Гражданский кодекс часть 1

о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 13 по Республике Башкортостан от 17.05.2007 г. № 18 о привлечении лица к ответственности за совершение налогового правонарушения.

с участием в судебном заседании:

от заявителя: ФИО2, представитель, доверенность от 02.10.2008 г. № 1А-5704,

от ответчика: ФИО3 – гни отдела налогового аудита по дов. № 28 от 14.023.08.

Индивидуальный предприниматель ФИО1 обратилась в Арбитражный суд Республики Башкортостан с требованиями к Межрайонной ИФНС России № 35 по Республике Башкортостан о признании недействительным решения о привлечении лица к ответственности за совершение налогового правонарушения в ходе КНП.

В ходе рассмотрения дела заявитель в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнил и дважды дополнил заявленные требования и просит признать недействительным

решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 13 по Республике Башкортостан от 17.05.2007 г. № 18 о привлечении лица к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В связи с тем, что Межрайонная ИФНС России № 13 по Республике Башкортостан реорганизована, в качестве надлежащего ответчика привлечена Межрайонная ИФНС России № 35 по Республике Башкортостан (выписка из ЕГРЮЛ).

Также индивидуальным предпринимателем ФИО1 заявлено ходатайство о восстановлении срока на обжалование.

В соответствии с п. 4 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления о признании ненормативных правовых актов недействительными может быть восстановлен судом.

Рассмотрев представленные доказательства и учитывая установленную ст. 46 Конституции РФ, ст. 22 Налогового кодекса Российской Федерации и ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации гарантированность судебной защиты, уважительность причин, в целях необходимости обеспечения доступности правосудия в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности и соблюдения прав заинтересованных лиц на судебную защиту, суд находит, что срок на обжалование оспариваемого ненормативного акта подлежит восстановлению.

Ответчик исковые требования не признал по основаниям, изложенным в отзыве по делу.

На судебных заседаниях представители сторон поддержали свои требования, доводы и возражения по делу.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей сторон, изучив представленные документы, суд установил, что Межрайонной ИФНС России № 13 по Республике Башкортостан была проведена камеральной налоговая проверка представленной индивидуальным предпринимателем ФИО1 декларации по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности за 4 квартал 2006 г., по результатам которой Межрайонной ИФНС России № 13 по Республике Башкортостан было вынесено решение от 17.05.2007 г. № 18 о привлечении лица к ответственности за совершение налогового правонарушения в ходе КНП.

Индивидуальный предприниматель ФИО1 считает решение налогового органа несоответствующим нормам налогового законодательства и просит признать его недействительным.

Основанием для принятия оспариваемого решения послужили выводы налогового органа о занижении налогоплательщиком налоговой базы по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности в связи с неправильным определением физического показателя «площадь зала обслуживания посетителей».

Как следует из материалов дела заявителем осуществлялась предпринимательская деятельность в виде оказания услуг общественного питания через арендуемое помещение- кафе «Уют», расположенное по адресу: <...>. По данному виду деятельности налогоплательщик в проверяемом периоде применял общий режим налогообложения и представлял в налоговый орган по данной системе налогообложения налоговые декларации.

В соответствии с пп. 8 п. 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания (за исключением оказания услуг общественного питания учреждениями образования, здравоохранения и социального обеспечения) с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания. Для целей налогообложения оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

Таким образом, в случае осуществления налогоплательщиком деятельности в сфере оказания услуг общественного питания через объект организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 квадратных метров, данная деятельность не подлежит переводу на уплату единого налога на вмененный доход в силу пп. 8 п. 2 ст. 346.26 НК РФ.

Согласно ст. 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации услуги общественного питания - услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга;

объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, - здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные.

Согласно ст. 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации при оказании услуг общественного питания физическим показателем, характеризующим данный вид деятельности, является площадь зала обслуживания посетителей в квадратных метрах.

В соответствии со ст. 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации площадь зала обслуживания посетителей - площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Правоустанавливающим документом налогоплательщика на кафе «Уют» является договор аренды муниципального унитарного предприятия (имущественного комплекса) без права выкупа от 15.12.2006 г. № 245-им, инвентаризационным документом, содержащим информацию о назначении и планировке помещений объекта является технический паспорт на арендуемое помещение кафе-бар «Уют», расположенное по адресу: <...>, инв. номер 2435, составленный Бирским межрайонным филиалом ГУП ЦУИИОН РБ по состоянию на 7 июля 2006 г., в соответствии с которым помещение № 4 площадью 78,2 кв.м. – банкетный зал, помещение № 15 площадью 34,8 кв.м. – банкетный зал, помещение № 3 площадью 22,2 кв.м. – игровой зал, помещение № 13 площадью 9,5 кв.м. – игровой зал, помещение № 14 площадью 5,6 кв.м. – игровая. Объект организации общественного питания – кафе «Уют» в правоустанавливающих и инвентаризационных документах не разделен и является единым. Из представленной в материалы дела справки Комитета по управлению собственностью Министерства земельных и имущественных отношений Республики Башкортостан по Бирскому району и городу Бирску от 17.11.2008 г. № 1456 усматривается, что помещения использовались налогоплательщиком в соответствии с предусмотренным назначением.

Согласно ст. 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации в составе услуг общественного питания могут оказываться услуги по проведению досуга.

В соответствии с Общероссийским классификатором услуг населению ОК 002-93, утвержденным Постановлением Госстандарта России от 28.06.1993 N 163, к услугам общественного питания относятся классифицируемые по кодам подгруппы 122500 услуги по организации досуга, такие как услуги по организации музыкального обслуживания, организация проведения концертов, программ варьете и видеопрограмм, предоставление газет, журналов, настольных игр, игровых автоматов, бильярда. В связи с чем к услугам общественного питания относятся также и вышеуказанные услуги по проведению досуга, оказываемые в объекте организации общественного питания.

Предоставляемые заявителем в игровых залах услуги по организации досуга посетителей, такие как организация музыкального обслуживания, предоставление настольных игр, игровых автоматов, бильярда, непосредственно связаны с потреблением продукции предприятия общественного питания, поскольку предоставляются в одном объекте организации общественного питания, площади, где оказываются названные услуги, обслуживаются тем же обслуживающим персоналом, возможен проход посетителей из зоны питания в зону досуга, посетитель может совмещать питание и досуг, не покидая объекта организации общественного питания, имеется один общий вход в объект организации общественного питания, все помещения находятся в одном арендуемом нежилом помещении, учет доходов от оказания услуг питания и услуг по организации досуга посетителей не разделялся, в связи с чем предназначенные для проведения досуга площади подлежат включению в площадь зала обслуживания посетителей.

В нарушение статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налоговым органом не доказано, что налогоплательщик не использовал по назначению залы, учитываемые при определении площади зала обслуживания посетителей и предназначенные для потребления готовой кулинарной продукции, а также для проведения досуга. Также налоговым органом не доказано, что при определении площади зала обслуживания посетителей налогоплательщик учитывал иные площади, не предназначенные для потребления готовой кулинарной продукции, а также для проведения досуга.

Ссылка налогового органа на то, что помещение № 3 площадью 22,2 кв.м. является вестибюлем, отклоняется, поскольку в соответствии с представленным в материалы дела техническим паспортом по состоянию на 7 июля 2006 г. на арендуемое помещение данное помещение является игровым залом.

Ссылка налогового органа на протокол осмотра № 11 от 20.03.2007 г. не имеет правового значения, так как он не являлся основанием для принятия оспариваемого решения и не проверялся в ходе камеральной проверки, тогда как именно решение инспекции является предметом рассмотрения и оценки по данному делу.

Осмотр (обследование) проводится в соответствии с нормами пп. 6 п. 1 ст. 31 НК РФ и ст. 82 НК РФ.

В силу пп. 6 ст. 31 НК РФ налоговые органы вправе осматривать (обследовать) любые используемые налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанные с содержанием объектов налогообложения независимо от места их нахождения производственные, складские, торговые и иные помещения и территории, проводить инвентаризацию принадлежащего налогоплательщику имущества.

Согласно п. 1 ст. 82 НК РФ налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных Кодексом.

В соответствии с п. 3 ст. 92 НК РФ осмотр производится в присутствии понятых. При проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты. О производстве осмотра составляется протокол. В силу п. п. 1, 2 ст. 98 НК РФ при проведении действий по осуществлению налогового контроля в случаях, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации, вызываются понятые, в количестве не менее двух человек.

Арбитражным судом в судебном заседании в порядке ст. 88 АПК РФ был опрошен в качестве свидетеля ФИО4, указанный в качестве одного из двух понятых в протоколе осмотра № 1 от 13.12.2006 г., для разрешения возникших разногласий относительно его участия в качестве понятого при производстве налоговым органом осмотра помещения. Как показал свидетель ФИО4 в действиях по осмотру налоговыми инспекторами помещений он не участвовал, при осмотре помещений не присутствовал, свою подпись на протоколе поставил по просьбе налоговых инспекторов, подтвердить достоверность отраженных в протоколе осмотра № 1 от 13.12.2006 г. данных не может, сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела, не обладает. Таким образом, осмотр помещений был произведен налоговым органом с нарушением требований п. 3 ст. 92, п. 2 ст. 98 НК РФ, без участия понятых в необходимом количестве.

Согласно п. 3 ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством.

Отношения представительства в налоговых правоотношениях регулируются гл. 4 Налогового кодекса Российской Федерации. В соответствии с п. 1 ст. 26 НК РФ налогоплательщик может участвовать в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах через законного или уполномоченного представителя. Пунктом 3 ст. 26 НК РФ установлено, что полномочия представителя должны быть документально подтверждены в соответствии с Налоговым кодексом РФ и иными федеральными законами.

Согласно п. 1 ст. 29 НК РФ уполномоченным представителем налогоплательщика признается физическое или юридическое лицо, уполномоченное налогоплательщиком представлять его интересы в отношениях с налоговыми органами (таможенными органами, органами государственных внебюджетных фондов), иными участниками отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах. В силу п. 3 ст. 29 НК РФ уполномоченный представитель налогоплательщика - физического лица осуществляет свои полномочия на основании нотариально удостоверенной доверенности или доверенности, приравненной к нотариально удостоверенной в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.

Как следует из протокола осмотра № 1 от 13.12.2006 г., в нарушение п. 3 ст. 92 НК РФ осмотр помещений произведен в отсутствие как самого налогоплательщика, так и его законного или уполномоченного представителя. Налоговым органом не представлено доказательств того, что присутствовавшие при составлении протокола осмотра лица наделены полномочиями на представление интересов налогоплательщика.

Также налоговым органом не представлено доказательств надлежащего извещения налогоплательщика о проведении осмотра. Таким образом, налогоплательщик был лишен возможности реализации установленного ст. 92 НК РФ права на участие при проведении осмотра лично либо через своего представителя.

При таких обстоятельствах произведенный налоговым органом осмотр не соответствует требованиям налогового законодательства, регулирующим проведение налогового контроля, в связи с чем его результаты, отраженные в протоколе осмотра № 1 от 13.12.2006 г., в силу ч. 3 ст. 64 АПК РФ не могут служить надлежащими доказательствами по делу. Кроме того, протокол осмотра № 1 от 13.12.2006 г. не содержит сведений, опровергающих использование налогоплательщиком указанных помещений по предусмотренному инвентаризационными документами назначению.

Также суд не может принять в качестве надлежащих доказательств, представленные ответчиком фотоснимки с изображением помещения, поскольку на них отсутствует дата проведения фотосъемки, невозможно определить их относимость к проведенной проверке, данные фотоснимки не отражают фактические обстоятельства дела.

В соответствии с п. 4 ст. 92 НК РФ в необходимых случаях при осмотре производятся фото- и киносъемка, видеозапись, снимаются копии с документов или другие действия. В силу п. 5 ст. 92 НК РФ о производстве осмотра составляется протокол. Таким образом, исходя из указанной нормы, усматривается зависимый характер фотосъемки от такого мероприятия налогового контроля как осмотр, и исходя из требований п. 2 ст. 99 НК РФ у налогового органа возникает обязанность отражения данных действий в протоколе осмотра. В данном случае налоговым органом фотосъемка произведена без проведения осмотра помещения и без отражения производимых действий в соответствующем протоколе.

В силу ст. 68 АПК РФ судом принимаются только допустимые доказательства, добытые с соблюдением норм и правил действующего законодательства.

В соответствии с ч. 3 ст. 64 АПК РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Доказательства, полученные с нарушением требований действующего законодательства и не соответствующие критерию допустимости, определенному в ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не могут быть приняты во внимание при рассмотрении налогового спора.

В соответствии с п. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В силу п. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Кроме того, в соответствии с п. 6 ст. 108 НК РФ обязанность доказывания обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возложена на налоговые органы.

Налоговым органом не представлено неопровержимых доказательств, свидетельствующих об осуществлении налогоплательщиком деятельности по оказанию услуг общественного питания через объект организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров, т.е. необходимом для применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Таким образом, расположенные в объекте организации общественного питания - кафе «Уют» банкетный зал площадью 78,2 кв.м, банкетный зал площадью 34,8 кв.м., игровой зал площадью 22,2 кв.м., игровой зал площадью 9,5 кв.м., игровая площадью 5,6 кв.м., в которых осуществлялось потребление готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также проведение досуга, в силу ст. 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации следует учитывать при определении площади зала обслуживания посетителей. Таким образом, в соответствии с данными технического паспорта площадь зала обслуживания посетителей составляет 150,3 квадратных метра.

В связи с чем, в соответствии с пп. 8 п. 2 ст. 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации в отношении оказания налогоплательщиком услуг общественного питания, осуществляемых через объект организации общественного питания – кафе «Уют» по адресу: <...> с площадью зала обслуживания посетителей 150,3 квадратных метра, система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности не подлежит применению.

При таких обстоятельствах требования заявителя подлежат удовлетворению.

Уплаченная при подаче искового заявления государственная пошлина в размере 100 руб. в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит взысканию с ответчика, излишне уплаченная госпошлина в размере 1900 руб. в соответствии со ст. 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ст. 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит возврату заявителю из бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 104, 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Требования индивидуального предпринимателя ФИО1 удовлетворить.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 13 по Республике Башкортостан от 17.05.2007 г. № 18 о привлечении лица к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 35 по Республике Башкортостан в пользу индивидуального предпринимателя ФИО1 расходы по уплате госпошлины в размере 100 руб.

Выдать индивидуальному предпринимателю ФИО1 справку на возврат излишне государственной пошлины в размере 1900 руб.

Исполнительный лист и справку выдать после вступления решения суда в законную силу

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его вступления в законную силу через Арбитражный суд Республики Башкортостан.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной или кассационной жалобы можно получить соответственно на Интернет-сайтах Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда www.18aac.arbitr.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru/

Судья А.Р. Гималетдинова