Гражданский кодекс часть 1

об оспаривании в части ненормативного правового акта –решения № 43-05/11343 от 18.06.2010г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения

В заседании суда принимали участие:

от заявителя: ФИО2,

от ответчика: ФИО3, ФИО4

Протокол судебного заседания вел помощник судьи Тарасова А.С.,

Суд установил следующее:

Заявлено требование о признании недействительным Решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Северодвинску Архангельской области от 18.06.2010г. № 43-05/11343 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, за исключением эпизодов, связанных с начислением пеней по НДФЛ налоговому агенту в сумме 1604руб. и 7935руб. единого налога на вмененный доход, соответствующих сумм пеней и санкций ( заявленные требования изложены с учетом их уточнения заявителем в порядке ст.49 АПК РФ).

Представитель заявителя в судебном заседании заявленные требования поддержал по доводам заявления и дополнительных письменных пояснений.

Представители ответчика в судебном заседании заявленные требования не признали по доводам оспариваемого решения, отзыва по делу, дополнительных письменных пояснений.

Заслушав доводы сторон, изучив материалы дела, суд находит заявленные требования подлежащими удовлетворению частично по следующим основаниям.

#G0Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка предпринимателя ФИО1 по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности перечисления в бюджет налогов и сборов за период с 01.01.2006г. по 31.12.2008г., в ходе которой выявлен ряд нарушений налогового законодательства РФ, о чем составлен Акт выездной налоговой проверки № 43-05/9 от 19.04.2010г.

По результатам рассмотрения материалов выездной проверки налоговым органом вынесено Решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Северодвинску Архангельской области от 18.06.2010г. № 43-05/11343 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, которым предпринимателю доначислены за проверяемый период НДС, единый социальный налог, налог на доходы физических лиц, единый налог на вмененный доход, соответствующие суммы пеней и санкций по п.1 ст.122 НК РФ.

Решением по итогами рассмотрения апелляционной жалобы от 12.08.2010г. № 07-10/2/11602 решение от 18.06.2010г. № 43-05/11343 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения частично изменено в связи с устранением Управлением ФНС по Архангельской области и НАО технической ошибки, принятием дополнительных расходов предпринимателя, подтвержденных документами, приложенными к апелляционной жалобе, в связи с чем произведен перерасчет сумм налогов, пеней и санкций.

Предприниматель оспаривает решение от 18.06.2010г. № 43-05/11343 в следующей части.

По эпизоду доначисления НДФЛ, ЕСН и НДС .

В ходе проверки налоговым органом установлено, что в проверяемый период (2006,2007,2008) предпринимателем ФИО1 операции по реализации товаров (колбасных и мясных изделий) с торгового места, расположенного в здании производственной базы ООО «Северо-Западная компания» по адресу: <...>, осуществлялись в режиме оптовой торговли.

По мнению Инспекции, осуществляемая предпринимателем деятельность по реализации товаров оптом за наличный расчет не относится к розничной торговле, поэтому в отношении этой деятельности предприниматель необоснованно применял систему налогообложения в виде ЕНВД. В связи с указанными обстоятельствами налогоплательщику начислены соответствующие суммы налога на доходы физических лиц, единого социального налога, налога на добавленную стоимость, пеней и штрафов по п. 1 ст. 122 НК РФ.

В ходе налоговой проверки исследовались договоры поставки с покупателями - предпринимателями и юридическими лицами, акты сверок расчетов, книги кассира- операциониста, Z-отчеты, оборотно-сальдовые ведомости по счету 62, представленные на проверку самим предпринимателем по требованиям налогового органа. Кроме того, проведены встречные проверки предпринимателей и организаций – покупателей, допрошены ряд покупателей, представивших товарные чеки с включением в них данных, позволяющих отражать покупателям товарные операции в бухгалтерском учете и отчетности, а также чеки ККТ. Ряд покупателей –предпринимателей в ответ на требования инспекции о представлении документов письменно подтвердили, что действительно закупали товар у ФИО1 за наличный расчет, но документы не представили в связи с их уничтожением, так как указанные покупатели находятся на системе налогообложения ЕНВД, а при исчислении ЕНВД первичные документы по закупу не используются.

Налоговый орган, оценив представленные на проверку документы, пришел к выводу о том, что налогоплательщик осуществлял оптовую, а не розничную торговлю, на это указывают правовой статус продавца и покупателей, длительные хозяйственные отношения, количество отпускаемых товаров ( от 10 до 30 кг мясных и колбасных изделий ежедневно) и регулярность совершения торговых сделок, конечная цель приобретения товаров покупателями (для осуществления предпринимательской деятельности), обязательное оформление в каждом случае расходных накладных либо товарных чеков с включением в них данных, позволяющих отражать покупателям товарные операции в бухгалтерском учете и отчетности. При определении характера сделок инспекцией была принята во внимание специфика реализуемых товаров - продовольственные товары, имеющие ограниченные сроки хранения и являющиеся скоропортящимися продуктами, а также периодичность приобретения данного товара объеме, исключающем его использование в личных целях.

Предприниматель с решением от 18.06.2010г. № 43-05/11343 не согласился в части доначисления НДС, ЕСН и НДФЛ по оптовой торговле и обратился в суд с заявлением о признании его в этой части недействительным по следующим основаниям. Предприниматель указывает, что с торгового места, расположенного в здании производственной базы ООО «Северо-Западная компания» по адресу: <...>, предприниматель осуществлял исключительно розничную торговлю, а по розничной торговле применение ЕНВД носит обязательный характер. Налоговый кодекс РФ не обязывает продавца контролировать последующее применение товара покупателями. Оборотно-сальдовая ведомость не является первичным учетным документом и сама по себе не подтверждает совершение хозяйственной операции. Не являются первичными учетными документами также акты сверок и карточки взаимозачетов. Осмотр, проведенный в ходе проверки, не относится к проверяемому периоду. Договоры поставки не позволяют определить сроки поставки, а заявок по поставку (т.е. приложений к договорам) не имеется. Из представленных инспекцией 26 договоров, 4 договора не подписаны предпринимателем, остальные 22 договора имеют факсимильную подпись предпринимателя. Таким образом, договоры не заключены, так как не достигнуто соглашение по существенным условиям поставки. Протокол допроса ФИО1 является неотносимым доказательством, поскольку из поставленных вопросов неясно относятся они к деятельности ФИО1 как предпринимателя или директора юридического лица. Оптовые покупатели могли заблуждаться относительно истинного продавца товара, поскольку предприниматель ФИО5 и ООО «Северо-Западная компания», располагающиеся по тому же адресу, производили продажу оптом колбасных изделий; телефонный номер, по которому покупатели давали заявки, принадлежит ООО «Северо-Западная компания». ФИО6, допрошенная в ходе проверки в качестве свидетеля по деятельности предпринимателя, являлась работником не ФИО1, а другого предпринимателя – ФИО5 Приложенные к акту проверки таблицы содержат цифровую информацию и не являются доказательствами совершения налогового правонарушения. До вынесения решения инспекция не ознакомила предпринимателя с расчетами, приложенными к оспариваемому решению, а сами расчеты (расчетные таблицы) составлены после рассмотрения материалов проверки. Инспекция, переквалифицировав примененную систему налогообложения в виде ЕНВД на общую систему налогообложения, произвела доначисление НДС «сверху», что противоречит нормам налогового законодательства и сущности косвенного налога, каким является НДС, по мнению предпринимателя, сумма НДС включается в цену товара, а инспекция, взяв за основу стоимость продажи товаров с НДС, таким образом начислила НДС на НДС.

Суд рассмотрел спор по данному эпизоду с учетом следующего.

Глава 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации "Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" введена в действие с 01.01.2003.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Согласно п.2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться в отношении предпринимательской деятельности в сфере розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны, киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной и нестационарной торговой сети.

С 1 января 2006г. вступила в силу новая редакция ст.346.27 НК РФ с изменениями, внесенными Федеральным законом от 21.07.2005 № 101-ФЗ. С 01.01.2006г. под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Следовательно, для применения с 01.01.2006г. системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход по виду деятельности – розничная торговля, необходимо квалифицировать договоры по реализации товаров покупателям как договоры розничной купли-продажи.

В силу пункта 1 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях права, лишь в случаях, когда они не определены непосредственно в Налоговом кодексе Российской Федерации.

Согласно ст. 492 Гражданского кодекса РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. Договор розничной купли-продажи является публичным договором (статья 426).

На основании ст.493 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором розничной купли-продажи, в том числе условиями формуляров или иных стандартных форм, к которым присоединяется покупатель (статья 428), договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.

При этом, согласно ст. 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Пунктом 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 № 18 предусмотрено, что, квалифицируя правоотношения участников спора, судам необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных статьей 506 Кодекса, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа.

Согласно Государственному стандарту Российской Федерации ГОСТ Р 51303-99 "Торговля. Термины и определения" (принят и введен в действие постановлением Госстандарта Российской Федерации от 11.08.1999 N 242-ст): оптовая торговля - торговля товарами с последующей их перепродажей или профессиональным использованием.

Таким образом, определяющим признаком договора розничной купли-продажи в целях применения ЕНВД является то, для каких целей налогоплательщик реализует товары организациям и физическим лицам.

При этом предприниматель обоснованно указывает, что Налоговый кодекс Российской Федерации не устанавливает для организаций и индивидуальных предпринимателей, реализующих товары, обязанности осуществления контроля за последующим использованием покупателем приобретаемых товаров (для предпринимательской деятельности или для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью).

Согласно пункту 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 № 18 под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (например, оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ). Однако в случае, если данные товары приобретаются указанным покупателем у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже.

Таким образом, с 01.01.2006 к розничной торговле в целях главы 26.3 НК РФ относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи, независимо от того, какой категории покупателей (физические или юридические лица) реализуются эти товары.

Следовательно, для определения правомерности применения системы налогообложения в виде ЕНВД обстоятельством, подлежащим выяснению и доказыванию, помимо установления целей, для которых налогоплательщик реализует товары покупателям, выступает сам факт совершение сделки купли-продажи товара через розничную торговую точку.

В ходе проверки на основании исследования документов, полученных от предпринимателя и по встречным проверкам, налоговый орган, оценив в совокупности и взаимосвязи все документы, а также критерии оптовой и розничной торговли, пришел к выводу о том, что предприниматель неправомерно отнес доходы, полученные от покупателей-предпринимателей и юридических лиц при реализации колбасных изделий с торгового места, расположенного в здании производственной базы ООО «Северо-Западная компания» по адресу: <...>, на розничную торговлю, применив в отношении таких доходов систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход. Налоговый орган утверждает, что указанные в оборотно-сальдовых ведомостях покупатели являются оптовыми и полученные от них доходы следовало учитывать по общей системе налогообложения, изложив в оспариваемом решении свои доводы.

Из оспариваемого решения и иных материалов дела видно, что налоги по общей системе налогообложения инспекцией начислены от доходов по оборотно-сальдовым ведомостям по счету 62, представленным предпринимателем. Управление ФНС по Архангельской области и НАО при рассмотрении апелляционной жалобы предпринимателя согласилось по праву с позицией инспекции, однако, учло арифметическую ошибку инспекции и приняло дополнительные расходы предпринимателя, подтвержденные документами, приложенными к апелляционной жалобе, в связи с чем произведен перерасчет сумм налогов, пеней и санкций, копия перерасчетов имеется в материалах дела ( том 3 л.д.111-116, том 23 л.д. 29-42).

В материалы дела налоговый орган представил копии договоров с покупателями и актов сверки расчетов. Предприниматель утверждает, что из представленных инспекцией договоров, 4 договора им не подписаны, остальные договоры имеют факсимильную подпись предпринимателя. Предприниматель отрицает подписание актов сверок ( том 23 л.д.65).

Суд по результатам анализа и оценки указанных договоров и актов сверок пришел к следующим выводам.

Все представленные договоры являются идентичными по содержанию, текст набран в печатном варианте, в том числе реквизиты ФИО1, реквизиты покупателей написаны от руки ( том 4 л.д.19-50). В договорах указан статус покупателей - индивидуальный предприниматель, сделаны ссылки на свидетельство о регистрации покупателя в качестве предпринимателя, указан ОГРН предпринимателей.

Из материалов дела следует, что 24 договора: Договор с ООО «Соломбальский Торг» № 40 от 13.12.2006г.; ООО «Люкс» договор № 20 от 01.06.2006г.; ООО « Лекос» договор № 7 от 24.02.06г., ООО «Кошелев» договор № 13 от 15.06.2006г., ООО «КВИМ» договор № 6 от 01.03.2006г., ООО «ДАН» договор № 8 от 01.05.2006г., ООО «Дайвер» договор №2 от 12.05.2006г., ООО «Сударушка» договор № 22 от 03.07.2006г.; ООО «Смирнова» договор № 10 от 01.05.2006г, ООО « Гратис» договор № 31 от 01.01.2006г., ООО «Волюжская» договор № 19 от 01.07.2006г., ИП ФИО7 договор № 18 от 15.07.2006г; ИП ФИО8 № 34 от 17.11.2006г.;ИП ФИО9 договор № 71 от 01.03.2006г., ИП ФИО10 договор №30 от 26.10.2006г., ИП ФИО11 договор № 5 от 16.02.2006г. (магазин «Копейка»), ИП ФИО12 договор № 38 от 01.01.2006г., ИП ФИО13 договор № 35 от 01.12.2006г., ИП ФИО14 договор № 4 от 29.03.2006г., ИП ФИО15 договор № 25 от 20.09.2006г., ИП ФИО16 договор № 3 от 15.03.2006г., ИП ФИО17 договор № 39 от 01.12.2006г. представлены самим предпринимателем в ходе проверки по требованию № 43-05/03488 от 17.02.2010г.

Из оспариваемого решения и отзыва инспекции следует, что в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля ФИО1 по требованию №43-05/09942 от 20.05.2010г. были представлены следующие договоры, заключенные с индивидуальными предпринимателями и организациями: договор № 23 от 23.08.2006г. с ИП ФИО18 ИНН <***>; договор № 17 от 03.07.2006г. с ИП ФИО19 ИНН <***>; договор № 15 от 01.07.2006г.с ООО «Альгида» ИНН <***>; договор № 16 от 01.07.2006г. с ООО «Алип» ИНН <***>; договор № 12 от 07.06.2006г. с ИП ФИО20 ИНН <***>; договор № 14 от 01.07.2006г. с ООО «Иванова» ИНН <***>; договор № 37 от 17.11.2006г. с ООО «Затейник» ИНН <***>; договор № 33 от 03.11.2006г. с ООО «Ольга» ИНН <***>; договор № 21 от 01.09.2006г. с ООО «Фруктовый сад» ИНН <***>; договор № 29 от 01.10.2006г. с ООО «Никка» ИНН <***>; договор № 26 от 07.09.2006г. с ИП ФИО21 ИНН <***>.

В соответствии с указанными договорами продавец (ФИО1) обязуется продать, а покупатель (предприниматель или юридическое лицо) обязуется принять и оплатить поставленные ему мясопродукты, цена продукции определяется по прайс-листу продавца. Продавец выдает удостоверение качества на продукцию. Договоры заключены на длительные сроки и не ограничены отдельной сделкой.

Таким образом, указанные договоры с покупателями хранились для целей учета дохода у ФИО1 с заполненными реквизитами покупателей и подписанные со стороны покупателей, такие договоры поставки были подготовлены предпринимателем, поэтому сам по себе тот факт, что ряд экземпляров договоров им не подписаны или содержат факсимильную подпись, не свидетельствует о том, что договор не был заключен и не исполнялся. Кроме того, оценив условия представленных договоров, суд пришел к выводу о том, что указанные договоры не являются договорами поставки в чистом виде, заключенными в соответствии с положениями параграфа 3 главы 30 ГК РФ, поскольку не содержат соглашение сторон о конкретном наименовании и количестве товара, являющегося предметом поставки. В данном случае стороны, пользуясь принципом свободы договора, заключили смешанный договор, своего рода соглашение о сотрудничестве в области поставок товаров, содержащий элементы договора поставки.

Заключение таких договоров является обычной широко применяемой практикой в сфере оптовой торговли. Поставщик и покупатель договариваются, что покупатель по мере необходимости будет заказывать товар в ассортименте, имеющемся у поставщика, а поставщик на условиях заключенного договора поставлять такой товар покупателю. Такие договоры являются долгосрочными и не подтверждают конкретных объемов поставки товара. Между тем, сам факт наличия таких договоров свидетельствует о том, что предприниматель осуществлял оптовую торговлю в проверяемом периоде.

Для целей налогообложения наличие или отсутствие письменного договора не имеет существенного правового значения, важен сам факт совершения хозяйственной операции и получение налогооблагаемого дохода.

Согласно ст.210 НК РФ при определении налоговой базы по НДФЛ учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 настоящего Кодекса.

В силу ст. 237 НК РФ налоговая база налогоплательщиков – предпринимателей по единому социальному налогу определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением. При этом состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения данной группой налогоплательщиков, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 настоящего Кодекса.

На основании ст.146 НК РФ объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, а согласно ст.154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

В рассматриваемом случае наличие объекта налогообложения и налоговая база предпринимателя по НДФЛ, ЕСН, НДС за проверяемый период определены налоговым органом на основании оборотно-сальдовых ведомостей по счету 62, представленных предпринимателем, с учетом книг кассира-операциониста и кассовых отчетов.

Суд согласен с позицией предпринимателя о том, что оборотно-сальдовые ведомости по счету 62 не являются первичными учетными документами, достоверно подтверждающими факт совершения хозяйственной операции, данные документы являются регистрами бухгалтерского учета, которые в силу ч.1 ст.10 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" предназначены для систематизации и накопления информации, содержащейся в принятых к учету первичных документах, для отражения на счетах бухгалтерского учета и в бухгалтерской отчетности.

Поэтому суд находит ошибочным подход инспекции при определении налоговой базы предпринимателя по НДФЛ, ЕСН, НДС за проверяемый период на основании оборотно-сальдовых ведомостей по счету 62, поскольку полагает, что инспекции следовало руководствоваться положениями ст.210,237,153,154 НК РФ и произвести расчет сумм доходов по оптовой торговле, а также доначисленных налогов (НДС, ЕСН, НДФЛ) по тем доходам, по которым сведения оборотно-сальдовых ведомостей подтверждаются в совокупности кассовыми и (или) товарными чеками, актами сверок, полученными от предпринимателя или по встречным проверкам и позволяющими сделать вывод о составлении этих документов от имени предпринимателя, книгами кассира-операциониста и кассовыми отчетами.

По инициативе суда сторонами произведен расчет сумм доходов по оптовой торговле за 2006г., 2007г., 2008г. в разрезе контрагентов и с разбивкой по годам, а также доначисленных налогов (НДС, ЕСН, НДФЛ) по тем доходам, по которым данные оборотно-сальдовых ведомостей подтверждаются кассовыми и товарными чеками, актами сверок, полученными от предпринимателя или по встречным проверкам и позволяющими сделать вывод о составлении этих документов от имени предпринимателя ( т.е. в расчет включены только те суммы, которые в совокупности подтверждаются чеками, актами сверок, оборотно-сальдовыми ведомостями, иными доказательствами).

В результате произведенного перерасчета в материалы дела инспекцией представлены расчеты доходов предпринимателя в разрезе контрагентов и с разбивкой по годам, а также доначисленных налогов (НДС, ЕСН, НДФЛ) ( том 23 л.д 81-118, том 24 л.д. 7-15).

Предприниматель арифметически расчет проверил и возражений по размеру не представил. При этом, предприниматель указал, что в расчет инспекции вошла часть сумм доходов по покупателям – предпринимателю ФИО22, ООО «Соломбальский торг» и ООО «Никка», по которым отсутствуют чеки ККТ, при этом имеются товарные чеки. Предприниматель в обоснование своей позиции указал на то, что в период 2006-2008г. наличные расчеты производились исключительно с применением ККТ. Кроме того, предприниматель пояснил, что инспекция произвела доначисление НДС как в оспариваемом решении, так и в новом перерасчете «сверху», что противоречит нормам налогового законодательства и сущности косвенного налога, каким является НДС, по мнению предпринимателя, сумма НДС включается в цену товара, а инспекция, взяв за основу стоимость продажи товаров с НДС, таким образом начислила НДС на НДС.

Инспекция в противовес данному доводу сообщила, что часть чеков ККТ не была представлена, поскольку они выцвели и необходимой информации уже не отражают, но фактически имеются.

Суд принимает представленные расчеты инспекции, поскольку находит их обоснованными по праву и по размеру по следующим основаниям. Суд, исследовав материалы дела, установил, что в товарных чеках, выданных предпринимателем в проверяемом периоде своим покупателям, имеются сведения, необходимые для подтверждения совершения операции по приему наличных денежных средств: в товарных чеках помимо указания наименования и количества отгруженного товара имеется строка, отражающая сумму принятых денежных средств за товар. Суд полагает, что при отсутствии чеков ККТ, товарные чеки также отражают как произведенную хозяйственную операцию, относящуюся к проверяемому периоду, так и получение от нее дохода.

В отношении довода об излишнем начислении НДС инспекция представила письменные пояснения ( том 24 л.д. 6). Суд находит позицию инспекции по начислению НДС сверх сумм, указанных в кассовых и товарных чеках, правильной по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 154 Кодекса налоговая база по налогу на добавленную стоимость при реализации товаров (работ, услуг) определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 Кодекса, с учетом акцизов и без включения в них налога на добавленную стоимость.

В силу ст.40 НК РФ если иное не предусмотрено настоящей статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

На основании статьи 168 Кодекса налогоплательщик при реализации товаров (работ, услуг) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг) предъявляет к оплате покупателю соответствующую сумму налога.

Анализ положений статьи 170 Кодекса во взаимосвязи с приведенными нормами, а также с положениями пункта 3 статьи 152, пункта 1 статьи 257 Кодекса позволяет считать, что стоимость реализованного товара (работ, услуг) употребляется в Кодексе в значении показателя денежной оценки реализованных товаров (работ, услуг), определяемого исходя из цены (тарифа) и количества (объема) товара.

Из указанного следует, что при реализации товаров (работ, услуг), облагаемых налогом на добавленную стоимость, налогоплательщик (продавец) сверх стоимости товаров (работ, услуг) предъявляет к уплате покупателю сумму налога, учитываемую данным налогоплательщиком при исчислении суммы налога, подлежащей уплате в бюджет.

Получаемая продавцом сумма косвенного налога не является ни частью стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), ни доходом от реализации товаров (работ, услуг), поскольку суммы налога на добавленную стоимость и суммы дохода подлежат отдельному учету в целях исчисления налоговых обязательств, вытекающих из требований главы 21 и главы 23 Кодекса.

Если реализация тех же самых товаров (работ, услуг) не подпадает под операции, облагаемые налогом на добавленную стоимость, то продавец предъявляет покупателю к оплате только стоимость отгруженных товаров (работ, услуг) без налога.

В рассматриваемой ситуации предприниматель считал себя плательщиком ЕНВД, соответственно, не исчислял и не уплачивал НДС при реализации колбасных изделий своим покупателям. Предпринимателем не доказано, что не являясь плательщиком НДС, он при этом все равно начислял на стоимость продаваемых товаров НДС и , соответственно, в стоимость товаров входит НДС. Следовательно, предпринимателем не доказано неверное доначисление инспекцией НДС. При этом, «входной» НДС принят инспекцией к вычету при переводе доходов предпринимателя на общую систему налогообложения.

Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 18.11.2008 N 7185/08.

С учетом изложенного в соответствии с произведенным перерасчетом по результатам проверки следовало начислить предпринимателю:

-налог на доходы физических лиц в сумме 208680руб. за 2006г., 160761руб. за 2007г., 218445руб. за 2008г., а также пени и штрафы за неуплату налога на доходы физических лиц, начисленные от указанных сумм налогов;

- единый социальный налог в сумме 35328руб. за 2006г., 43035руб. за 2007г., 40012руб. за 2008г., а также пени и штрафы за неуплату единого социального налога, начисленные от указанных сумм налогов;

- налог на добавленную стоимость в сумме 3494руб. за март 2006г., 1368руб. за апрель 2006г., 6644руб. за май 2006г., 13472руб. за июль 2006г., 16026руб. за август 2006г., 17342руб. за сентябрь 2006г., 24317руб. за октябрь 2006г., 24061руб. за ноябрь 2006г., 34673руб. за декабрь 2006г., 20385руб. за январь 2007г., 18212руб. за февраль 2007г., 13004руб. за март 2007г., 15346руб. за апрель 2007г., 11804руб. за май 2007г, 6185руб. за август 2007г., 3000руб. за сентябрь 2007г., 5132руб. за октябрь 2007г., 5579руб. за ноябрь 2007г., 6304руб. за декабрь 2007г., 17340руб. за 1 квартал 2008г., 43781руб. за 3 квартал 2008г., 86496руб. за 4 квартал 2008г., а также пени и штрафы за неуплату налога на добавленную стоимость, начисленные от указанных сумм налогов.

Кроме того, следовало уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах налог на добавленную стоимость в сумме 21445руб. за июнь 2006г., 15111руб. за июнь 2007г., 2664руб. за июль 2007г., 19463руб. за 2 квартал 2008г.

Суммы НДС, ЕСН, НДФЛ, а также соответствующие суммы пеней и штрафов, превышающие указанные выше суммы налогов, а также начисленные от этих сумм налогов пени и штрафы, исчислены инспекцией необоснованно, без документального подтверждения размера налоговой базы по соответствующему налогу, а потому в этой части решение инспекции подлежит признанию недействительным.

С учетом того, что по определению суда произведен перерасчет сумм налогов с участием налогоплательщика, суд не находит оснований устанавливать наличие (отсутствие) определенных ошибок при исчислении налоговой базы по указанным налогам в оспариваемом решении и решении по результатам рассмотрения апелляционной жалобы.

Предприниматель не оспаривает факт совершения хозяйственных операций и размер дохода от продаж по товарным и кассовым чекам, на основании которых произведен перерасчет налогов, сущность спора сводится в определению обоснованности отнесения суммы выручки от продаж на оптовую торговлю, либо на розничную.

Суд, дав анализ и оценку представленным доказательствам и доводам сторон в порядке ст.71 АПК РФ, пришел к выводу о том, что налоговый орган правомерно отнес конкретные суммы выручки ( с учетом перерасчета) по покупателям-предпринимателям и покупателям -юридическим лицам к оптовой торговле по следующим основаниям.

Суд полагает, что представленные налоговым органом доказательства в указанной выше части в совокупности и взаимосвязи свидетельствуют об отгрузке таким покупателям товаров оптом в рамках правоотношений по поставке товаров.

По мнению суда налоговый орган обоснованно принял во внимание правовой статус продавца и покупателей, длительные хозяйственные отношения, количество отпускаемых товаров ( от 10 до 30 кг мясных и колбасных изделий ежедневно) и регулярность совершения торговых сделок, конечную цель приобретения товаров покупателями (для осуществления предпринимательской деятельности), обязательное оформление в каждом случае товарных чеков с включением в них данных, позволяющих отражать покупателям товарные операции в бухгалтерском учете и отчетности. При определении характера сделок инспекцией была также принята во внимание специфика реализуемых товаров - продовольственные товары, имеющие ограниченные сроки хранения и являющиеся скоропортящимися продуктами, а также периодичность приобретения данного товара объеме, исключающем его использование в личных целях.

Действительно, сами по себе договоры с покупателями и оборотно-сальдовые ведомости не свидетельствуют о конкретных объемах поставок, однако, в совокупности с иными доказательствами, они свидетельствуют об осуществлении предпринимателем оптовой торговли. Судом учитывается, что предприниматель вел учет полученной выручки в разрезе каждого рассматриваемого покупателя-предпринимателя или юридического лица ( при определении выручки по каждому покупателю налоговый орган использовал данные учета самого предпринимателя). Однако, при реализации товаров в розницу учет проданного товара каждому розничному покупателю не производится.

Кроме того, в ходе проверки в соответствии со ст.90 НК РФ были допрошены в качестве свидетелей покупатели-предприниматели и представители покупателей -юридических лиц. При допросах свидетелям - ФИО23 (протокол допроса свидетеля № 43-05/02638 от 08.02.2010г.), ФИО24 (протокол допроса свидетеля № 43-05/02287 от 03.02.2010г.), ФИО25, представитель по доверенности ООО «Ольга» (протокол допроса свидетеля № 43-05/02354 от 04.02.2010г.), ФИО26 представитель по доверенности от ООО «Никка» (протокол допроса свидетеля № 43-05/02346 от 04.02.2010г.), ФИО27 (протокол допроса свидетеля № 43-05/02616 от 08.02.2010г.), ФИО28 (протокол допроса свидетеля № 43-05/02728 от 09.02.2010г.), ФИО29 (протокол допроса свидетеля № 43-05/02255 от 08.02.2010г.), ФИО30 (протокол допроса свидетеля № 43-05/02713 от 09.02.2010г.), ФИО31 -представитель по доверенности от ИП ФИО32(протокол допроса свидетеля № 43-05/02285 от 03.02.2010г.), ФИО33 (протокол допроса свидетеля № 43-05/03079 от 12.02.2010г.), ФИО34 (протокол допроса свидетеля № 43-05/03668 от 18.02.2010г.) был задан вопрос о том, для каких целей ими приобреталась продукция у ФИО1, на который контрагенты показали, что продукция приобреталась в целях дальнейшей розничной торговли населению. Кроме того, свидетели показали, что поставка товара осуществлялась на регулярной основе на основании заявок по телефону.

Суд, исследовав протоколы допросов свидетелей, не установил данных, позволяющих сделать вывод о том, что покупатели заблуждались относительно того, у какого именно лица они закупали товар- у предпринимателя ФИО1, либо у предпринимателя ФИО5 или ООО «Северо-Западная компания».

Кроме того, в материалы дела по встречным проверкам покупателями представлены копии первичных документов по взаимоотношениям с ФИО1, а сторонами по инициативе суда проведена сверка расчетов сумм доходов на основании таких документов. Заявитель, ссылаясь на заблуждение покупателей, между тем не указал ни одного товарного или кассового чека предпринимателя ФИО5 или ООО «Северо-Западная компания», который был необоснованно учтен как доход ФИО1

Суд находит не имеющей правового значения ссылку предпринимателя на то, что телефон, по которому от покупателей принимались заявки, принадлежит ООО «Северо-Западная компания» ( том 22 л.д.101), поскольку указанное обстоятельство не препятствовало принимать по указанному телефону также заявки от имени ФИО1 В материалах дела имеется письмо ООО «Северо-Западная компания», из которого видно, что ФИО1 также является директором ООО «Северо-Западная компания»( том 22 л.д.102).

В ходе проверки в качестве свидетеля также допрошен ФИО1 ( протокол допроса от 17.02.2010г. № 43-05/03570 – том 3 л.д.131-132). ФИО1 показал, что он заключал договоры на поставку продукции с индивидуальными предпринимателями и организациями. Кроме того, ФИО1 указал, что в 2006-2008г. товарные чеки на отпуск продукции выписывала ФИО35, она же пробивала чек по кассе. Оплата за поставленную продукцию производилась в торговом месте в помещении мясоперерабатывающего цеха – отдел сбыта (склад готовой продукции).

Довод о том, что ФИО1 заблуждался относительно обстоятельств, по которым его допрашивают, суд рассматривает как способ защиты предпринимателя, такой довод ничем не подтвержден. Анализ вопросов и ответов в протоколе допроса ФИО1 позволяет прийти к однозначному выводу о том, что ФИО1 осознавал, что допрос проводится по его деятельности как предпринимателя в связи с реализацией продукции в здании производственной базы ООО «Северо-Западная компания» по адресу: <...>.

Налоговым органом в порядке ст.90 НК РФ проведен допрос ФИО35 (протокол допроса от 19.02.2010г. № 43-05/03797 – том 3 л.д.129-130). ФИО35 показала, что в период с 2006-2008г. работала у предпринимателя ФИО1 в должности продавца- кассира по адресу: <...> на закрытой охраняемой территории мясоперерабатывающего цеха в отделе сбыта оптовой торговли. Кассовый аппарат от склада был отгорожен стеклопакетами с входной дверью и окошком для приема заявок площадью 2 кв.м. Она работала на кассовом аппарате SamsungER-4615 RKзаводской номер 050721128. В обязанности ФИО35 входило на основании принятых заявок на компьютере набрать товарный чек, в котором отражалось наименование продукции, количество, цена и сумма. Режим работы торговой точки с 7 утра по 13 часов. Покупателями продукции, отпускаемой с данной торговой точки, являлись индивидуальные предприниматели и организации, населению с данной торговой точки товар не отпускался. Заявки принимал приемщик, заявки отдавались на склад готовой продукции, где товар взвешивался и упаковывался в тару. При отпуске товара выдавался товарный и кассовый чек, оплата производилась за наличный расчет.

Довод предпринимателя о том, что ФИО35 была допрошена при отсутствии на то оснований, поскольку не являлась работником ФИО1, судом отклоняется как не имеющий правового значения для рассмотрения дела. Протоколами допросов как ФИО1, так и ФИО35 в совокупности подтверждается, что в 2006-2008г. товарные чеки на отпуск продукции выписывала ФИО35, она же и пробивала чек по кассе. Была ли надлежащим образом оформлена ФИО35 как работник ФИО1, либо осуществляла деятельность по гражданско-правовому договору, либо по устной договоренности не имеет значения для разрешения налогового спора, важен сам факт совершения хозяйственной операции. Согласно ст. 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля.

Действительно проведенный инспекцией в ходе выездной проверки осмотр помещений рассматриваемой торговой точки не имеет отношения к проверяемому периоду (2006-2008г.) и не подтверждает обстоятельств, имевших место в проверяемый период.

Между тем как ФИО1, так и ФИО35 показали, что реализация товара по адресу: <...> производилась в помещении мясоперерабатывающего цеха – отдел сбыта (склад готовой продукции).

Таким образом, товар отпускался со склада готовой продукции, в материалах дела нет ни одного доказательства в подтверждение довода заявителя о том, что реализация колбасных изделий производилась покупателям-предпринимателям и юридическим лицам, в отношении которых по определению суда произведен перерасчет сумм доходов, через торговую точку розничной торговой сети. Напротив, данный довод заявителя опровергается материалами дела в совокупности и взаимосвязи.

Также из материалов дела следует, что предпринимателю и ФИО35 было известно и о цели приобретения товара: для последующей его перепродажи или профессионального использования.

Сущность розничной торговли состоит в том, что при продаже в розницу покупатель выбирает приобретаемый им товар в розничном магазине(розничной торговой точке), выставление товара в магазине является публичной офертой, что соответствует сущности договора розничной купли-продажи как публичного договора. В рассматриваемом случае товар отгружался только со склада. Тот факт, при отгрузке товара покупатели оплачивали его наличными средствами с получением чека ККТ и товарного чека не является достаточным основанием для квалификации таких правоотношений в качестве розничной торговли. К фактически установленным хозяйственным операциям подлежит применению соответствующая система налогообложения.

Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 26.04.2010 по делу № А05-10350/2009.

Суд не принимает довод заявителя о том, что вменяемые предпринимателю нарушения документально не подтверждены, а приложения к акту проверки и решению являются лишь сгруппированной цифровой информацией, что является существенным нарушением, влекущим признание недействительным решения.

В соответствии со ст.100 НК РФ акт проверки должен содержать подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых. Согласно п.8 ст.101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

Судом установлено, что как акт проверки, так и оспариваемое решение соответствуют требованиям ст.100,101 НК РФ и содержат обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности.

Согласно ст.21 НК РФ налогоплательщики имеют право присутствовать при проведении выездной налоговой проверки и получать копии акта налоговой проверки и решений налоговых органов. На основании п.2 ст.22 НК РФ права налогоплательщиков (плательщиков сборов) обеспечиваются соответствующими обязанностями должностных лиц налоговых органов и иных уполномоченных органов. В соответствии со ст. 32, п.5 ст.100 НК РФ в обязанности налоговых органов входитнаправлять налогоплательщику, плательщику сбора или налоговому агенту копии акта налоговой проверки и решения налогового органа.

В соответствии с пунктом 4 статьи 100 НК РФ форма и требования к составлению акта налоговой проверки установлены приказом ФНС России от 25.12.2006 № САЭ-3-06/892 «Об утверждении форм документов, применяемых при проведении и оформлении налоговых проверок; оснований и порядка продления срока проведения выездной налоговой проверки; порядка взаимодействия налоговых органов по выполнению поручений об истребовании документов; требований к составлению акта налоговой проверки».

Согласно 1.13. названного Приказа (приложение № 6) Акт выездной (повторной выездной) налоговой проверки вручается лицу, в отношении которого проведена проверка, или его представителю с приложением ведомостей и таблиц, содержащих сгруппированные факты однородных массовых нарушений.

Судом установлено, что акт проверки от 19.04.2010г с приложениями в виде ведомостей и таблиц, содержащих сгруппированные факты однородных массовых нарушений вручены представителю ФИО1 23.04.2010г., что подтверждается копией акта проверки ( том 3 л.д.58).

Пунктом 1.14 Приказа предусмотрено, что к акту выездной (повторной выездной) налоговой проверки, остающемуся на хранении в налоговом органе, прилагаются, в том числе, документы (информация), истребованные в ходе проверки; заключение эксперта (в случае проведения экспертизы); протоколы допроса свидетелей, осмотра (обследования) производственных, складских и торговых и иных помещений, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанные с содержанием объектов налогообложения и т.д., протоколы, составленные при производстве иных действий по осуществлению налогового контроля (в случае производства соответствующих действий), а также постановления о назначении экспертизы и производстве выемки документов и предметов (в случае их назначения (производства)); иные материалы, имеющие значение для подтверждения отраженных в акте фактов нарушений и для принятия обоснованного решения по результатам проверки.

В силу 1.15. Приказа все экземпляры акта выездной (повторной выездной) налоговой проверки (за исключением акта, вручаемого проверенному лицу), а также материалы проверки и документы, приложенные к акту, подтверждающие нарушения законодательства о налогах и сборах, остающиеся в налоговом органе, являются документами для служебного пользования.

Пункты 1.13, 1.14 и 1.15 Приказа от 25.12.2006 № САЭ-3-06/892 были предметом рассмотрения Высшим Арбитражным Судом РФ. Решением ВАС РФ от 09.04.2009г. № ВАС-2199/09 названые пункты были признаны соответствующими Налоговому кодексу РФ.

Налоговым кодексом РФ и иными нормативными актами не предусмотрено вручение налогоплательщику вместе в актом проверки материалов выездной налоговой проверки, за исключением приложений к акту проверки - ведомостей и таблиц, содержащих сгруппированные факты однородных массовых нарушений.

При этом данное обстоятельство не лишает налогоплательщика права на ознакомление со всеми материалами налоговой проверки. Данное право реализуется в порядке, предусмотренном ст.101 НК РФ, путем участия налогоплательщика в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

В рассматриваемом случае материалы проверки помимо сгруппированной цифровой информации содержат материалы встречных проверок, первичные учетные документы ( товарные кассовые чеки), договоры, акты сверок, протоколы допросов свидетелей, иные документы. Судебная практика, на которую ссылается заявитель в обоснование своей позиции о нарушении права на защиту, не имеет отношения к обстоятельствам рассматриваемого дела.

Согласно п.1 ст.101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку. В соответствии с п.4 ст.101 НК РФ при рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка. Отсутствие письменных возражений не лишает это лицо (его представителя) права давать свои объяснения на стадии рассмотрения материалов налоговой проверки. При рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данного лица, и иные документы, имеющиеся у налогового органа.

Из материалов дела следует, что по Акту проверки предприниматель представил письменные возражения. Материалы проверки и возражения предпринимателя рассматривались в присутствии его представителей, что подтверждается копией протокола рассмотрения возражений от 20.05.2010г. ( том 22 л.д.67-71). Акт и материалы выездной налоговой проверки 20 мая 2010 года были рассмотрены ФИО36 В материалы дела представлен приказ об исполнении должностных обязанностей временно отсутствующего работника от 04 мая 2010 года № 85/к, согласно которому в связи с уходом в ежегодный оплачиваемый отпуск ФИО37, заместителя начальника налоговой инспекции, исполнение обязанности заместителя начальника налоговой инспекции с 04 мая 2010 года по 30 мая 2010 года возложено на ФИО36 (том 3 л.д.34).

Судом установлено, что при рассмотрении материалов налоговой проверки 20.05.2010г. в связи с представленными заявителем возражениями, инспекцией было вынесено решение № 43-13/0992 от 20.05.2010г. о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, решение получено 20.05.2010г. представителем заявителя по доверенности ФИО38 ( том 22 л.д.39).

Уведомлениями от 11.06.2010г. предприниматель был приглашен на ознакомление с материалами, полученными в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля и на рассмотрение таких материалов ( том 22 л.д.36-37).

Судом установлено и сторонами не оспаривается, что 18.06.2010г. при рассмотрении в инспекции материалов проверки и материалов, полученных в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, присутствовали представители предпринимателя ФИО38, ФИО2, ФИО39 Таким образом, налоговый орган обеспечил возможность лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечил возможность налогоплательщика представить объяснения.

Инспекция пояснила, что 18.06.2010г. при рассмотрении материалов протокол был составлен, однако в силу определенных обстоятельств не подписан представителями налогоплательщика (передан представителю предпринимателя ФИО38 и не возвращен подписанный в налоговый орган). По мнению налоговой инспекции, утверждение налогоплательщика о том, что налоговый орган не дал оценку и не указал доводы заявителя в протоколе, является документально не подтвержденным.

Из текста оспариваемого решения видно, что в соответствии с требованиями ст.101 НК РФ в нем содержатся доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов.

Налоговый кодекс РФ не предусматривает обязательное ведение протокола рассмотрения материалов проверки и материалов, полученных в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, а также не устанавливает последствий его неведения в виде отмены решения налогового органа.

Как видно из материалов дела, 18.06.2010г. материалы налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля были рассмотрены заместителем начальника налоговой инспекции ФИО37, оспариваемое решение также вынесено должностным лицом, рассматривавшим материалы проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля - ФИО37 Факт рассмотрения 18.06.2010г. материалов и вынесения оспариваемого решения одним должностным лицом - ФИО37 заявителем не оспаривается, на данное обстоятельство заявитель ссылается и в заявлении в суд. Таким образом, единый процесс рассмотрения материалов проверки и вынесения решения одним должностным лицом инспекцией не нарушен.

Судом также не принимается довод налогоплательщика о том, что инспекция не ознакомила его заблаговременно с расчетами налогов, которые в виде таблиц приложены к оспариваемому решению. Расчеты налогов и сумм доходов изложены в акте проверки и приложениях к акту проверки. С учетом права налогоплательщика на ознакомление с материалами проверки, на нарушение которого заявитель не ссылается, налогоплательщик при желании располагал возможностью для проверки таких расчетов. Законодательством не предусмотрена обязанность налогового органа составлять расчетные таблицы, являющиеся приложениями с решению, до оформления полного текста самого решения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации выездная налоговая проверка проводится на территории (в помещении) налогоплательщика на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа. На основании представленной в материалы дела копии решения № 43-13/559 от 04 декабря 2009 года заместителя начальника налоговой инспекции ФИО37 проведена выездная налоговая проверка предпринимателя ( том 3 л.д.30). Согласно данному решению проведение проверки поручено, следующим должностным лицам налоговой инспекции: ФИО40 - главному государственному налоговому инспектору, ФИО41 - главному государственному налоговому инспектору, ФИО42 - старшему государственному налоговому инспектору, ФИО43 - специалисту 1 разряда. Таким образом, проведение выездной налоговой проверки предпринимателя было поручено 4 должностным лицам налогового органа. Заместитель начальника налоговой инспекции ФИО37 в состав проверяющих не входила, что следует и из акта проверки № 43-05/9 от 19 апреля 2010 года.

Из акта выездной налоговой проверки также следует, что данный документ подписан следующими должностными лицами налогового органа: ФИО41, ФИО42. и ФИО43 Акт выездной налоговой проверки не подписан главным государственным налоговым инспектором ФИО40 в связи с тем, что она уволилась с государственной гражданской службы с 01 марта 2010 года, что подтверждается копией приказа № 25/к от 15 февраля 2010 года ( том 3 л.д.32). При таких обстоятельствах суд полагает, что инспекция не могла обеспечить подписание акта от 19.04.2010г. работником, уволившимся с 01.03.2010г.

Согласно п.2 ст.100 НК РФ акт налоговой проверки подписывается лицами, проводившими соответствующую проверку, и лицом, в отношении которого проводилась эта проверка (его представителем).

В силу п.14 ст.101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Суд не рассматривает указанное выше обстоятельство как существенное нарушение инспекцией требований НК РФ, влекущее отмену оспариваемого решения, поскольку судом не установлено, что данный факт повлиял на права и законные интересы налогоплательщика и ( или ) негативным образом сказался на результатах налоговой проверки ( т.е. сам по себе привел к принятию налоговым органом неправильного решения).

В отношении довода предпринимателя о нарушении права на защиту в связи с не уведомлением его Управлением ФНС по Архангельской области и НАО о времени рассмотрения апелляционной жалобы, суд отмечает следующее. Предметом спора является решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Северодвинску Архангельской области от 18.06.2010г. № 43-05/11343 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, указанный предпринимателем довод в отношении процедуры рассмотрения апелляционной жалобы не соотносится с заявленным предметом спора. Кроме того, отсутствует законодательно предусмотренная обязанность Управления по рассмотрению апелляционной жалобы в присутствии налогоплательщика ( его представителей).

По эпизоду доначисления единого налога на вмененный доход.

В ходе проверки инспекция пришла к выводу о том, что в нарушение ст. 346.27, 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации индивидуальным предпринимателем занижена налоговая база по единому налогу на вмененный доход за 1, 2, 3, 4 квартал 2006 года, 1, 2, 3 квартал 2007 года и октябрь 2007г. за счет неправомерного применения ФИО1 физического показателя - торговое место, фактически необходимо было применять физический показатель - площадь торгового зала (в квадратных метрах).

Проверкой установлено, что для осуществления розничной торговли в 1,2,3,4 квартале 2006 года, 1,2,3 квартале 2007 года и октябрь 2007г. индивидуальный предприниматель ФИО1 арендовал место с правом установки торгового павильона для реализации продовольственных товаров на территории Торгового центра «Динамо», расположенное по адресу: <...> по договору с ОГО ВФСО «Динамо» (договор аренды № 177-2005-ТЦ от 25.10.2005г., срок действия договора с 25.10.2005г. по 23.10.2006г., договор аренды № 146-2006-ТЦ от 24.10.2006г., соглашение к договору аренды № 146-2006-ТЦ от 24.10.2006г., срок действия договора с 24.10.06г. по 31.03.07г., договор аренды № 64-2007-ТЦ от 01.04.2007г., соглашение к договору аренды № 64-2007-ТЦ от 01.04.2007г., срок действия договора с 01.04.07г. по 05.11.07г.) площадью 68,5 кв.м.

В соответствии со ст.90 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым органом в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля произведен допрос свидетеля ФИО44 - заместителя председателя АОО ОГО ВФСО «Динамо» (протокол допроса свидетеля № 15-23/69 от 16.06.2010г.). В своих показаниях свидетель показал, что сданное в аренду торговое место представляет собой специально оборудованную и заасфальтированную территорию, которая отведена под организацию мини-рынка и на которой согласована установка торговых павильонов. Учитывая, что между АОО ОГО ВФСО «Динамо» и ФИО1 был заключен договор на установку торгового павильона, следует, что торговый павильон был установлен, но точную дату установки и начала работы павильона свидетель не указал ( том 3 л.д.117-118).

Поскольку в единственном представленном ФИО1 правоустанавливающем документе (договорах аренды) определена площадь 68,5 кв.м. без разделения на торговую площадь и площадь подсобных помещений, налоговым органом доначислен единый налог на вмененный доход на общую площадь помещения 68,5 кв. м.

По указанному основанию предпринимателю с учетом принятых возражений за 1, 2, 3, 4 квартал 2006 года, 1, 2, 3 квартал 2007 года и октябрь 2007г. начислено 191917руб. единого налога на вмененный доход, соответствующие суммы пеней и санкций за неуплату налога. Предпринимателем не оспаривается решение налогового органа в части начисления 7935руб. налога за ноябрь, декабрь 2007г., соответствующих сумм пеней и штрафа ( том 22 л.д.96).

Предприниматель не согласился с доначислением ЕНВД на том основании, что правомерно применен физический показатель – торговое место, поскольку в соответствии с договором аренды предприниматель арендовал торговое место. Налоговый орган не установил наличие торгового зала и не определил его площадь, необходимую для определения суммы налога.

Суд рассмотрел спор по данному эпизоду с учетом следующего.

Согласно п. 1, 2 ст. 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения для применения единого налога признается
вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой
доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за
налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид
деятельности.

В соответствии с пунктом 6 части 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

Согласно статье 346.29 НК РФ налоговой базой при исчислении ЕНВД при осуществлении предпринимательской деятельности в сфере розничной торговли в качестве физического показателя базовой доходности для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, используется «площадь торгового зала»; для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющих торговых залов, а также через объекты организации торговли, не относящиеся к объектам стационарной торговой сети - «торговое место».

В соответствии со ст. 346.27 НК РФ площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала.

Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

К инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект
стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие
необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке
помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования
данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на
нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого
помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на
открытой площадке и другие документы).

Из материалов дела следует, что ФИО1 в 2006, 2007г. осуществлял розничную торговлю на территории Торгового центра «Динамо», расположенного по адресу: <...>. При этом, в налоговых декларациях по ЕНВД за 1, 2, 3, 4 квартал 2006 года, 1, 2, 3 квартал 2007 года предприниматель по данной торговой точке применял физический показатель – «торговое место».

Единственными документами, подтверждающими фактические обстоятельства по данному эпизоду, являются названные выше договоры аренды с соглашениями, свидетельствующие о том, что АОО ОГО ВФСО «Динамо» предоставил в аренду ФИО1 место площадью 68,5 кв.м. на территории торгового центра «Динамо» с правом установки торгового павильона. Согласно п. 3.2.1. договора предприниматель принял на себя обязательства использовать торговое место в целях, указанных в договоре (реализация продовольственных товаров).

При этом, в данных документах не определена дата установки павильона, из оспариваемого решения и материалов дела невозможно определить когда такой павильон был фактически установлен. Названные договоры аренды не содержат планов, схем, экспликаций торгового павильона, их невозможно отнести к инвентаризационным и правоустанавливающим документам в силу отсутствия в них информации о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта.

Из договоров аренды следует, что 68,5 кв.м – это место для установки павильона, а доказательства того, что в проверяемом периоде предприниматель осуществлял розничную торговлю через торговый павильон с площадью торгового зала 68,5 кв.м, в материалах дела отсутствуют. Также невозможно установить площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей и которые не относятся к площади торгового зала.

Суд предпринимал меры для установления фактических обстоятельств дела, запрашивал у предпринимателя письменные пояснения о том, каким образом предприниматель осуществлял розничную торговлю в 2006-2007г. по адресу: <...> на торговом месте площадью 68,5 кв.м, а именно, что представляло собой указанное торговое место ( киоск, павильон…), где хранился товар, каким образом производилось обслуживание покупателей, сколько продавцов одновременно ( в одну смену) были задействованы в обслуживании покупателей и т.д.

Предприниматель пояснений по существу суду не представил, указанные фактические обстоятельства судом не установлены.

Учитывая изложенное, суд при рассмотрении дела исходит из следующего. Предприниматель при исчислении ЕНВД обязан доказать правомерность его исчисления, в том числе правомерность применения физического показателя. Между тем, предмет спора – оспаривание решения налогового органа, соответственно, бремя доказывания его правомерности в соответствии со ст.200 АПК РФ возложена на налоговый орган. В оспариваемом решении инспекция доначислила конкретную сумму ЕНВД, ошибочно полагая, что обоснованность начисления такой суммы документально подтверждена. Суд при рассмотрении спора реализует цели и задачи, установленные ст.2 АПК РФ, и повторную налоговую проверку не проводит.

Суд полагает, что при не предоставлении предпринимателем на проверку документов, подтверждающих обоснованность применения физического показателя, инспекция имела возможность запросить такие документы у контролирующих органов, которые в силу законодательства осуществляют согласование размещения торговых точек по реализации продуктов питания населению (Роспотребнадзор, Санэпиднадзор, другие). В данном случае недостатки проверки носят неустранимый характер, фактические обстоятельства, необходимые для начисления ЕНВД, инспекцией в ходе проверки не установлены и документально не подтверждены.

При таких обстоятельствах, оспариваемое решение подлежит признанию недействительным в части начисления 191917руб. единого налога на вмененный доход, соответствующих сумм пеней и штрафа по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату единого налога на вмененный доход.

Определением суда от 09 сентября 2010г. по данному делу по заявлению предпринимателя были приняты обеспечительные меры в виде приостановления взыскания по инкассовым поручениям от 31.08.2010г. №№ 62434, 62427, 62426, 62428, 62436, 62429, 62431, 62430, 62433, 62432, 62435, 62420, 62425, 62424, 62421, 62422, 62423, выставленным на основании решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Северодвинску Архангельской области № 43-05/11343 от 18.06.2010г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, а также запрещения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Северодвинску Архангельской области предпринимать иные действия, направленные на исполнение решения № 43-05/11343 от 18.06.2010г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с п.4, 5 ст. 96 АПК РФ в случае удовлетворения иска обеспечительные меры сохраняют свое действие до фактического исполнения судебного акта, которым закончено рассмотрение дела по существу. В случае отказа в удовлетворении иска, оставления иска без рассмотрения, прекращения производства по делу обеспечительные меры сохраняют свое действие до вступления в законную силу соответствующего судебного акта. После вступления судебного акта в законную силу арбитражный суд по ходатайству лица, участвующего в деле, выносит определение об отмене мер по обеспечению иска или указывает на это в судебных актах об отказе в удовлетворении иска, об оставлении иска без рассмотрения, о прекращении производства по делу.

С учетом результата рассмотрения спора обеспечительные меры, принятые определением суда от 09 сентября 2010г., в части, соответствующей удовлетворенным требованиям предпринимателя ФИО1, сохраняют свое действие до фактического исполнения решения суда, в остальной части обеспечительные меры отменяются с даты вступления решения суда в законную силу.

По результатам рассмотрения спора суд в соответствии со ст.110 АПК РФ относит расходы заявителя по уплате госпошлины в сумме 2200руб. на ответчика ( 2000руб. по заявлению о принятии обеспечительных мер и 200руб. по заявлению об оспаривании решения), 1800руб. госпошлины подлежат возврату предпринимателю из федерального бюджета как излишне уплаченные. Уплаченная заявителем госпошлина в сумме 2000руб. по ходатайству о принятии обеспечительных мер относится на заявителя в связи с отказом в удовлетворении такого ходатайства по мотиву его необоснованности.

Арбитражный суд, руководствуясь статьями 106, 110, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

РЕШИЛ:

Признать недействительным, как не соответствующее Налоговому кодексу РФ, Решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Северодвинску Архангельской области от 18.06.2010г. № 43-05/11343 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- начисления 191917руб. единого налога на вмененный доход, соответствующих сумм пеней и штрафа по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату единого налога на вмененный доход;

- начисления налога на доходы физических лиц за 2006,2007,2008 годы, пеней и штрафов по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату налога на доходы физических лиц в суммах, превышающих 208680руб. налога за 2006г., 160761руб. налога за 2007г., 218445руб. налога за 2008г., а также пени и штрафы за неуплату налога на доходы физических лиц, начисленные от указанных сумм налогов;

- начисления единого социального налога за 2006,2007,2008 годы, пеней и штрафов по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату единого социального налога в суммах, превышающих 35328руб. налога за 2006г., 43035руб. налога за 2007г., 40012руб. налога за 2008г., а также пени и штрафы за неуплату единого социального налога, начисленные от указанных сумм налогов;

- начисления налога на добавленную стоимость, пеней и штрафов в суммах, превышающих 3494руб. за март 2006г., 1368руб. за апрель 2006г., 6644руб. за май 2006г., 13472руб. за июль 2006г., 16026руб. за август 2006г., 17342руб. за сентябрь 2006г., 24317руб. за октябрь 2006г., 24061руб. за ноябрь 2006г., 34673руб. за декабрь 2006г., 20385руб. за январь 2007г., 18212руб. за февраль 2007г., 13004руб. за март 2007г., 15346руб. за апрель 2007г., 11804руб. за май 2007г, 6185руб. за август 2007г., 3000руб. за сентябрь 2007г., 5132руб. за октябрь 2007г., 5579руб. за ноябрь 2007г., 6304руб. за декабрь 2007г., 17340руб. за 1 квартал 2008г., 43781руб. за 3 квартал 2008г., 86496руб. за 4 квартал 2008г., а также пени и штрафы за неуплату налога на добавленную стоимость, начисленные от указанных сумм налогов;

- уменьшения предъявленного к возмещению из бюджета в завышенных размерах и уплаты налога на добавленную стоимость в суммах, превышающих 21445руб. за июнь 2006г., 15111руб. за июнь 2007г., 2664руб. за июль 2007г., 19463руб. за 2 квартал 2008г.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Обязать Инспекцию Федеральной налоговой службы по г.Северодвинску Архангельской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов предпринимателя ФИО1.

Обеспечительные меры, принятые определением суда от 09 сентября 2010г., в части, соответствующей удовлетворенным требованиям предпринимателя ФИО1, сохраняют свое действие до фактического исполнения решения суда, в остальной части обеспечительные меры отменить с даты вступления решения суда в законную силу.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Северодвинску Архангельской области в пользу предпринимателя ФИО1 2200руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Возвратить предпринимателю ФИО1 из федерального бюджета 1800руб. излишне уплаченной государственной пошлины.

Настоящее решение может быть обжаловано в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд путём подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Архангельской области в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия.

Судья

Н.Ю. Панфилова