Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Архангельской области по месту нахождения постоянного судебного присутствия в городе Нарьян-Маре Ненецкого автономного округа в составе судьи Болотова Б.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Кудиновым А.С.,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью научно-производственное предприятие "ДАНА" (ОГРН 1140280004028; адрес: Россия, 450007, Республика Башкортостан, г. Уфа, ул. Воздушная, дом 26)

к ответчику - Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ненецкому автономному округу (ОГРН 1088383000530; адрес: Россия, 166000, Ненецкий автономный округ, г. Нарьян-Мар, ул. Пырерко, дом 15, этаж 2)

с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, муниципального предприятия Заполярного района "Северная транспортная компания" (ОГРН 1058383008551; адрес: Россия, 166000, Ненецкий автономный округ, г. Нарьян-Мар, ул. Портовая, дом 7)

о признании незаконным и отмене постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №083/04/14.32-6/2020 от 05.08.2020,

при участии в судебном заседании представителей:

заявителя: не явился (извещен);

ответчика: Вороновой А.М. (доверенность от 14.01.2020);

третьего лица: не явился (извещен),

установил:

общество с ограниченной ответственностью научно-производственное предприятие "ДАНА" (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №083/04/14.32-6/2020 от 05.08.2020, вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ненецкому автономному округу (далее – ответчик, управление), которым заявитель привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Определением суда от 09.09.2020 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное предприятие Заполярного района "Северная транспортная компания" (далее – третье лицо, предприятие).

В обоснование предъявленных требований заявитель указал, что с оспариваемым постановлением он не согласен, так как в деянии отсутствует состав административного правонарушения, в ходе телефонных разговоров с третьим лицом обсуждалась только сложная транспортная логистика до Ненецкого автономного округа (далее – НАО); консультации с предприятием были проведены до начала закупки, не создали преимущественных условий и не нарушили требования Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее – Закон №44-ФЗ); законодательством Российской Федерации не установлены какие-либо ограничение в утверждении сроков поставки, заказчик вправе установить срок исходя из своих интересов и объективных причин; заявитель на свой страх и риск поставил плоты в г. Нарьян-Мар на хранение; общество техническое задание «чисто под себя» не подготавливало; определение начальной (максимальной) цены контракта осуществлено с соблюдением Методических рекомендаций по применению методов определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), утвержденных Приказом Минэкономразвития России от 02.10.2013 №567 (далее – Методические рекомендации).

Заявитель, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в суд не направил.

В судебном заседании представитель ответчика с предъявленными требованиями не согласился по доводам, изложенным в отзыве, полагал, что в действиях заявителя имеется состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в суд на направило, письменное мнение, относительно предъявленных требований не представило.

Заслушав пояснения представителя ответчика, исследовав материалы дела, суд установил следующие фактические обстоятельства.

На основании приказа №30-ОД от 04.04.2019 предприятием проведен электронный аукцион на право заключения муниципального контракта на поставку плотов для собственных нужд.

Объектом закупки явились плоты спасательные с ложементами, начальная (максимальная) цента контракта – 1 962 706 руб. 02 коп., срок поставки – в течении 3 рабочих дней с даты заключения контракта, место доставки товара – Российская Федерация, НАО, г. Нарьян-Мар, ул. Портовая, 7 (склад заказчика).

Согласно протоколу №0184300000418000044 рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 08.05.2018, для участия в аукционе подана одна заявка – заявка общества, которая признана соответствующей требованиям законодательства и документации об аукционе; предприятию рекомендовано заключить муниципальный контракт на поставку плотов спасательных с ложементами с обществом.

Между предприятием и обществом 21.05.2018 заключен муниципальный контракт на поставку плотов спасательных с ложементами (идентификационный код закупки в плане-графике: 183298300355229830100100030000000000).

Согласно пунктам 2.1, 3.1 данного контракта, его цена составила 1 962 706 руб. 02 коп., срок поставки товара – в течении трех дней с момента подписания контракта.

В адрес управления из прокуратуры Ненецкого автономного округа (письмо №86-04-2019/1574 от 15.04.2019) и Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по Ненецкому автономному округу (письмо №6/1180-297 от 15.04.2019) поступили материалы по факту нарушения требований статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон №135-ФЗ).

На основании указанных материалов управление возбудило дело №083/01/17-4/2019 по признакам нарушения предприятием и обществом пункта 1 части 1 статьи 17 Закона №135-ФЗ (приказ №107/1 от 12.07.2019).

По результатам рассмотрения дела ответчик принял решение №083/01/11-6/2019 от 30.12.2019, которым признал действия заявителя и третьего лица, нарушившими положения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона №135-ФЗ.

Основанием для принятия данного решения послужили выводы управления о том, что предприятие и общество заключили соглашение между собой с целью ограничения конкуренции и создания преимущественных условий для участника при проведении электронного аукциона на право заключения муниципального контракта по поставке спасательных плотов с ложементами на соответствующем товарном рынке.

Указанные обстоятельства также послужили основанием для составления протокола по делу об административном правонарушении №083/04/14.32-6/2020 от 24.07.2020 и принятия оспариваемого постановления №083/04/14.32-6/2020 от 05.08.2020, которым заявитель признан виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, с наложением административного штрафа в размере 392 548 руб. 80 коп.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением, рассмотренным в настоящем деле.

Оценив доводы и доказательства, представленные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений, суд считает предъявленное требование не подлежащим удовлетворению ввиду следующего.

Статьей 6 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее – Закон №44-ФЗ) закреплены принципы контрактной системы в сфере закупок.

Контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 Закона №44-ФЗ. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки (части 1 и 5 статьи 24 Закона №44-ФЗ).

В силу пункта 1 части 1 статьи 17 Закона №135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Как справедливо указало управление, данная норма направлена на обеспечение действительной состязательности при проведении торгов на выявление лучшего аукционного предложения, что может быть достигнуто прежде всего при отсутствии какой-либо заинтересованности заказчика в определении конкретного победителя торгов, а также в условиях независимости аукционной комиссии в процессе принятия того или иного решения.

Частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них.

Объективную сторону правонарушения образует деяние хозяйствующего субъекта, выражающееся в заключении им недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них.

Статьей 4 Закона №135-ФЗ дано понятие соглашения, которым признается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Следовательно, факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в том числе фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Суд считает, что в материалах дела об административном правонарушении имеются доказательства, свидетельствующие о совершении обществом правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, а именно заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между заказчиком и участником этих торгов. При этом, такое соглашение имело своей целью и фактически привело к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для заявителя.

Так, приказ о проведении электронного аукциона на право заключения муниципального контракта на поставку плотов для нужд предприятия датирован 04.04.2018.

Вместе с тем, из пунктов 18, 19, 21, 22, 23, 26, 28, 31, 32, 37, 42, 43, 45, 46, 69, 110, 118 акта прослушивания записи телефонных переговоров от 29.08.2018, произведенного на основании постановления председателя суда Ненецкого автономного округа №22/50с о проведении ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан от 14.03.2018 (рассекречено на основании постановления от 27.08.2018 №22/50), следует, что уже начиная с 29.03.2018 предприятие посредством телефонной связи заключает с обществом устное соглашение, направленное на ограничение конкуренции.

Вопреки доводам заявителя, в ходе телефонных переговоров обсуждалась не только сложная транспортная логистика до НАО, а само обсуждение транспортной логистики имело целью создание преимущественных условий третьему лицу.

Так, 29.03.2018 хозяйствующими субъектами обговаривается механизм заключения «железного» договора на поставку товара, который потом выставляется на торги, где задание пишется обществом «под себя», а в случае, если «что-то не получится», решается вопрос о получении денег через суд.

Этой же датой предприятие и общество приходят к единому мнению об окончании зимника до середины апреля и о том, что самолетом завезти товар будет «дорого и накладно», а 02.04.2018 согласовывают минимальный срок поставки (три дня с момента подписания контракта), технические требования и обговаривают цену, определяя предел, ниже которой опускаться нельзя («цену чуть-чуть добавь вот в этом договоре, да с учетом вдруг будут там эти, как его, какие-то назови-назову, ну кто-то, кто-то залезет, даже допустим мы опустились да до своей цены, все дальше не спорьте, пусть они выигрывают, потом мы запросим вторую часть заявок и их отметут и мы все равно к вам вернемся»), а также размер повышения цены (10%).

Указанные договоренности направлены на нарушение требований Закона №44-ФЗ, имели своей целью ограничение конкуренции и создание преимущественных условий для третьего лица при участии в торгах и исполнении контракта.

Необоснованными являются и ссылки предприятия на то, что законодательством Российской Федерации не установлены какие-либо ограничение в утверждении сроков поставки, заказчик вправе установить срок исходя из своих интересов и объективных причин, заявитель на свой страх и риск поставил плоты в г. Нарьян-Мар на хранение.

Как разъяснено в пункте 8 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, установление заказчиком невыполнимых требований для участников закупки ограничивает конкуренцию и противоречит положениям Закона о закупках.

Предприятие по согласованию с обществом установило минимальный срок исполнения контракта 3 календарных дня с момента заключения контракта.

Вопреки утверждению заявителя, исполнение контракта в этот срок без заблаговременного получения информации о предстоящих торгах, в том числе о предмете аукциона и условиях поставки, невозможно.

Так, 02.04.2018 (запись 31) предприятие сообщает обществу об изменении предмета контракта, 10-ти местный плот убирается, 25-ти местный плот добавляется, на что получает ответ, что плот есть, но «туда идут композитные баллоны, они долго изготовляются», «25-ти местные плоты вы нигде сейчас не найдете, их нету, реально нету, вам минимум три месяца, я вам обещаю этот плот выдать дней через двадцать».

Более того, даже с учетом заблаговременного извещения общества как о предмета поставки, так и о датах проведения аукциона, последнее в трехдневный срок доставку платов (без учета времени на их изготовление) осуществить также не смогло.

Из записи от 06.04.2018 (номер записи 69) следует, что 07.04.2018 осуществится отгрузка, во вторник (10.04.2018) плоты будут в Кирове; из записи от 12.04.2018 (номер записи 110) следует, что в понедельник (09.04.2018) плоты ушли из Кирова в Нарьян-Мар; из записи от 13.04.2018 (номер записи 118) следует, что в этот день плоты прибыли в Нарьян-Мар.

Таким образом, только общий срок на доставку плотов в г.Нарьян-Мар (без учета срока на их изготовление) лицом, которому заранее было известно об аукционе, составил не менее 7 календарных дней.

О невыполнимости срока поставки товара свидетельствуют и многочисленные обращения потенциальных участников закупки (запрос №946345 от 20.04.2018, запрос №946560 от 20.04.2018, запрос №948673 от 25.04.2018, запрос №950583 от 27.04.2018), отказавшихся от участия в аукционе.

Указанные обстоятельства подтверждают предъявление заказчиком заранее обговоренных с одним участником невыполнимых для других участников требований закупки, что ограничивает конкуренцию и противоречит положениям Закона №44-ФЗ.

Ссылки на возможность доставки плотов в трехдневный срок авиатранспортом суд считает необоснованными, так как из представленных материалов не следует формирование цены с учетом данного способа доставки. Кроме того, указанный срок не включает время, необходимое на достижение договоренностей с авиакомпаниями, согласование ими перелетов по соответствующему маршруту с учетом требований воздушного законодательства, изготовление плотов.

Указанные выше обстоятельства опровергают и довод заявителя о поставке плотов в г. Нарьян-Мар на хранение на свой страх и риск, так как указанная поставка осуществлялась во исполнение достигнутых с предприятием договоренностей, в том числе о получении денежных средств через суд.

Не является обоснованным и утверждение заявителя о том, что определение начальной (максимальной) цены контракта осуществлено предприятием с соблюдением Методических рекомендаций.

Как указывалось ранее, цена обговорена обществом и предприятием и увеличена на 10 процентов, а наличие в деле трех коммерческих предложений является не следствием соблюдения этих рекомендаций, а способом придания видимости их соблюдения.

Так, из записи №32 от 02.04.2018 следует, что представитель предприятия сообщает представителю общества: «поднимаем процентов на 10 цену и то есть коммерческие предложения обязательно, от вас мне надо вообще три коммерческих предложения, чтобы вытащить его на торги, соответственно сделайте мне три коммерческих предложения и мы выходим».

Вывод о несоблюдении предприятием порядка определения и обоснования начальной (максимальной) цены контракта, о наличии эксклюзивных дилеров завода-изготовителя спасательных плотов с ценой ниже средней цены, рассчитанной предприятием, содержится и в акте внеплановой камеральной проверки в отношении предприятия от 04.10.2019, проведенной аппаратом Администрации Ненецкого автономного округа.

Кроме того, само по себе соблюдение или несоблюдение Методических рекомендаций не является квалифицирующим признаком состава правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах, суд считает, что управление правомерно пришло к выводу о наличии в деянии заявителя состава правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Проверив соблюдение управлением порядка привлечения общества к административной ответственности, суд не находит нарушений, которые не позволили бы полно, всесторонне и объективно рассмотреть дело.

На наличие таких обстоятельств общество не ссылалось.

Санкция наложена на заявителя с соблюдением положений статей 14.31, 14.32 КоАП РФ, допущенная при исчислении санкции арифметическая ошибка (588 811,8- (98 135,30*2) равно 392 541 руб. 20 коп., а не 392 548 руб. 80 коп.) подлежит исправлению в порядке, установленном статьей 29.12.1 КоАП РФ, срок давности привлечения к административной ответственности, с учетом части 6 статьи 4.5 КоАП РФ, управлением соблюден.

При таких обстоятельствах, оснований для удовлетворения предъявленного требования у суда не имеется.

При обращении в суд общество уплатило 3000 руб. государственной пошлины.

Поскольку в соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается, обществу из федерального бюджета подлежит возврату 3000 руб. государственной пошлины, уплаченной по чек-ордеру от 13.08.2020.

Руководствуясь статьями 207-211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Архангельской области

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью научно-производственное предприятие "ДАНА" о признании незаконным и отмене постановления от 05.08.2020 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №083/04/14.32-6/2020, принятого Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ненецкому автономному округу в г.Нарьян-Маре в отношении общества с ограниченной ответственностью научно-производственное предприятие "ДАНА", зарегистрированного в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1140280004028, находящегося по адресу: 450007, Республика Башкортостан, г.Уфа, ул. Воздушная, 26, отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью научно-производственное предприятие "ДАНА" из федерального бюджета 3000 руб. государственной пошлины, уплаченной по чек-ордеру от 13.08.2020.

Настоящее решение может быть обжаловано в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Архангельской области по месту нахождения постоянного судебного присутствия в городе Нарьян-Маре Ненецкого автономного округа в срок, не превышающий десяти дней со дня его принятия.

Судья

Б.В. Болотов