Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Архангельской области в составе судьи Звездиной Л.В. при ведении протокола судебного заседания секретарем Короткой С.И., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Добро Про» (ОГРН <***>; адрес: Россия, 163069, г.Архангельск, Архангельская область, наб. Северной Двины, дом 78) к Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Архангельску (ОГРН <***>; адрес: Россия, 163069, г.Архангельск, Архангельская область, ул.Логинова, дом 29) о признании недействительным решения в части, при участии в заседании представителей:

от заявителя – ФИО1.(доверенность 24.08.2021),

от ответчика – ФИО2 (доверенность от 15.12.2020), ФИО3 (доверенность от 03.09.2021),

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Добро Про» (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Архангельску (далее - ответчик, инспекция) о признании недействительным решения инспекции № 2.22-26/3026 от 31.03.2021 в полном объеме, за исключением выводов налогового органа, изложенных в пунктах 2.2.2.1, 2.2.2.2 и 2.2.3.1.

Предмет заявленного требования указан с учетом его уточнения обществом в ходе судебного разбирательства, принятого судом в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ответчик заявленные требования не признал.

Поводом к частичному оспариванию решения инспекции послужили следующие фактические обстоятельства, установленные арбитражным судом при рассмотрении дела.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества за период с 01.01.2016 по 31.12.2018.

В ходе проверки ответчик установил, что в проверяемый период общество применяло упрощенную систему налогообложения (далее – УСН) с объектом налогообложения «доходы, уменьшенные на величину расходов» (2016-2017 годы) и с объектом налогообложение «доходы» (2018 год). Кроме этого, общество применяло систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход (далее – ЕНВД) в отношении деятельности по оказанию услуг общественного питания через объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей - ресторан «Почтовая контора 1786 г.», расположенный по адресу: <...>; при этом налоговая база определялась заявителем с учетом физического показателя «площадь зала обслуживания посетителей» 142 кв. метра.

Инспекция при проверке выявила, что общество умышленно занизило физический показатель «площадь зала обслуживания посетителей» с целью неправомерного применения системы налогообложения в виде ЕНВД при оказании услуг общественного питания на указанном объекте организации общественного питания. Фактически общество оказывало услуги общественного питания в упомянутом ресторане на площади, превышающей 150 кв. м. В этой связи полученная заявителем выручка от оказания услуг общественного питания в указанном ресторане учтена инспекцией при определении налоговой базы по налогу, уплачиваемому в связи с применением УСН.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки инспекция вынесла решение № 2.22-26/3026 от 31.03.2021 о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения. Данным решением общество привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), в виде взыскания штрафа в сумме 91 923,18 руб. (с учетом обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения). Кроме этого, указанным решением заявителю предложено уплатить недоимку по налогу, уплачиваемому в связи с применением УСН, в размере 10 166 545 руб., пени за несвоевременную уплату налога в сумме 3 949 044,59 руб. При этом решением установлено исчисление ЕНВД в завышенных размерах в общей сумме 629 368 рублей.

Управление Федеральной налоговой службы по Архангельской области и Ненецкому автономному округу решением № 07-10/1/09984 от 16.07.2021 оставило апелляционную жалобу общества без удовлетворения.

Не согласившись с решением инспекции в части, общество обратилось в суд. При этом заявитель указывал, что оспариваемое решение не соответствует положениям налогового законодательства, нарушает его права в сфере предпринимательской деятельности, поскольку площадь зала обслуживания ресторана «Почтовая контора 1786 г.» не превышает 150 кв. м, инспекция не доказала, что общество оказывало услуги общественного питания на площади 214,6 кв.м. По мнению общества, инспекция при расчете площади зала обслуживания неправомерно включила в эту площадь эвакуационный путь; зону музыкантов, на которой располагается рояль, зону диджея и площадь для выступления музыкантов, расположенные в зале «Бар» ресторана; кассовые зоны, расположенные в залах «Бар» и «Галерея»; винный шкаф, расположенный в зале «Бар»; площадь для прохода сотрудников ресторана на летнюю террасу; площадь проходов между залом «Бар» и залом «Галерея». Кроме этого, ответчиком не доказано совместное использование зала «Бар» и «Летней террасы», не доказана и умышленность действий общества.

Проанализировав представленные в материалы дела доказательства, объяснения представителей участвующих в деле лиц, суд пришёл к следующим выводам.

В проверяемом периоде в налоговом законодательстве действовали положения главы 26.3 НК РФ, устанавливающие систему налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается НК РФ, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов и т.д. и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Согласно подпункту 8 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности может применяться в отношении деятельности по оказанию услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания. Для целей главы 26.3 НК РФ оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

Под услугами общественного питания понимаются услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга. К услугам общественного питания не относятся услуги по производству и реализации подакцизных товаров, указанных в подпунктом 3 пункта 1 статьи 181 НК РФ (абзац 19 статьи 346.27 НК РФ).

Пунктом 3 статьи 346.29 НК РФ установлено, что для исчисления суммы ЕНВД для отдельных видов деятельности в отношении деятельности по оказанию услуг общественного питания через объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, используется физический показатель «площадь зала обслуживания посетителей».

В силу абзаца 23 статьи 346.27 НК РФ площадью зала обслуживания посетителей признается площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Согласно абзацу 24 статьи 346.27 НК РФ в целях главы 26.3 НК РФ к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Как следует из материалов дела, между обществом (арендатор) и ФГБУ «Национальный парк «Кенозерский» (арендодатель) заключен договор аренды государственного имущества от 21.10.2014, согласно которому общество принимает во временное пользование нежилые помещения первого этажа здания «Почтовая контора 1786 г.», расположенные по адресу: <...>, для размещения предприятия общественного питания общей площадью 368,37 кв. м (в договоре приведена расшифровка помещений и их площади по техническому паспорту помещения).

Из договора вытекает, что передаваемое в аренду имущество находится в собственности Российской Федерации и закреплено за арендодателем на праве оперативного управления, при этом имущество расположено в здании – памятнике архитектуры, состоящем на государственной охране, включенном в перечень объектов культурного наследия.

В ходе проверки общество представило инспекции вместе с упомянутым договором аренды план помещений ресторана, утвержденный 01.09.2015 директором арендодателя (далее – план помещений от 01.09.2015), на котором помещениям ресторана присвоены цифровые обозначения, а в экспликации помещений содержатся их наименования и площадь.

Инспекция установила, что данные о фактическом размере площади зала обслуживания посетителей по объекту организации общественного питания - ресторан «Почтовая контора 1786 г.» (далее – объект, ресторан), указанные в плане первого этажа, являющемся частью технического паспорта упомянутого объекта по состоянию на 10.04.2009, а также в плане помещений от 01.09.2015 и в налоговых декларациях по ЕНВД отличаются между собой.

Так, согласно плану помещений из технического паспорта, выполненного по состоянию на 10.04.2009, площадь помещений первого этажа составляет 223,9 кв. м, по плану помещений от 01.09.2015 площадь составила 185,93 кв. м. При этом в налоговых декларациях по ЕНВД в проверяемый период общество указывало площадь 142 кв. м.

Инспекция в ходе проверки провела осмотр территорий и помещений общества, результаты которого отражены в протоколе осмотра территорий, помещений от 26.08.2020 № 2.21-26/б/н. В данном протоколе содержится следующая информация:

«Помещения ресторана представляют собой три зала для обслуживания посетителей, в том числе «Зал Галерея», «Зал Бара» и «Белый зал». При входе расположен холл, гардеробы, два санузла. Из холла есть вход в «Лавку Беккера».

В «Зале Галерея» установлено 8 столиков, в том числе 4 круглых маленьких, 3 прямоугольных и один большой стол в ВИП-зале за шторкой («Зал Галерея» обозначен в плане помещений 1-го этажа здания как зал № 3).

«Зал Бара» (обозначен в плане помещений 1-го этажа здания как зал № 2) расположен перпендикулярно «Залу Галерея», в нем находится 7 столиков (на 20 посадочных мест), также в нем находится барная стойка, при входе в зал имеется рояль, у дальней стены имеется винный шкаф.

Из «Зала Бара» имеется вход в «Белый зал». В «Белом зале» (в плане помещений 1-го этажа здания обозначен номером 1) имеется 12 (двенадцать) столиков, также вдоль стены, отделяющей «Белый зал» от кухни, установлен винный шкаф (на расстоянии от стены примерно в один метр).

Контрольно-кассовая техника установлена в «Зале Бара» (на барной стойке) /АТОL Ерrint 22Hi заводской № 00106309577605, а также установлена в «Лавке Беккера» Ритейл 01ф заводской № 0134920012015590.

В «Зале Бара» около рояля имеется место диджея. Винный шкаф в «Зале Бара» расположен у стены, противоположной входу в зал».

В протоколе осмотра также отражено, что на улице вдоль фасада здания ресторана установлена «Летняя терраса» ресторана с левой стороны от входа в ресторан, на «Летней терассе» находятся 7 столиков для обслуживания посетителей.

По договору об оказании услуг № 309-д от 06.08.2020, заключенным инспекцией с исполнителем – ООО «Архангельская коммерческая строительная компания» (далее – ООО «АКСК»), последний произвел натуральные замеры залов для обслуживания посетителей в ресторане и изготовил графический план с отображением экспликации и площади помещений. Согласно замерам, фактическая площадь зала обслуживания посетителей ресторана составила 207,1 кв.м., в том числе: зал обслуживания № 1 (зал «Галерея») - 75,5 кв. м, зал обслуживания № 3 («Белый зал») - 63,6 кв. м, зал обслуживания № 5 («Зал Бара») - 68 кв. м, открытая веранда 41,5 кв. м.

Инспекция также установила, что в летний период времени в 2017-2018г.г. для обслуживания посетителей в ресторане, помимо вышеуказанных залов, использовалась площадь открытой веранды – «Летняя терасса».

Из материалов дела следует, что в налоговых декларациях по ЕНВД физический показатель, характеризующий осуществляемый вид деятельности - «площадь зала обслуживания посетителей», указан на основании плана помещений от 01.09.2015.

При установлении обстоятельств изготовления данного плана помещений ответчик выявил, что план и экспликация помещений первого этажа здания «Почтовая контора», утвержденные 01.09.2015 руководителем арендодателя, являются планом и экспликацией, выполненными обществом безвозмездно своими силами с помощью бесплатных программ в сети Интернет в октябре 2014 года во время заключения договора аренды. Он является приблизительным планом размещения залов ресторана. Данные обстоятельства подтверждены обществом в его письме от 28.08.2020 № 3/08-20, представленном на требование инспекции.

Изменения в технический паспорт в связи с выполнением в 2015 году работ по ремонту первого этажа здания ни обществом, ни арендодателем не вносились.

Как следует из материалов дела, для получения лицензии на розничную продажу алкогольной продукции заявитель представил в министерство агропромышленного комплекса и торговли Архангельской области (далее - министерство) план помещений от 01.09.2015.

По требованию ответчика министерство представило акты проверки общества при осуществлении лицензионного контроля за розничной продажей алкогольной продукции № 720алк от 22.08.2017 и № 717алк от 16.08.2018. В частности, в пункте 2.4 акта проверки № 720алк от 22.08.2017 указано, что общая площадь торгового зала, расположенного в помещениях (их частях) № 16, № 18 - № 24, № 37, № 39, составляет 218,95 кв.м. В пункте 4.4 акта проверки № 717алк от 16.08.2018 указано, что общая площадь торгового зала, расположенного в помещениях и их частях № 16-23, а также в помещениях 2, 38 и 39, составляет 216,9 кв.м.

Таким образом, общая площадь помещений, использованных заявителем для розничной продажи алкогольной продукции в ресторане, фактически составляла 218,95 кв.м в 2017 году и 216,9 кв.м в 2018 году, что значительно превышает площадь помещений зала обслуживания посетителей ресторана, отраженную как в плане помещений от 01.09.2015, так и в налоговых декларациях по ЕНВД.

В ходе проверки инспекция также установила, что помещение зала обслуживания посетителей ресторана («Белый зал») формально разделено обществом на два помещения, в том числе на «зал обслуживания посетителей» и «сервировочную». Факт разделения этого помещения не отражен ни в инвентаризационных (правоустанавливающих) документах, ни фактическими перепланировками.

В действительности же, по мнению ответчика, в проверяемый период «Белый зал» ресторана использовался для обслуживания посетителей на всей площади зала. Данный факт подтверждается документами, представленными следующими организациями, которым оказаны услуги по организации питания в «Белом зале» ресторана: АО «Нордавиа - Региональные авиалинии» (октябрь 2017 г.), ФГУП «Росморпорт» (апрель, ноябрь 2016 г., январь 2018 г.), администрация МО «Город Архангельск» (апрель, июнь 2017 г.), ФГБУ «Госкорпорация по ОрВД» (июль 2017 г.), АО «АГД Даймондс» (сентябрь 2016 г.), АО ЦУГА «РусАэро» (май, сентябрь 2018 г.). Эти организации представили на проверку гостевые счета (квитанции) об оплате заказа, в которых, помимо прочего, указана информация о наименовании зала (ресторан «Белый зал»), номер стола, дата и номер заказа. Общество оформляло также акты об оказании услуг общественного питания, счета-заказы с наименование заказанных блюд, их количеством, стоимостью, гостевые счета и пр.

Кроме этого, инспекция установила, что заявитель для обслуживания посетителей использовал площадь в размере 28,45 кв.м, обозначенную в плане помещений от 01.09.2015 под № 20 «Сервировочная». Площадь, указанная в плане помещений от 01.09.2015 как «Сервировочная», отделена от помещения № 11 предметом мебели - «винным шкафом», установленным в центре одного помещения, не имеющего других разделительных перегородок.

В ходе осмотра помещений ресторана инспекцией установлено, что обозначенные в плане помещение № 20 «Сервировочная» и помещение № 11, названное «Белым залом», образуют одно большое помещение для обслуживания посетителей, на котором по всему периметру (площади) расставлены столики для обслуживания посетителей ресторана. Предмет мебели «Винный шкаф», который мог бы послужить для разделения общей площади помещения на помещение № 20 - «Сервировочная» и помещение № 11, установлен в непосредственной близости от стены, отделяющей «Белый зал» от кухни ресторана, и расположен вдоль этой стены на расстоянии около одного метра от нее, что подтверждается приложением № 1 к протоколу осмотра о 26.08.2020. Установленный таким образом «Винный шкаф» образует «коридор», расположенный за шкафом, способный служить только проходом из зала обслуживания посетителей в кухню ресторана, исключающий его использование под «Сервировочную».

Данный факт подтверждается также фотографиями из сети «Интернет» и допросами свидетелей - посетителей ресторана и сотрудников общества.

Так, инспекция допросила свидетеля ФИО4, являющегося индивидуальным предпринимателем и осуществлявшего выполнение ремонтных работ в ресторане по договору, заключенному с обществом. По представленной данному свидетелю на обозрение экспликации помещений № 11 и № 20 последний показал, что его работники выполняли ремонт фактически одного помещения, это было не два, а один большой зал. Винный шкаф был сделан работниками ФИО4, установлен на расстоянии полутора метров от стены, отделяющей большой зал от кухни. Указанный винный шкаф к полу не крепился, и может быть передвинут. Этот шкаф фактически делит большой зал на обеденный зал и подсобное помещение.

Свидетель ФИО5, являющаяся главным бухгалтером ФГБУ «Национальный парк «Кенозерский» в 2017-2018г.г., показала, что сданный в аренду «Белый зал» представляет из себя прямоугольное помещение без перегородок. По периметру зала стояли диваны. В самом зале установлены столы для посетителей. В зале имеется два выхода в зал бара (№ 12). Также в «Белом зале» имеется винный шкаф, который расположен в полутора метрах от стены, отделяющей данный зал от кухни.

Свидетель ФИО6, посещавший ресторан, показал, что «винный шкаф» служит для прохода обслуживающего персонала, он расположен непосредственно около стены, в которой имеются двери для входа на кухню. Такие же показания даны свидетелями ФИО7 (повар-грильщик в 2017 г.), ФИО8 (старший официант в период с 2016 г. по июль 2017 г.), ФИО9 (бармен с марта по сентябрь 2017г.), посетителями ФИО10, ФИО11

Инспекция установила, что кроме помещений залов обслуживания посетителей «Белый зал», «Галерея» и «Бар» в летнее время для обслуживания посетителей в составе единого объекта ресторана обществом использовалась также «Летняя терраса». Терраса установлена вдоль уличного фасада объекта культурного наследия «Здание Почтовой конторы» на отмостке здания, шириною до асфальтированной пешеходной дорожки.

Общество в ходе проверки представило приказы от 26.06.2017 и от 23.07.2018 «Об организации летней досуговой площадки при ресторане «Почтовая контора 1786», в которых определен период работы такой площадки и указано о закрытии в период использования досуговой площадки («Летней террасы») «Барного зала».

С целью установления фактов эксплуатации «Летней террасы» инспекция запросила информацию у ФГБУ «Национальный парк «Кенозерский», провела допросы свидетелей, осуществила обмеры «Летней террасы».

Как следует из сообщения ФГБУ «Национальный парк «Кенозерский», представленному по запросу ответчика, между уполномоченным органом в области охраны объектов культурного наследия и обществом заключено отдельное охранное обязательство на арендуемые помещения. Заявитель самостоятельно проводит процедуры согласования ремонтных и других работ с уполномоченным органом, в том числе на устройство «Летней террасы» для обслуживания посетителей.

Инспекция по охране объектов культурного наследия Архангельской области сопроводительным письмом № 409/414 от 23.03.2020 представила ответчику документы, свидетельствующие о факте эксплуатации обществом «Летней террасы» в летнее время 2017 и 2018 гг. (протокол № 12 от 14.11.2017 об административном правонарушении, подтверждающий факт возведения деревянного настила - «Летней террасы», письмо от 13.06.2018 № 409/756 о согласовании заявителю установки «Летней террасы»).

Помимо этого, в сети «Интернет» на странице заявителя в социальной сети «ВКонтакте» размещены фотографии, подтверждающие факт устройства и эксплуатации «Летней террасы» для обслуживания посетителей вдоль уличного фасада объекта «Здание Почтовой конторы» в проверяемый период. Данные фотографии представлены в материалы дела. Использование «Летней террасы» подтверждается также показаниями свидетелей.

Согласно замерам площадей зала обслуживания посетителей ресторана, осуществленным ООО «АКСК», площадь «Летней террасы» для обслуживания посетителей составляет 41,5 кв.м.

Ссылка общества на то, что в период эксплуатации «Летней террасы» услуги общественного питания в помещении зала «Бар» не оказывались, опровергается показаниями свидетелей ФИО9 (бармен), посетителя ресторана ФИО12, документами и информацией, полученными в ходе проведения мероприятий налогового контроля. Кроме этого, заказчик АО ЦУГА «РусАэро» представил на проверку документы, свидетельствующие об одновременном использовании в летнее время зала «Бар» и «Летней террасы» ресторана для оказания услуг питания. В частности, в квитанции от 21.08.2017 об оплате заказа № 54069 указано следующее: ООО «Добро Про», ресторан «Почтовая контора 1786 г.», 21.08.2017, заказ 54069, кассир ФИО13, официант ФИО13, зал: «Зал Бара», стол: 14, наименование блюд, их количество и стоимость заказа - 41 325 руб.

Помимо этого, как следует из допроса свидетеля ФИО14, в ресторане алкогольная продукция, напитки для подачи посетителям в любое время года готовилась/разливалась барменом в «Зале бара». Кофемашина была установлена в «зоне бара» находящейся в «Зале бара». Кофе, коктейли и чай для посетителей ресторана готовились барменом в «зоне бара», находящейся в «Зале бара». Данный факт также свидетельствует о том, что «Зал бара» в период работы «Летней террасы» в летнее время 2017-2018 гг. был открыт, в нем производилось обслуживание посетителей ресторана.

Факт работы зала «Бар» и его использования для обслуживания посетителей в период работы «Летней террасы» подтверждается и фотографиями, размещенными на странице общества в социальной сети «Вконтакте» (фотографии от 17 июня, 10, 17, 21, 22, 28 июля, 5 и 18 августа 2017 года, от 12, 20 и 27 июля 2018 года). Документы, свидетельствующие о закрытии зала «Бар» на летний период времени, заявитель ни инспекции, ни суду не представил.

Проанализировав в совокупности приведенные выше обстоятельства и собранные в ходе проверки доказательства, ответчик пришел к выводу о том, что общество совершило умышленные действия по созданию схемы уклонения от уплаты налога по УСН, выразившиеся в сознательном искажении налоговых обязательств путем формального уменьшения площади зала обслуживания посетителей по объекту организации общественного питания, расположенного в ресторане «Почтовая контора 1786 г.», с целью сохранения права на применение специального режима в виде ЕНВД при фактическом использовании всей площади зала обслуживания посетителей.:

- за счет занижения площади зала обслуживания посетителей ресторана, указанной в правоустанавливающих документах. Для отражения в налоговых декларациях по ЕНВД физического показателя, характеризующего осуществляемый вид деятельности - «площадь зала обслуживания посетителей», общество использовало план помещений от 01.09.2015, в котором указаны площади помещений, не соответствующие фактическим их размерам, отображенным в плане помещений 1-го этажа здания технического паспорта данного объекта недвижимого имущества;

- за счет формального разделения площади одного из помещений зала обслуживания посетителей ресторана на два помещения, в том числе на «зал обслуживания посетителей» и «сервировочную», факт разделения которых не отражен ни в инвентаризационных (правоустанавливающих) документах, ни фактической перепланировкой. При этом заявитель при осуществлении деятельности по оказанию услуг общественного питания фактически обслуживал посетителей ресторана на всей площади формально разделенного помещения.

Кроме того, с целью соответствия требованиям, установленным налоговым законодательством для применения специального режима налогообложения в виде ЕНВД, общество в налоговых декларациях по ЕНВД не отразило площадь «Летней террасы», установленной вдоль фасада здания ресторана и использовавшейся для обслуживания посетителей в летний период времени в 2017-2018 годах.

Общество не согласно с оспариваемым решением инспекции, полагая, что пожарные проходы (эвакуационные пути) не включаются в площадь зала обслуживания, поскольку не предназначены для приема пищи посетителями и для их досуга, однако инспекция при расчете площади зала обслуживания и суммы налога не исключила эвакуационные пути. Данные части помещений используются как часть помещения для прохода посетителей в зал обслуживания, для прохода сотрудников в рабочие зоны, а также в качестве эвакуационного пути в случае чрезвычайной ситуации. Инспекция в ходе проверки не провела замеры пожарных проходов, не привлекла специалиста в области пожарной безопасности для осуществления замеров. Общество указывало, что у него имелся план эвакуации, в нем конструктивно выделена площадь эвакуационных проходов, данный план является инвентаризационным документом

Оценив данный довод общества, суд приходит к следующим выводам.

Согласно нормам НК РФ в площадь зала обслуживания посетителей и проведения досуга не включаются лишь помещения, которые непосредственно в обслуживании посетителей не участвуют (кухня, место раздачи и подогрева готовой продукции, место кассира, подсобные помещения и т.д.). Положениями НК РФ не предусмотрена возможность уменьшения физического показателя «площадь зала обслуживания посетителей» на эвакуационные пути и проходы в этих залах.

Нормы законодательства, связанные с требованиями пожарной безопасности, а именно, Федеральный закон от 22.07.2008 № 123-ФЗ «Технический регламент о требованиях пожарной безопасности» (далее - Закон № 123-ФЗ), Свод правил СП 1.13130 «Системы противопожарной защиты. Эвакуационные пути и выход», пункт 4.1 СНиП 21-01-97 и другие указывают на необходимость наличия эвакуационных путей в пределах помещения, которые должны обеспечивать возможность безопасного движения людей через эвакуационные проходы из помещения в случае возникновения пожара. При этом они могут быть выделены конструктивно и обозначены в техническом плане или иметь условные границы при нахождении в зале обслуживания посетителей.

В соответствии с пунктом 49 статьи 2 Закона № 123-ФЗ эвакуационный путь (путь эвакуации) - путь движения и (или) перемещения людей, ведущий непосредственно наружу или в безопасную зону, удовлетворяющий требованиям безопасной эвакуации людей при пожаре.

Однако ни в плане помещений от 01.09.2015, который общество использовало для отражения в налоговых декларациях по ЕНВД физического показателя, характеризующего осуществляемый вид деятельности, ни в плане помещений первого этажа здания «Почтовая контора», являющегося составной частью технического паспорта данного объекта, выполненного по состоянию на 10.04.2009, эвакуационные проходы конструктивно не выделены и не обособлены.

В настоящем случае пути к эвакуационному выходу представляют собой проходы между столами в залах ресторана и к выходам из помещения зала. Эти же проходы (пути к эвакуационному выходу) используются в предпринимательской деятельности ресторана для прохода посетителей к столам, обслуживания официантами (прием заказов, разноска заказанных блюд, напитков и т.д.). Без наличия проходов между столами, указанными в плане эвакуации как пути к эвакуационному выходу, невозможно оказание услуг для посетителей ресторана в залах обслуживания «Галерея», «Белый» и «Бара».

В частности, посетители ресторана вышеназванных залов имеют возможность прохода к столам только через проходы, указанные в плане эвакуации, как эвакуационные пути. Обслуживание посетителей официантами также возможно только путем подхода к столикам посетителей для приема заказов, разноски блюд и напитков через эвакуационные пути, что подтверждается фотографиями залов обслуживания посетителей.

Фактически эвакуационные пути используются для прохода посетителей в залы к столам и выходу из ресторана, то есть непосредственно используются для осуществления деятельности по организации общественного питания. Следовательно, площади путей эвакуации подлежат учету при расчете площади (физического показателя), используемой в целях применения режима налогообложения ЕНВД.

Ссылка заявителя на тот факт, что эвакуационные пути отражены на плане эвакуации, который является инвентаризационным документом, судом также отклоняется.

Как следует из представленной в материалы дела плана эвакуации людей при пожаре помещений ресторана «Почтовая контора 1786», утвержденного руководителем общества 23.09.2015, на нем размещены знаки и символы средств пожарной безопасности, эвакуационных выходов, условные обозначения в виде стрелок, указывающие, как это следует из расшифровки, направление (путь) эвакуации к основному и эксплуатационному выходам. Между тем в плане эвакуации отсутствуют сведения о длине, ширине и площади путей эвакуации, т.е. размеры путей эвакуации данным документом не определены. Следовательно, само общество при исчислении площади как физического показателя по ЕНВД в оспариваемый период учитывало эти эвакуационные пути. К тому же, общество не представило доказательств того, что составление плана производилось квалифицированным специалистом, имеющим соответствующий разрешительный документ, с использованием поверенных средств измерения.

Поэтому с учетом требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) план эвакуации суд не признает относимым, допустимым, достоверным и достаточным доказательством.

Общество представило суду результаты экспертизы противопожарного состояния объекта защиты здания ресторана «Почтовая контора 1786 г.», согласно которым общая площадь путей эвакуации ресторана составила 110 кв. м. Указанное доказательство, по мнению заявителя, свидетельствует о факте отсутствия превышения обществом предельно допустимой площади зала обслуживания посетителей в 150 кв. м

Оценив данное доказательство, суд отмечает следующее.

Результаты экспертизы противопожарного состояния объекта защиты здания ресторана «Почтовая контора 1786 г.» (далее - результаты экспертизы) выполнены председателем совета Архангельского областного отделения Общероссийской общественной организации «Всероссийское добровольное пожарное общество» (далее – АОО ВДПО) ФИО15 в 2021 году. Согласно материалам дела ФИО15 присвоена квалификация инженера по специальности «пожарная безопасность», он аттестован на осуществление деятельности в области независимой оценки пожарного риска (аудита пожарной безопасности). При этом общество не представило информации о стаже экспертной деятельности данного лица.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ основными видами деятельности АОО ВДПО являются: деятельность прочих общественных организаций, не включенных в другие группировки; ремонт электрического оборудования; монтаж промышленных машин и оборудования; торговля оптовая неспециализированная; образование дополнительное детей и взрослых; прочее, не включенное в другие группировки. Как видно, среди заявленных видов деятельности АОО ВДПО отсутствует экспертный вид деятельности

Представленная суду лицензия №29-Б/00001 от 06.03.2014 выдана АОО ВДПО на осуществление деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений с указанием конкретного вида, выполняемых работ в составе лицензируемого вида деятельности; виды работ по проектированию среди них отсутствуют.

В соответствии с пунктом 4 приложения № 5 приказа МЧС России от 25.07.2016 № 395 «Об аттестации экспертов, привлекаемых МЧС России к проведению мероприятий по контроля» эксперт должен оформлять результаты проведенных экспертиз соответствующими заключениями.

Как следует из результатов экспертизы, эксперт в обоснования выводов ссылается на следующую литературу: Закон № 123-ФЗ, Правила противопожарного режима в Российской Федерации, утвержденные постановлением Правительства РФ от 16.09.2020 N 1479, СП 1.13130.2020 «Системы противопожарной защиты. Эвакуационные пути и выходы».

Суд отмечает, что Свод правил «СП 1.13130.2020 Системы противопожарной защиты. Эвакуационные пути и выходы» вступил в действие с 19.09.2020, постановление Правительства РФ от 16.09.2020 №1479 вступило в силу с 01.01.2021, тогда как проверяемый налоговый период деятельности общества 2016-2018г.г. При этом Свод правил «СП 1.13130.2009 Системы противопожарной защиты. Эвакуационные пути и выходы», на который имеется ссылка в тексте, не поименован в списке использованной литературы. К тому же результат экспертизы не содержит указания на методики, разработанные компетентным органом, которым руководствовался эксперт при определении расчетных величин;

Согласно части 2 статьи 1 Закона № 123-ФЗ положения закона об обеспечении пожарной безопасности объектов защиты обязательны для исполнения при проектировании, строительстве, капитальном ремонте, реконструкции, разработке технической документации на объекты защиты. Частью 4 статьи 4 Закона № 123-ФЗ установлено, что в случае, если положениями настоящего закона устанавливаются более высокие требования пожарной безопасности, чем требования, действовавшие до дня вступления в силу соответствующих положений настоящего Федерального закона, в отношении объектов защиты, которые были введены в эксплуатацию либо проектная документация на которые была направлена на экспертизу до дня вступления в силу соответствующих положений настоящего закона, применяются ранее действовавшие требования;

С учетом приведенных норм права, ссылка в результатах экспертизы на СП 1.13130.2009 не подлежит применению к зданию, построенному в 1786 г.

Кроме того, согласно пункту 1 части 1 статьи 42 Федерального закона № 384-ФЗ от 30.12.2009 «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений» (далее – Закон № 384-ФЗ) требования к зданиям и сооружениям, а также к связанным со зданиями и сооружениями процессам эксплуатации, в том числе в области обеспечения пожарной безопасности, установленные данным законом, не применяются в отношении зданий и сооружений, введенных в эксплуатацию до вступления в силу таких требований, вплоть до реконструкции или капитального ремонта здания или сооружения.

В пункте 39 приказа МЧС России от 16.03.2007 N 140 указано, что требования пожарной безопасности, изложенные во вновь принятых нормативных документах, не распространяются на существующие объекты, здания, сооружения, введенные в эксплуатацию в соответствии с ранее действовавшими нормативными документами.

Письмом МЧС от 02.06.2011 № 19-3-1-2086 «О применении ПТЭЭП, ПУЭ, СНиП» разъяснено, что при рассмотрении нарушений строительных норм и правил (СНиП), непосредственно связанных с требованиями пожарной безопасности, следует учитывать, что на здания, строения, сооружения, запроектированные и построенные по действовавшим ранее нормам, требования новых нормативных документов не распространяются.

В связи с этим действие указанных экспертом нормативных актов распространяется на отношения, возникшие после их вступления в силу, в отношении здания 1786 г. постройки их применение экспертом не обосновано.

Кроме того, Свод правил СП 1.13130 определяет требования пожарной безопасности к эвакуационным путям в пределах помещения, обеспечение возможности безопасного движения людей через эвакуационные проходы из помещения в случае возникновения пожара. Правила не содержат запрета использования условных эвакуационных проходов в период обычной хозяйственной деятельности организации.

В отношении ответа эксперта на вопрос о классе функциональной пожарной опасности ресторана суд отмечает, что он сделан без учета назначения здания - объект культурного наследия. Постановлением Администрации Архангельской области от 02.07.1992 N 200 «О принятии на государственную охрану памятников Архангельской области» объект «Почтовая контора», расположенный по адресу: <...>, принят на государственную охрану памятник истории и культуры Архангельской области.

Из результатов экспертизы вытекает, что эксперт сделал вывод о наличии эвакуационных путей и их размере 110 кв. м в периоде 2016-2018 гг. при отсутствии документального подтверждения настоящего факта, поскольку в договоре аренды имущества, акте приема передачи имущества, техническом паспорте спорного помещения площади, занятые эвакуационными путями, не указаны, расчетная часть площади этих путей не приведена.

Общество, представляя суду результаты экспертизы, в которых, в частности, указано на невозможность размещения на путях эвакуации различных предметов и оборудования, не дало объяснений относительно того, в связи с какими нормами права в проверяемом периоде заявитель устанавливал столы для обслуживания посетителей на путях эвакуации (данный факт подтверждается представленными в материалы дела фотографиями «Белого зала» ресторана). Доказательств, опровергающих факт использования обществом площади эвакуационных путей в период 2016-2018 годов, суду не представлено.

В связи с этим результаты экспертизы не являются относимым, допустимым, достоверным и достаточным доказательством, а доводы общества со ссылкой на это доказательство подлежат отклонению.

Ссылка заявителя на судебную практику, согласно которой недопустимо включать площади эвакуационных путей в площадь зала обслуживания посетителей, является несостоятельной, поскольку дела, на которые ссылалось общество, были рассмотрены по иным фактическим обстоятельствам. В соответствии с приведенной заявителем судебной практикой эвакуационный выход дожжен исключаться из площади зала обслуживания посетителей в связи с одновременным наличием следующих условий: выделение спорной площади в инвентаризационных и правоустанавливающих документах; отсутствие фактического использования данной площади для целей предпринимательской деятельности; наличие прохода обусловлено конструктивной особенностью здания.

Между тем по настоящему делу в инвентаризационных и правоустанавливающих документах в отношении помещений ресторана площадь эвакуационных проходов (путей) не выделена, наличие прохода не обусловлено конструктивной особенностью здания, площади, которые, по мнению заявителя, должны быть исключены, используются при осуществлении облуживания посетителей и, более того, без использования указанных площадей обслуживание посетителей в принципе невозможно.

Довод заявителя о том, что из площади зала обслуживания инспекции необходимо было исключить площади кассы в зале «Бар» и «Галерея», рояля и зоны диджея, площадки для музыкантов, винного шкафа в зале «Бар», прохода для сотрудников на «Летней террасе», коридоров из зала в зал, судом оценен и отклоняется по следующим основаниям.

Согласно экспликации к техническому паспорту ресторана кассы, рояль, площадка для диджея и музыкантов, шкаф в зале «Бар», проход на летней террасе для сотрудников (отдельный от прохода для посетителей) не обозначены, не выделены в отдельную конструктивно-обособленную функциональную зону, исключающую доступ к ним посетителей ресторана, а включены в общую площадь залов обслуживания. При этом рояль не установлен на сцене или помосте, место диджея и музыкантов также не ограничено какими-либо конструкциями, не возвышается над уровнем пола. Кассовые аппараты являются мобильными (переносными), не крепятся к полу неподвижно. Коридоры между залами «Белый» и «Бар», а также между залами «Бар» и «Галерея» отсутствуют, залы являются смежными, посетители и работники ресторана перемещаются из зала в зал через входы. Проход на «Летней террасе» для сотрудников и посетителей единый.

Указанные обстоятельства подтверждается, помимо прочего, показаниями свидетелей ФИО6, ФИО7, ФИО9, ФИО10, а также схемой, выполненной ООО «АКСК», и техническим паспортом.

Следовательно, площадь, занимаемая кассами в зале «Бар» и «Галерея», роялем, винным шкафом в зале «Бар», зоны диджея, площадки для музыкантов, проходы из зала в зал, проходы для сотрудников на «Летней террасе» не подлежат изъятию из площади зала обслуживания посетителей.

Помимо этого, суд учитывает, что в соответствии с пунктами 14 и 24 части 2 статьи 2 Закона № 384-ФЗ помещение - это часть объема здания или сооружения, имеющая определенное назначение и ограниченная строительными конструкциями; строительная конструкция - это часть здания или сооружения, выполняющая определенные несущие, ограждающие и (или) эстетические функции.

Исходя из приведенных норм права, помещение считается обособленным, если оно отграничено от остального объема здания (сооружения) строительными конструкциями; помещение является изолированным, если оно отграничено от остального объема здания (сооружения) строительными конструкциями, имеет отдельный вход и не используется для доступа в иное помещение.

Как следует из материалов дела, кассы в зале «Бар» и «Галерея», рояль и места диджея, музыкантов, винного шкафа в зале «Бар», проход на «Летней террасе» находятся в залах обслуживания посетителей, являются конструктивно не обособленными друг от друга помещениями, расположенными в одном объекте недвижимости, т.е. являются одним объектом. В связи с изложенным упомянутые места, площади и предметы не могут быть исключены из площади зала обслуживания посетителей для целей расчета ЕНВД.

По этой же причине суд отклоняет доводы общества об иной площади зала обслуживания посетителей, сделанные со ссылкой на план и экспликацию, выполненные ООО «Архземкадастр» по договору подряда от 30.11.2021.

То обстоятельство, что ООО «АКСК», проводившее замеры помещений общества в ходе проверки, при определении площади зала «Белого зала» из площади помещения исключило винный шкаф, помещение № 3а (коридор, находящийся за винным шкафом), декоративную обшивку (размером 1,44 м на 0,13 м), а при определении площади «Зала бара» исключило площадь барной стойки, помещение «зоны бара», декоративную обшивку (размером 2,83 м на 0,3 м) не свидетельствует о нарушении прав и законных интересов общества. Инспекция при принятии оспариваемого решения указанные площади в расчет не принимала.

В ходе судебного разбирательства общество заявляло ходатайства о назначении судебной экспертизы для определения площади помещений ресторана, а также судебной пожарной экспертизы для определения площади эвакуационных путей. Протокольными определениями от 25.10.2021 и от 24.11.2021 суд с учетом мнения ответчика, возражавшего против проведения экспертиз, отклонил ходатайства общества о назначении экспертиз.

При этом суд исходил из того, что судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Ходатайства о назначении судебной экспертизы суд рассматривает с учетом иных доказательств, имеющихся в материалах дела, и целесообразности проведения такой экспертизы. По смыслу части 2 статьи 87 АПК РФ само по себе заявление лицом, участвующим в деле, ходатайства о назначении экспертизы не влечет безусловную обязанность для суда по ее назначению.

В данном случае суд пришел к выводу, что без проведения экспертиз возможно объективно и всесторонне разрешить спор по существу с учетом наличия в материалах дела доказательств; экспертиза помещений не опровергнет установленных обстоятельств использования площадей залов обслуживания ресторана; выводы экспертов не изменят содержания правоустанавливающих и инвентаризационных документов, на основании которых ответчик делал выводы при проведении проверки.

В связи с этим суд пришел к выводу, что проведения экспертиз в данном случае нецелесообразно.

Довод общества о том, что инспекцией не доказан факт умышленного занижения площади зала обслуживания посетителей для получения налоговой экономии, в связи с чем привлечение его к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 НК РФ, незаконно, судом оценен и отклоняется по следующим основаниям.

Согласно пункту 3 статьи 122 НК РФ за неуплату или неполную уплату сумм налога в результате, умышленно совершенных деяний по занижению налоговой базы или иному неправильному исчислению налога, а также в результате умышленно совершенных других неправомерных действий (бездействия), установлена ответственность в виде взыскания штрафа в размере 40 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора, страховых взносов).

Таким образом, квалифицирующим признаком состава налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 3 статьи 122 НК РФ, является наличие умысла на неуплату или неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы или иных неправомерных действий

В силу пункта 2 статьи 110 НК РФ налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

Следовательно, умысел представляет собой такую форму вины, которая характеризуется осознанием лицом противоправности своего поведения, предвидением последствии своего противоправного поведения и желательностью или безразличным отношением к их наступлению.

Вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения (пункт 4 статьи 110 НК РФ).

Суд полагает, что оспариваемым решением подтверждается совершение обществом умышленных действий, направленных исключительно на уменьшение размера налоговой обязанности в качестве самостоятельной деловой цели, указание в налоговых декларациях площади зала обслуживания посетителей в размере 142 кв. м носит формальный характер с целью применения системы налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности при фактическом использовании зала обслуживания посетителей при оказании услуг общественного питания площадью более 150 квадратных метров.

Наличие умысла в действиях общества заключается в том, что обществу уже на стадии заключения договора аренды от 21.10.2014 из инвентаризационных документов было известно, что площадь, предназначенная для обслуживания посетителей ресторана, значительно превышает площадь, установленную нормами НК РФ для применения ЕНВД. План помещений от 01.09.2015 и экспликация к нему с отражением в них меньшей площади зала обслуживания посетителей выполнены обществом самостоятельно, что свидетельствует о том, что план выполнялся с целью уменьшения размера площадей залов для обслуживания посетителей.

Помимо этого, площадь обслуживания посетителей «Белого Зала» и «Зала Бара», указанная в плане помещений от 01.09.2015, в налоговых декларациях заявлена обществом в меньшем размере, без обоснования данного обстоятельства. Кроме этого, используя в летний период «Летнюю террасу», заявитель не увеличивал площадь физического показателя на 41,5 кв.м. При этом обществу достоверно известно, что при увеличении физического показателя на площадь зала обслуживания посетителей «Летней террасы» им будет утеряно право на применение ЕНВД.

Следовательно, обществом совершены умышленные действия по созданию схемы уклонения от уплаты налога по УСН, выразившейся в сознательном искажении своих налоговых обязательств путем формального уменьшения площади зала обслуживания посетителей объекта организации общественного питания - ресторану «Почтовая контора 1786 г.». В действительности заявитель своим недобросовестным поведением, которое заключается в умышленном искажении сведений о фактах хозяйственной жизни (о реально используемой площади зала обслуживания посетителей), преследовал цель по искусственному созданию условий на применение системы налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности и получению налоговой экономии в виде неправомерного сокращения налоговых поступлений в бюджет от оказания услуг общественного питания в ресторане, что выходит за пределы осуществления прав, предусмотренных НК РФ, по исчислению налоговой базы и (или) суммы налога.

На основании изложенного заявленные требования подлежат отклонению.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по настоящему делу подлежат отнесению на заявителя.

В части 5 статьи 96 АПК РФ указано, что в случае отказа в удовлетворении иска обеспечительные меры сохраняют свое действие до вступления в законную силу соответствующего судебного акта. Об отмене мер по обеспечению иска суд в соответствии с частью 5 статьи 96 и части 5 статьи 170 АПК РФ указывает в судебных актах об отказе в удовлетворении иска.

Учитывая положения приведенных норм права, обеспечительные меры подлежат отмене с момента вступления решения суда в законную силу.

Руководствуясь статьями 97, 110, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Архангельской области

РЕШИЛ:

отказать обществу с ограниченной ответственностью «Добро Про» в удовлетворении заявления о признании частично недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Архангельску № 2.22-26/3026 от 31.03.2021.

Оспариваемое решение проверено на соответствие нормам Налогового кодекса Российской Федерации.

Отменить обеспечительные меры, принятые определением Арбитражного суда Архангельской области от 24.08.2021, с момента вступления решения суда в законную силу.

Настоящее решение может быть обжаловано в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Архангельской области в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия.

Судья

Л.В. Звездина