защиты у ООО «Инстар», поскольку расходы фактически понесены и являются документально подтвержденными; факт получения налоговой выгоды общество отрицает. По мнению заявителя, выявленные инспекцией нарушения свидетельствуют не о недобросовестности общества, а о неисполнении налоговых обязательств его контрагентом – ООО «Инстар». Кроме того, доначисляя налог на прибыль, инспекция не учла в составе расходов, уменьшающих налоговую базу, доначисленный по результатам проверки единый социальный налог (далее – ЕСН) в размере 1 793 236 руб., то есть завысила сумму налога на прибыль на 430 377 руб. При этом, по мнению заявителя, у налогового органа отсутствовали правовые основания для доначисления 1 793 236 руб. ЕСН, поскольку общество не осуществляло выплат физическим лицам. ООО «Борей», оплачивая услуги по предоставлению персонала, производило выплаты в адрес юридических лиц во исполнение условий договоров аутсорсинга.

Налоговый орган, возражая против позиции общества, указывает, что материалами налоговой проверки подтверждается отсутствие фактических отношений между ООО «Борей» и ООО «Инстар» по приобретению спецодежды, спецобуви и средств индивидуальной защиты. Договоры от имени ООО «Инстар» подписаны неустановленными лицами; общество по месту регистрации не находится, у него отсутствуют персонал и основные средства, расчетный счет закрыт 26.04.2005; контрольно-кассовая машина, номер которой содержится в кассовых чеках, в налоговых органах не зарегистрирована. Выдача работникам средств индивидуальной защиты нигде не отражена, работники общества при допросе указали на то, что средства индивидуальной защиты им ООО «Борей» не выдавались. Лица, подписавшие акт инвентаризации, отрицают свое участие в ней; документы, подтверждающие хранение спецсредств на закрытой территории ФГУП «ПО «Севмашпредприятие», отсутствуют. В части исключения из налоговой базы по налогу на прибыль суммы доначисленного ЕСН инспекция ссылается на возможность реализации заявителем своего права на уменьшение полученных доходов путем подачи соответствующих налоговых деклараций. Доначисление ЕСН в размере 1 793 236 руб. налоговый орган находит правомерным, поскольку материалами проверки установлена «схема» выплаты начисленной заработной платы физическим лицам через другие, специально созданные для этих целей, организации, применяющие упрощенную систему налогообложения. ООО «Борей», ООО «Калаид» и ООО «Борей плюс» располагаются на одной территории и взаимодействуют исключительно друг с другом. Иной деятельности, кроме оказания услуг заявителю, ООО «Калаид» и ООО «Борей плюс» не осуществляли. Главным бухгалтером всех трех обществ является ФИО4, в руководящий состав созданных обществ вошли работники заявителя. Работники ООО «Борей» трудовую деятельность не прерывали, выполняемые ими трудовые функции не изменились. По мнению инспекции, совершенные заявителем с ООО «Калаид» и ООО «Борей плюс» сделки не подтверждают наличие деловой цели, а направлены на получение необоснованного освобождения от уплаты ЕСН и налоговой выгоды.

Суд оценил указанные доводы сторон с учетом следующих фактических обстоятельств по делу, установленных в судебном заседании.

Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка ООО «Борей» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2006 по 26.11.2009 (в зависимости от вида налогов), результаты которой отражены в акте №25-05/18 ДСП от 03.06.2010.

Решением №25-05/11787 от 30.06.2010 общество привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафов в общем размере 455 391 руб., ему доначислены налоги в размере 2 624 126 руб. и пени в размере 708 494 руб.

По состоянию на 19.08.2010 обществу выставлено требование № 13909, которым предложено в добровольном порядке уплатить указанные суммы.

Как следует из материалов дела, 11.01.2006, 16.01.2006, 17.01.2006, 01.02.2006, 03.02.2006, 06.02.2006, 14.02.2006, 15.02.2006, 16.02.2006, 17.02.2006, 24.05.2006, 25.05.2006, 26.05.2006, 27.05.2006, 08.06.2006, 09.06.2006, 10.06.2006, 26.06.2006, 27.06.2006, 28.06.2006, 26.07.2006, 27.07.2006, 28.07.2006, 11.11.2006, 12.11.2006, 22.11.2006, 23.11.2006, 24.11.2006, 18.12.2006, 19.12.2006, 20.12.2006, 21.12.2006, 22.12.2006, 26.12.2006, 27.12.2006, 28.12.2006, 29.12.2006, 22.01.2007, 23.01.2007, 24.01.2007, 25.01.2007, 26.01.2007, 29.01.2007, 30.01.2007, 31.01.2007, 01.02.2007, 02.02.2007, 03.02.2007, 02.03.2007, 03.03.2007, 05.03.2007, 06.03.2007, 07.03.2007, 12.03.2007, 13.03.2007, 14.03.2007, 23.03.2007, 24.03.2007, 26.03.2007, между ООО «Борей» (покупатель) и ООО «Инстар» (продавец) заключены договоры купли-продажи спецодежды, в количестве и ассортименте согласно приложениям к договорам.

В силу пункта 2.2 договоров продавец передает товар покупателю по адресу: <...>. Разгрузка товара производится покупателем за свой счет и своими силами (пункт 2.6). В течение одного дня после подписания договора покупатель производит предоплату в размере 100 % от суммы договора (пункт 3.3).

В подтверждение поднесенных расходов общество к каждому договору представило счет-фактуру, товарную накладную, квитанцию к приходному кассовому ордеру, чек ККМ, авансовый отчет о получении и расходовании наличных денежных средств подотчетным лицом (директором, исполнительным директором общества).

Представленные документы подписаны от имени ООО «Инстар» директором – ФИО5, главным бухгалтером – ФИО6 Адрес местонахождения: <...>, литер «А».

Налоговый орган в ходе проверки установил, что ООО «Инстар» зарегистрировано 09.12.2003 по адресу <...>, литер «А», директором общества является ФИО7, главным бухгалтером – ФИО8, работники отсутствуют; налоговая отчетность за 2006 – 2008 годы представлялась «нулевая». Контрольно-кассовая машина с заводским номером, отраженным в кассовых чеках, в налоговых органах не зарегистрирована. Расчетный счет, указанный в документах ООО «Инстар», принадлежит ООО «БалТэкс».

Проанализировав представленные документы, принимая во внимание протоколы допросов свидетелей – работников общества, а также отсутствие доказательств выдачи и списания средств индивидуальной защиты, инспекция сделала вывод об отсутствии реальных хозяйственных отношений между заявителем и ООО «Инстар».

Суд согласен с выводом налоговой инспекции в связи со следующим.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации для российских организаций признается полученный доход, уменьшенный на величину произведенных расходов.

Статьей 252 НК РФ предусмотрено, что расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ плательщики НДС имеют право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

В соответствии с пунктом 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: 1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; 2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу пункта 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 данного Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав. Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав и при наличии соответствующих первичных документов.

Из приведенных норм следует, что для включения понесенных затрат в состав расходов и предъявления к вычету НДС налогоплательщик обязан документально подтвердить факты приобретения товаров (работ, услуг) и принятия их на учет представлением счетов-фактур и первичных документов.

По смыслу правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Пленума от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Вместе с тем, даже презумпция добросовестности налогоплательщика не освобождает сторону от обязанности доказывания обстоятельств, на которых она основывает свое требование.

В рассматриваемом случае общество, представляя первичные документы, не подтвердило реальность хозяйственных отношений с ООО «Инстар» и приобретение у него средств индивидуальной защиты в том количестве и в тех суммах, которые заявлены налоговому органу.

Согласно протоколу допроса №25-05/03447 от 16.02.2010 свидетеля – директора ООО «Борей» ФИО9, для заключения договоров приезжали представители ООО «Инстар», фамилии которых не помнит, с уже готовыми договорами, подписанными со стороны ООО «Инстар» директором ФИО5 С директором ООО «Инстар» он не знаком, общение происходило по телефону, номер которого не помнит. Договоры подписывались в офисе общества по адресу: Северодвинск, ул. Южная, 134 «Ж», по этому же адресу принимался и оплачивался товар. Товар принимал или директор общества, или заместитель директора – ФИО10 Деньги за товар выдавались по уже выбитым кассовым чекам. Фактически товар хранился в гараже, расположенном в ГСК «Строитель» в г. Северодвинске. Договор на аренду гаража не заключался, деньги за аренду из средств ООО «Борей» не вносились.

Исполнительный директор ООО «Борей» ФИО10, допрошенный в качестве свидетеля по делу (протоколы допроса №25-05/04705 от 04.03.2010, №25-05/142 от 14.04.2010), показал, что в ООО «Борей» он являлся материально ответственным лицом, в том числе отвечал за сохранность средств индивидуальной зашиты, спецодежды, спецобуви, которые закупались директором общества в Санкт-Петербурге. Сам он никогда спецодежду в офисе ООО «Борей» не принимал, наличные деньги за нее не передавал, в офисе не видел. Бухгалтерские документы (накладные, авансовые расчеты) приносила для росписи главный бухгалтер. С представителями ООО «Инстар» никогда не встречался, не общался. Фактическое наличие товарно-материальных ценностей пересчитывал вместе с начальником производства ФИО11 и менеджером ФИО12

Главный бухгалтер ООО «Борей» ФИО4 в протоколе допроса №25-05/03984 от 24.02.2010 показала, что с директором, бухгалтером, кассиром ООО «Инстар» она никогда не встречалась, по телефону не общалась. В бухучете спецодежда, спецобувь и средства индивидуальной защиты приходовались по накладным и списывались в производство по требованиям.

Допрошенный в качестве свидетеля ФИО11, являвшийся согласно приказам директора общества членом постоянно действующей инвентаризационной комиссии (протокол допроса №25-05/123 от 06.04.2010), показал, что фактически он никогда не участвовал в инвентаризации, место ее проведения назвать не может, так как при этом не присутствовал. Наличие товарно-материальных ценностей не проверял, отношения к этому не имел. Инвентаризационные описи не подписывал. Подпись на ведомостях отрицает.

Свидетель ФИО13, работавшая в ООО Борей в 2006-2008 годах секретарем - делопроизводителем в офисе ООО «Борей» по адресу: <...> «Ж», в протоколе допроса №25-05/03986 от 24.02.2010 показала, что она ни разу не видела, чтобы спецодежда, спецобувь и средства индивидуальной защиты складировались, принимались или выдавались работникам в офисе.

Работники завода ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19 в протоколах допроса показали, что спецодежду спецобувь в ООО «Борей» не получали, у них была своя. ФИО20, ФИО21, ФИО11, ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25 показали, что получали спецодежду, но назвать какой организации она принадлежала: ООО «Борей» или ПО «Севмашпредприятие», не могут.

Доказательства выдачи работникам и списания средств индивидуальной защиты, одежды и обуви в материалах дела отсутствуют.

Кроме того, материалами налоговой проверки подтверждено, что документы от имени должностных лиц ООО «Инстар» подписаны иными лицами, адрес места нахождения и расчетный счет контрагента в первичных документах являются недостоверными, контрольно-кассовая машина, с помощью которой осуществлялись наличные денежные расчеты, в налоговых органах не зарегистрирована.

Анализируя собранные налоговым органом доказательства в совокупности, руководствуясь статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд полагает доказанным со стороны налогового органа вывод об отсутствии реальных хозяйственных операций между ООО «Инстар» и ООО «Борей» по приобретению средств специальной защиты, спецобуви и спецодежды.

Представленные заявителем документы не отвечают признакам достоверности, содержат противоречивые сведения, а потому не могут быть приняты в качестве доказательств обоснованности понесенных расходов в отношении хозяйственных операций с указанным контрагентом, применения по ним налоговых вычетов, а, следовательно, не могут учитываться при исчислении налога на прибыль и НДС.

Решение инспекции о доначислении обществу налога на прибыль и НДС по указанному контрагенту суд находит законным и обоснованным.

Вместе с тем, суд согласен с доводом заявителя о том, что налоговый орган неправомерно не уменьшил налоговую базу по налогу на прибыль на сумму доначисленного единого социального налога.

В силу требований подпункта 1 пункта 1 статьи 264 НК РФ, подпункта 1 пункта 7 статьи 272 НК РФ указанная сумма уменьшает налоговую базу.

Суд не принимает довод инспекции о праве общества на подачу уточненной декларации по налогу на прибыль, в которой спорная сумма будет отражена, поскольку такой вывод противоречит целям и задачам выездной налоговой проверки.

Суд также поддерживает позицию налогового органа в части доначисления ООО «Борей» единого социального налога.

По результатам налоговой проверки инспекция выявила в действиях общества «схему» выплаты начисленной заработной платы физическим лицам через другие, специально созданные для этих целей, организации, применяющие упрощенную систему налогообложения.

Налоговый орган в ходе проверки установил взаимозависимость ООО «Борей» с вновь созданными организациями: ООО «Калаид» и ООО «Борей плюс»; наличие одних и тех же лиц на руководящих должностях организаций; нахождение всех организаций по одному адресу; формальность трудовых отношений работников и созданных организаций; фактическое исполнение работниками организаций трудовых обязанностей в обществе; ограниченность среднесписочной численности рабочих мест в создаваемых
организациях для возможности применения особого налогового режима; отсутствие специализированной деятельности и иной деловой активности организаций ООО «Калаид» и ООО «Борей плюс».

Инспекция делает вывод о том, что вновь созданные организации ООО «Калаид» и ООО «Борей плюс» образованы с целью ухода заявителя от налогообложения ЕСН. ООО «Борей» для выполнения своего основного вида хозяйственной деятельности перевел заключение договоров гражданско-правового характера с работниками рабочих специальностей на формально созданные организации и при этом не начислял и не уплачивал ЕСН. ООО «Калаид» и ООО «Борей плюс» также не начисляли ЕСН, так как они находятся на упрощенной системе налогообложения.

Заявитель, возражая против позиции налогового органа, указывает, что он не осуществлял выплат физическим лицам - работникам других организаций. Во исполнение заключенных договоров ООО «Борей» осуществляло выплаты юридическим лицам, то есть оплачивало услуги по предоставлению персонала, а не выплачивало заработную плату работникам других организаций. Следовательно, общество не осуществляло выплат, являющихся в силу пункта 1 статьи 236 НК РФ объектом обложения ЕСН.

Кроме того, общество не согласно с произведенным инспекцией арифметическим расчетом налога, поскольку полагает, что при определении налогооблагаемой базы по ЕСН, уплачиваемому в федеральный бюджет, необоснованно неучтены суммы начисленных организациями-аутсорсерами страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

Так же, поскольку организации-аутсорсеры услуги по предоставлению специалистов руководящего звена (ФИО9, ФИО4, ФИО26, ФИО27, ФИО10 и ФИО28) обществу не оказывали, что подтверждается актами оказания услуг и табелями учета рабочего времени, обязанность по уплате ЕСН в части суммы налога, подлежащей уплате в Фонд социального страхования Российской Федерации, не может быть возложена на заявителя.

Судом установлены следующие фактические обстоятельства.

В проверяемом периоде ООО «Борей» выполняло работы для ФГУП «ПО «Севмашпредприятие» по договорам подряда №44/09007 от 21 июля 2005 года, №49.52/11040 от 19 сентября 2006 года, №99/12842 от 05 октября 2007 года.

С января 2006 года до августа 2007 года ООО «Борей» принимает на работу рабочих разных специальностей (сборщиков КМС, сварщиков, газорезчиков, электросварщиков, рубщиков), заключает с ними договоры подряда на выполнение работ на объектах заказчика - ФГУП «ПО «Севмашпредприятие».

22 мая 2007 года осуществлена государственная регистрация ООО «Калаид» (ИНН <***>). Учредитель: до 08.05.2008 - ФИО9, после – ФИО13, директор – ФИО9 Юридический адрес и фактическое местонахождение - <...> "Ж". Общество в период с 22.05.2007 по 31.12.2008 применяло упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения – доходы.

23 августа 2007 года осуществлена государственная регистрация ООО «Борей плюс» (ИНН <***>). Учредитель и директор – ФИО10 Юридический адрес и фактическое местонахождение - <...>. Общество в период с 23.08.2007 по 31.12.2008 применяло упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения – доходы.

01 июня 2007 года между ООО «Борей» и ООО «Калаид» заключен договор №1 на оказание услуг по предоставлению специалистов организации для выполнения работ по заявкам общества.

01 сентября 2007 года аналогичный договор заключен между ООО «Борей» и ООО «Борей Плюс».

Согласно условиям договоров, организации-аутсорсеры обязуются оказать ООО «Борей» услуги по предоставлению специалистов для выполнения работ по заявкам общества. Количество, специальность, квалификация, место и срок работы специалистов оговариваются в заявке (гарантийном письме), подаваемой обществом за три дня до указанной в ней даты начала работ.

Материалы налоговой проверки свидетельствуют о том, что основной и единственный вид деятельности ООО «Калаид» и ООО «Борей Плюс» - оказание услуг по предоставлению специалистов составляет 100% доли доходов и поступлений в общей сумме доходов и поступлений. Из денежных средств, перечисленных заявителем организациям – аутсосорсерам, выплачивалась заработная плата работникам по гражданско-правовым и трудовым договорам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 236 НК РФ объектом налогообложения по ЕСН для организаций признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых лицам, указанным в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 Кодекса), а также по авторским договорам.

Налоговая база организаций определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, перечисленных в пункте 1 статьи 236 НК РФ, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц (пункт 1 статьи 237 НК РФ).

Согласно статье 346.11 НК РФ упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, определенными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах. Применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций и ЕСН.

Как следует из материалов дела, между заявителем и ООО «Калаид» и ООО «Борей плюс» заключены договоры возмездного оказания услуг по обеспечению трудовыми ресурсами, на основании которых организации - аутсорсеры предоставляли работников ООО «Борей» для выполнения работ по заявкам на ФГУП «ПО «Севмашпредприятие», а ООО «Борей» обеспечивало этих работников рабочими местами, средствами и материалами производства. До августа 2007 года ООО «Борей» самостоятельно занималось подбором персонала для указанных работ.

В 2007-2008 годах ООО «Калаид» и ООО «Борей плюс» осуществляли только деятельность по обеспечению трудовыми ресурсами ООО «Борей», что подтверждается представленными в материалы дела выписками банка.

Учредителями и руководителями созданных организаций являются должностные лица ООО «Борей».

ФИО9 - учредитель ООО «Борей» и ООО «Калаид» с
даты регистрации организаций и до 8 мая 2008 г.; директор ООО «Борей» (приказ о
приеме на работу от 29.08.2005. № 9); директор ООО «Калаид» (приказ о приеме на
работу от 22.05.2007. № 4) и исполнительный директор ООО «Борей плюс» (приказ о
приеме на работу от 23.08.2007. № 1).

ФИО10 - учредитель ООО «Борей плюс»; директор ООО «Борей плюс» (приказ о приеме на работу от 23.08.2007 №4); исполнительный директор ООО «Борей» (приказ о приеме на работу от 01.09.2005 № 10) и исполнительный директор ООО «Калаид» (приказ о приеме на работу от 01 10.2007 №12).

Главным бухгалтером ООО «Борей», ООО «Калаид» и ООО «Борей плюс» является ФИО4 (приказ о приеме на работу в ООО «Борей» от 05.09.2005 №12, в ООО «Калаид» от 01.06.2007 № 6, в ООО «Борей плюс» от 01.09.2007. № 7).

ФИО13 - секретарь-делопроизводитель ООО «Борей» (приказ о приеме на работу от 10.01.2006 № 3) является учредителем ООО «Борей» и ООО «Калаид» с 8 мая 2008 года.

Согласно протоколам допросов свидетелей (работников), выполняемые ими трудовые функции, должности и фактическое место осуществления трудовой деятельности для работников, работавших ранее по гражданско-правовым договорам с ООО «Борей» при заключении с ними договоров от имени ООО «Калаид» и ООО «Борей плюс», не изменилось.

ФИО19, ФИО23, ФИО29, ФИО11, ФИО30, ФИО25, ФИО21 ФИО24, ФИО20 показали, что они работали по договорам подряда, которые перезаключались с ними систематически, договоры по тексту были все одинаковые, кроме дат. Условия труда, виды работы, размер заработной платы при перезаключении договоров подряда не изменялись.

Главный бухгалтер ООО «Борей», ООО «Борей плюс» и ООО «Калаид» - ФИО4 в протоколе допроса от 24.02.07. № 25-05/03984 показала, что заработная плата работникам, принятым по договорам подряда в ООО «Борей», ООО «Борей плюс» и ООО «Калаид», выплачивалась как на территории завода, так и в офисе.

Материалам дела подтверждается, что фактически функции по подбору персонала занималось ООО «Борей».

ООО «Борей» публиковало рекламные объявления о наборе рабочих.

Рекламные объявления о приглашении на работу были опубликованы в газетах «Медиа» (от 22.09.2008 и 29.09.2008), «Опт и Розница» (от 21.09.2008 и 28.09.2008), «Информ» (от 17 и 24 сентября 2008 и 01.10.2008). Заказчиком публикаций выступало ООО «Борей» в лице его директора ФИО9 В материалы дела представлены копии авансовых отчетов ФИО9 от 19.09.2008, 08.09.2008, 08.09.2008 за публикацию объявлений, акты сдачи-приемки выполненных работ.

Письмом от 25.03.2010 ФИО9 пояснил, что он находил людей для работы в ООО «Борей» и ООО «Калаид» через средства массовой информации и по рекомендации уже работающих у них специалистов.

Согласно письму от 18.03.2010г. № 4, направленному в ответ на требование ИФНС России по г. Северодвинску от 15.03.2010., ООО «Калаид» указало, что договоры на оказание услуг по поиску персонала (работников) с кадровыми агентствами не заключало, рекламные объявления в СМИ не подавало. ООО «Борей плюс» в сопроводительном письме от 22.03.2010. (ответ на требование ИФНС России по г. Северодвинску от 15.03.2010. № 25-05/05559) также не подтвердило факты обращения в кадровые агентства и подачи рекламных объявлений в СМИ с целью набора рабочих.

В письме ОАО «ПО «Севмашпредприятие» от 24.02.2010г. сообщается, что ООО «Борей плюс» и ООО «Калаид» на территории общества подрядные работы не выполняли, допуска, пропуска работникам данных организаций не оформлялись. Допуск оформлялся работникам ООО «Борей», выполнявшим подрядные работы.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, суд согласен с выводом налогового органа о том, что деятельность общества, связанная с заключением с созданными его руководящими работниками и применяющими упрощенную систему налогообложения организациями договоров на предоставление персонала, который фактически выполняет свои трудовые обязанности в ООО «Борей», находясь в трудовых отношениях с этими организациями, квалифицируется как направленная на получение необоснованной налоговой выгоды путем уменьшения налоговых платежей вследствие уменьшения налоговой базы по ЕСН.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 25.02.2009 № 12418/08 указано, что наличие в деле доказательств взаимозависимости организаций и общества; формальности трудовых отношений работников и созданных организаций, а также фактическое исполнение работниками организаций трудовых обязанностей в обществе; отсутствие специализированной деятельности и иной деловой активности организаций позволяют сделать вывод о том, что имеет место создание условий для целенаправленного уклонения от уплаты ЕСН.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

В рассматриваемом случае ООО «Борей» не представило соответствующее обоснование, из которого следовало бы, что налоговая выгода в виде уменьшения налоговой базы по ЕСН не является мотивом применения договоров на предоставление персонала.

Напротив, материалы дела свидетельствуют о наличии взаимозависимости ООО «Борей» с вновь созданными организациями: ООО «Калаид», ООО «Борей плюс»; формальности трудовых отношений работников и организаций - аутсорсеров; фактическом исполнении работниками организаций трудовых обязанностей в обществе; ограниченности среднесписочной численности рабочих мест в создаваемых организациях для возможности применения особого налогового режима; отсутствии специализированной деятельности и иной деловой активности ООО «Калаид» и ООО «Борей плюс».

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 08.04.2004 № 168-О, нормы налогового законодательства применяются добросовестными налогоплательщиками, при этом недопустимо с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создавать схемы для незаконного обогащения за счет бюджетных средств, поскольку это приводило бы к нарушению публичных интересов в сфере налогообложения и к нарушению конституционных прав и свобод других налогоплательщиков.

Результаты налоговой проверки свидетельствуют о том, что вновь созданные организации ООО «Калаид» и ООО «Борей плюс» образованы с целью ухода заявителя от налогообложения ЕСН: ООО «Борей» для выполнения своего основного вида хозяйственной деятельности переводит заключение договоров гражданско-правового характера с работниками рабочих специальностей на формально созданные организации, в связи с чем не является плательщиком ЕСН. ООО «Калаид» и ООО «Борей плюс» также не начисляют ЕСН, поскольку они находятся на упрощенной системе налогообложения.

При таких обстоятельствах суд находит правомерным доначисление ООО «Борей» единого социального налога, пеней и привлечение его к налоговой ответственности.

Заявитель просит признать незаконным и отменить решение инспекции о доначислении ему ЕСН, пеней и привлечения к ответственности в полном объеме, независимо от правовых оснований, ссылаясь на неправильно произведенный налоговым органом расчет суммы налога. По мнению общества, ИФНС необоснованно не произвела расчет по каждому работнику, чем лишила его права на проверку правильности расчета.

Суд обращает внимание общества на то, что налоговый орган в ходе проверки установил, что целью создания ООО «Калаид» и ООО «Борей Плюс» было получение налоговой выгоды самим заявителем, никакой деятельности указанные организации не вели, иным организациям услуги по предоставлению персонала не предоставляли.

Исходя из изложенного инспекция правомерно произвела расчет налога по всем работникам ООО «Калаид» и ООО «Борей Плюс». Факт передачи или не передачи конкретных работников в такой ситуации не имеет правового значения, поскольку организации-аусорсеры нанимали рабочих по гражданско-правовым договорам, непосредственно в целях выполнения работ по заявкам ООО «Борей» для работ на ФГУП «ПО «Севмашпредприятие». Аналогичным образом должен рассчитываться ЕСН с выплат руководящим работникам ООО «Калаид» и ООО «Борей плюс», принятым по трудовым договорам, поскольку деятельность, которую они осуществляли в организациях-аутсорсерах, носила формальный характер, ее целью было освобождение от уплаты ЕСН заявителя.

Согласно пояснениям представителей инспекции, данным суду, в целях определения налоговой базы по ЕСН учтены сведения об общей сумме дохода, представленные ООО «Калаид» и ООО «Борей плюс» в декларациях по уплате страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, декларациях по НДФЛ, сведениях по форме 2-НДФЛ (которые совпадают). Поскольку ООО «Калаид» и ООО «Борей плюс» созданы исключительно с целью получения заявителем необоснованной налоговой выгоды, инспекция правомерно исчислила подлежащий уплате ЕСН исходя из общего количества работников указанных обществ, работавших как по гражданско-правовым, так и по трудовым договорам.

Судом учтено также, что главным бухгалтером всех трех организаций была ФИО4, которая и занималась представлением сведений о доходах в налоговый орган, то есть имела соответствующие сведения о произведенных в пользу работников обществ выплатах. В материалах налоговой проверки имеются декларации, сведения по форме 2-НДФЛ на всех работников ООО «Калаид» и ООО «Борей плюс» (в материалы дела представлены лишь частично – в качестве подтверждающих доказательств), данные о том, кто из работников и когда привлекался по договорам в указанные общества, табеля учета рабочего времени и другие документы, позволяющие проверить правильность расчета инспекции. В соответствии с пунктом 2 статьи 101 НК РФ налогоплательщик вправе знакомиться со всеми материалами налоговой проверки. Доказательств тому, что общество было лишено такого права заявителем суду не представлено.

Вместе с тем, арифметический расчет обществом не оспорен, контрасчет не представлен. Порядок расчета, произведенного налоговым органом, был озвучен представителями инспекции в судебных заседаниях 05.10.2010, 02.11.2010, 22.11.2010, и понятен представителю заявителя. Вопрос применения регрессивной шкалы оценивался налоговым органом. Оснований для ее применения установлено не было. Доказательств обратного общество не представило.

Тот факт, что инспекция не приложила к акту проверки подробный расчет начисленного ЕСН по каждому из работников ООО «Калаид», ООО «Борей плюс» не является нарушением пункта 14 статьи 101 НК РФ, влекущим безусловное признание недействительным спорного решения, поскольку это прямо не предусмотрено Налоговым кодексом РФ.

Что касается доначисления ЕСН в ФСС с выплат работников, принятых по трудовым договорам, суд также не принимает доводы заявителя.

По мнению общества, налоговый орган не учитывает, что организации-аутсорсеры услуги по предоставлению указанных специалистов (ФИО9, ФИО4, ФИО26, ФИО27, ФИО10 и ФИО28) обществу не оказывали, что подтверждается актами оказания услуг и табелями учета рабочего времени. Следовательно, обязанность по уплате ЕСН (в части суммы налога, подлежащей уплате в Фонд социального страхования Российской Федерации) не может быть возложена на заявителя.

Налоговым органом в ходе проверки произведен расчет суммы налоговой базы в части суммы налога, подлежащей уплате в Фонд социального страхования РФ. В налоговую базу включены только выплаты начисленные организацией за налоговый период в пользу физических лиц, принятых по приказам о приеме на работу.

Суд поддерживает выводы налогового органа о создании «схемы» уклонения от уплаты ЕСН, а также о формальном характере деятельности названных специалистов в ООО «Калаид» и ООО «Борей плюс».

Следовательно, поскольку обязанность заявителя уплатить ЕСН является подтвержденной, налоговый орган правомерно исчислил налог подлежащий уплате в ФСС. При этом, при определении налоговой базы были учтены лишь денежные средства, выплаченные работникам, принятым по трудовым договорам (приложение №4). ЕСН с денежных средств, выплаченных рабочим по гражданско-правовым договорам, в соответствии пунктом 3 статьи 238 НК РФ не исчислялся.

Вместе с тем, суд поддерживает довод заявителя о том, что при определении налоговой базы и доначислении ЕСН за 2007 год инспекция необоснованно не применила налоговый вычет в размере начисленных страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

В соответствии с абзацем вторым пункта 2 статьи 243 НК РФ сумма ЕСН (сумма авансового платежа по налогу), подлежащая уплате в федеральный бюджет, уменьшается налогоплательщиками на сумму начисленных ими за тот же период страховых взносов (авансовых платежей по страховому взносу) на обязательное пенсионное страхование (налоговый вычет) в пределах таких сумм, исчисленных исходя из тарифов страховых взносов, предусмотренных ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» № 167-ФЗ.

Как следует из оспариваемого решения, сумма начисленных платежей по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование у ООО «Калаид» и ООО «Борей плюс» в совокупности составила за 2007 год 1 121 570 руб., при этом налоговый вычет применен только в части уплаченных 711 702 руб.

Вместе с тем, исходя из имеющихся в материалах дела Ведомостей уплаты страховых взносов за 2007 - 2009 годы и протоколов к ним, представленных ООО «Калаид» и ООО «Борей Плюс» в органы Пенсионного фонда РФ, следует, что задолженность по уплате страховых взносов за 2007 год у названных организаций отсутствует.

Следовательно, налоговый орган неправомерно не уменьшил сумму доначисленного за 2007 год ЕСН, подлежащего уплате в федеральный бюджет, на 409 868 руб. – на сумму уплаченных страховых взносов в Пенсионный фонд РФ (1 121 570 руб. – начислено, вычет применен на сумму 711 702 руб.).

В соответствии с пунктом 1 статьи 75 НК РФ пенями признается установленная этой статьей денежная сумма, которую налогоплательщик (налоговый агент) должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Пунктом 1 статьи 122 НК РФ предусмотрена налоговая ответственность за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия).

Поскольку инспекция в ходе проверки установила, что обществом несвоевременно и не в полном объеме уплачен ЕСН, она правомерно начислила ООО «Борей» пени за просрочку уплаты налога и привлекла его к налоговой ответственности.

Что касается арифметического расчета сумм пени и штрафа, то доначисление ЕСН за 2007 год в большем размере, чем это предусмотрено законом, повлекло за собой неправильный расчет пени и штрафа в соответствующей части. Оспариваемое решение в данной части суд признает недействительным.

Рассмотрев довод заявителя о наличии в его действиях смягчающего вину обстоятельства: совершение нарушения впервые, суд не находит оснований для уменьшения наложенных на общество санкций в порядке статьи 112 НК РФ.

При этом суд исходит из следующего.

Согласно статье 114 НК РФ налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения. Налоговые санкции устанавливаются и применяются в виде денежных взысканий (штрафов) в размерах, предусмотренных нормами главы 16 Налогового кодекса Российской Федерации. При наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не менее чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 Налогового кодекса Российской Федерации за совершение налогового правонарушения (пункт 3 статьи 114 НК РФ).

Перечень смягчающих ответственность обстоятельств приведен в пункте 1 статьи 112 НК РФ, однако он не носит исчерпывающего характера.

В подпункте 3 пункта 1 статьи 112 НК РФ указано, что обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются в том числе иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

В силу пункта 4 статьи 112 НК РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

В соответствии с пунктом 1 статьи 100.1 НК РФ дела о выявленных в ходе выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 НК РФ. В ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выявляет в том числе обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, учитываемые при определении размера штрафа (подпункт 4 пункта 5 статьи 101 НК РФ).

Из оспариваемого решения налогового органа видно, что при рассмотрении материалов проверки и определении размера подлежащих взысканию с заявителя налоговых санкций инспекция не установила обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика.

Суд также не усматривает таких обстоятельств.

Единственным обстоятельством, на которое ссылается общество, является совершение нарушения впервые.

Вместе с тем, совершение правонарушения впервые не является смягчающим ответственность обстоятельством, поскольку повторное совершение аналогичного правонарушения в силу пункта 2 статьи 112 НК РФ квалифицируется в качестве отягчающего обстоятельства. Более того, добросовестное исполнение обязанностей, предусмотренных статьей 23 и пунктом 1 статьи 45 НК РФ, является нормой поведения налогоплательщика.

В рассматриваемом случае налоговый орган документально подтвердил создание обществом умышленных искусственных ситуаций, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, то есть совершение действий, направленных на нарушение публичных интересов в сфере налогообложения. Выявление такого факта оказалось возможным только в ходе выездной налоговой проверки.

Оценив представленные в материалы дела доказательства и заявленное ходатайство в совокупности, в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд не усматривает обстоятельств, которые смягчают ответственность общества, и не находит оснований для уменьшения размера законно начисленных штрафов.

Арбитражный суд, руководствуясь статьями 96, 106, 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

РЕШИЛ:

Признать недействительным как несоответствующее Налоговому кодексу РФ решениеинспекции Федеральной налоговой службы по городу Северодвинску Архангельской области №25-05/11787 от 30.06.2010 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения общества с ограниченной ответственностью «Борей» в следующей части:

- доначисления налога на прибыль организаций, начисления соответствующей суммы пени и привлечения к налоговой ответственности без исключения из налоговой базы суммы доначисленного единого социального налога;

- доначисления единого социального налога за 2007 год, начисления соответствующей суммы пени и привлечения к налоговой ответственности без учета налогового вычета в размере 409 868 руб. страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

Признать недействительным как несоответствующее Налоговому кодексу РФ требование об уплате налога, сбора, пени и штрафа №13909 по состоянию на 19.08.2010, выставленного на основании оспариваемого решения в соответствующей части.

Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Северодвинску Архангельской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью «Борей» в порядке, установленном Налоговым кодексом РФ.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Обеспечительные меры, принятые определением арбитражного суда Архангельской области от 27 августа 2010 года по делу № А05-9665/2010, сохраняют свое действие в порядке и на условиях, которые определены частями 4, 5 статьи 96 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

После наступления последствий, указанных в частях 4, 5 статьи 96 Арбитражного процессуального кодекса РФ, обеспечительные меры отменяются.

Взыскать с инспекции Федеральной налоговой службы по городу Северодвинску Архангельской области в пользу общества с ограниченной ответственностью «Борей» 4000 руб. 00 коп. государственной пошлины.

Настоящее решение может быть обжаловано в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через арбитражный суд Архангельской области в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия.

Судья А.А.Чурова