Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судьёй Симахиной И.В. рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Открытого Акционерного Общества «Башкирэнерго» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по РБ третьи лица: 1) ООО «Энергетическая Сбытовая Компания Башкортостана»

2)Управление по технологическому и экологическому надзору Ростехнадзора

по Республике Башкортостан

3) Администрация городского округа город Уфа

о признании недействительным решения и предписания от 07.10.2005г. ( с учетом дополнений и уточнений) при участии в заседании :

от заявителя - ФИО1 - представитель по доверенности №119/11-24 от 24.05.06г., ФИО2 - представитель по доверенности от 19.01.2006г. от ответчика - ФИО3 - представитель по доверенности №5 от 08.02.200г. от третьих лиц -

от ООО «ЭСКБ» - ФИО2 - представитель по доверенности от 19.01.2006г.

от Управления по экологическому и технологическому надзору Ростехнадзора по РБ - ФИО4 - представитель по доверенности №65 от 19.04.2006г.

от Администрации гордского округа город Уфа - не явились, извещены надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

УСТАНОВИЛ :

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по РБ ( далее - УФ АС по РБ) по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства ( далее - Комиссия) 07 октября 2005 года вынесены решение и предписание № 42 -А-76/05 -05 по делу № А -76/ 05- 05 о прекращении нарушения п.1 ст. 5 Закона от 22.03.91 года № 948 - 1 РСФСР « О Конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», выразившиеся в злоупотреблении доминирующим положением в форме навязывания контрагентам условий договора об оказании услуги по присоединению к электрической сети, невыгодных для них, в нарушении ст.25 Федерального закона « Об электроэнергетике» от 25.03.2003 года № 35-ФЗ и утверждённых Правительством Российской Федерации Правил Технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, предписывая нарушение п.1 статьи 5 Закона РСФСР от 22.03.91 г. № 948 -1 « О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» устранить путём приведения процедуры присоединения энергопринимающих устройств заявителя в соответствии с Федеральным законом «Об электроэнергетике» от 25.03.2003 года № 35-ФЗ , постановлением Правительства Российской Федерации от 27 декабря 2004 года № 861, внеся в срок до 1 декабря 2005 года по согласованию с УФ АС по РБ в Порядок получения потребителями услуг по присоединению к электрическим и тепловым сетям ОАО «Башкирэнерго» в гор. Уфе и Уфимском районе, утверждённый приказом ОАО «Башкирэнерго» № 213 от 15.04.2005 года соответствующие изменения, а также в срок до 18 ноября 2005 года, в соответствии со ст. 12, 23.1 Закона о РСФСР «О Конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках », пунктом 2.30 Правил рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства, утверждённых приказом ФАС России от 02.02.2005 года № 12 представить информацию на момент вынесения решения , о доходе полученном в нарушении антимонопольного законодательства и подлежащем перечислению в федеральный бюджет, с предоставлением в срок до 31 декабря 2005 года письменных доказательств, подтверждающих исполнение настоящего предписания

ОАО «Башкирэнерго» считает данные акты незаконными, ссылаясь на неполное исследование антимонопольным органом обстоятельств дела, неправильное применение норм материального и процессуального права. В связи с этим ОАО «Башкирэнерго» обратилось в суд с заявлением о признании недействительными решения и предписания № 42-А-76/05-05 Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан по делу № А-76/05-05 от 07 октября 2005 года как несоответсвующих закону и нарушающих права заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Заявитель указывает, что решение и предписание Управления ФАС по Республике Башкортостан от 07.10.2005 года является незаконным, ссылаясь при этом на письмо Федеральной службы по тарифам РФ ( далее - ФСТ) от

20.09. 2005 года № ЕЯ -5 625 /12, в котором содержится разъяснение о том, что в соответствии с п.71 постановления Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 года № 109 «О ценообразовании в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации», размер платы за технологическое присоединение к электрическим сетям определяется в соответствии с методическими указаниями, утверждаемыми Федеральной службой по тарифам по согласованию с Федеральной антимонопольной службой и что, в соответствии с пунктом 9 Методических указаний при наличии технической возможности для расчёта размера платы за технологическое присоединение к электрическим сетям учитываются расходы на выполнение Сетевой организацией определённых работ. Согласно п. 13 Методических указаний при отсутствии технической возможности присоединения к электрическим сетям Сетевая организация уведомляет об этом Заявителя. В случае отсутствия технической возможности технологического присоединения Заявитель и Сетевая организация вправе урегулировать свои отношения по созданию технических условий на приемлемых для обеих сторон условиях. Регулирование таких отношений в компетенцию ФСТ не входит.

Заявитель считает, что Правила технологического присоединения к электрической сети, утверждённые Постановлением Правительства Российской Федерации № 861 от 27 декабря 2004 года могут быть приемлемы лишь в случае наличия технической возможности технологического присоединения. Так как в Уфимском узле полностью отсутствует техническая возможность технологического присоединения ОАО «Башкирэнерго» вправе регулировать свои отношения с Заказчиком в порядке предусмотренным действующим гражданским законодательством, путём заключения договора возмездного оказания услуг предметом которого является создание технической возможности технологического присоединения. Выполнение ОАО «Башкирэнерго» возмездных услуг и получение от контрагентов оплаты за оказанные услуги по договору не является злоупотреблением доминирующим положением, направленным на получение каких-либо преимуществ на рынке для энергоснабжающей организации.

Заявитель также указывает на то, что предписание о предоставлении
информации, на момент вынесения решения, о доходе, полученном в
нарушении антимонопольного законодательства и подлежащем

перечислению в федеральный бюджет не законно, так как доход получен за оказанные услуги по созданию технической возможности при её отсутствии, а само предписание не соответствует налоговому законодательству, поскольку предписание не уменьшает денежную сумму на величину произведённых расходов при оказании услуги. Отсутствие технической возможности технологического присоединения в Уфимском узле на заседании комиссии в Управлении ФАС по Республике Башкортостан подтверждалось представителями ОАО « Башкирэнерго», представленной в запрашиваемой УФАС по РБ табличной форме письменной информацией

по каждому заключенному договору с установлением отсутствия технической возможности. Также заявитель указывает на нарушение Правил рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства

Управление ФАС по Республике Башкортостан с доводами заявителя не согласно, полагает, что заявление о признании недействительным решения и предписания от 04.10.2005 года не подлежит удовлетворению, поскольку решение и предписание от 07.10 2005 года полностью соответствует действующим нормативным актам. Согласно ФЗ «Об электроэнергетике» плата за технологическое присоединение к электрическим сетям подлежит государственному регулированию. Поскольку ОАО «Башкирэнерго» не направляло регулирующему органу на утверждение материалы по установлению платы за технологическое присоединение к сетям, ответчик считает, что ОАО «Башкирэнерго» нарушило установленный порядок ценообразования. В соответствии с п.1 ст.5 Закона «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» хозяйствующим субъектам, занимающим доминирующее положение, запрещено совершать действия, которые имеют либо могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов, в том числе такие действия, как нарушение установленного нормативными актами порядка ценообразования. Обращение ОАО « Башкирэнерго» в Федеральную службу по тарифам Российской Федерации ( далее - ФСТ) № 001/01-3981 от 26.08.05 года о необходимости предоставления на утверждение или согласование по тарифам разработанного нашей организации расчёта платы за услуги, если данный расчёт не связан с наличием технической возможности присоединения и полученный ответ ФСТ от 20.09.2005 года № ЕЯ - 5 625/12 также не может быть принят во внимание, так как ОАО « Башкирэнерго» само установило отсутствие технической возможности, не подтвердив отсутствие технической возможности заключением соответствующего уполномоченного органа. Ответчик также обращает внимание на то, что полномочия антимонопольного органа основаны на ст.25 ФЗ «Об электроэнергетике», согласно которой система регулярного контроля за функционированием оптового и розничного рынка имеет целью своевременное предупреждение, выявление, ограничение и (или) пресечение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции. Одним из объектов такого контроля является действующий порядок технологического присоединения к электрическим сетям, утверждённый Постановлением Правительства Российской Федерации № 861 от 27 декабря 2004 года. В отзыве и дополнении к отзыву ответчик указывает, что на Комиссии было доказано, что заявитель взимает плату за присоединение и в случаях, когда имеется техническая возможность.

ООО «Энергетическая сбытовая компания Башкортостана» требования заявителя в судебном заседании поддержало.

Управление по экологическому и технологическому надзору Ростехнадзора по РБ с доводами ОАО «Башкирэнерго» согласно.

Администрация городского округа город Уфа возражений по существу требований не представила.

Выслушав представителей сторон, третьих лиц, изучив представленные документы, суд считает, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с п.1 ст.25 ФЗ « Об электроэнергетике» антимонопольное регулирование и контроль на оптовом и розничном рынках осуществляются в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации с учётом особенностей, установленных настоящим Федеральным Законом и основными положениями функционирования оптового рынка. Согласно ст.20 ФЗ « Об электроэнергетике» в течение переходного периода реформирования электроэнергетики нормы настоящего федерального закона применяются к отношениям по государственному регулированию цен ( тарифов) на электрическую и тепловую энергию в той части, в которой они не урегулированы законодательством о государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию. Учитывая положения п.2 ст.23 ФЗ « Об электроэнергетике» деятельность по технологическому присоединению к электрическим сетям следует признать деятельностью с применением регулируемых цен. Размер платы за технологическое присоединение, осуществляемого на основе договора, устанавливается федеральным органом исполнительной власти . В соответствии с п. 1 ст.424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене , установленной соглашением сторон, за исключением случаев применения цен , устанавливаемых или регулируемых уполномоченными на то государственными органами. В настоящее время размер платы за технологическое присоединение , как это предусмотрено ст. 26 ФЗ «Об электроэнергетике» устанавливается Федеральной службой по тарифам Российской Федерации по согласованию с Федеральной Антимонопольной Службой Российской Федерации при условии наличия технической возможности. В этом случае ОАО «Башкирэнерго» обязано заключать договор технологического присоединения в соответствии с предусмотренным порядком, утверждённым Постановлением Правительства Российской Федерации № 861 от 27 декабря 2004 года.

Указывая на данное обстоятельство, Управление ФАС по РБ усматривает в этом нарушение антимонопольного законодательства, квалифицируемого по п.1 ст.5 Закона «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках». В соответствии со ст. 2 Закона « О Конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» настоящий Закон распространяется на отношения, влияющие на конкуренцию на товарных рынках. В связи с этим антимонопольный орган вправе принимать решения лишь по фактам нарушения антимонопольного законодательства, как это предусмотрено ст.27 названного Закона. По смыслу п.1 ст.5 Закона « О Конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»

нарушение установленного нормативными актами порядка ценообразования может быть квалифицировано как нарушение антимонопольного законодательства только в случае установления, что эти действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, направлены на ограничение конкуренции на рынке аналогичных услуг. В материалах дела отсутствуют сведения, свидетельствующие об отрицательном влиянии применяемой заявителем системы ценообразования на развитие конкуренции. Определение доминирующего положения ОАО «Башкирэнерго» в отношении потребителей , обращающихся с заявкой о выдаче технических условий для технологического присоединения , не соответствует положениям Закона. Доминирующее положение как исключительное положение хозяйствующего субъекта на рынке товара по смыслу ст.4 Закона « О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» » определяется по отношению к конкурирующим хозяйствующим субъектам на соответствующем рынке товара. Недопустимо определение доминирующего положения на рынке услуг по технологическому присоединению как вытекающего из деятельности хозяйствующего субъекта в условиях естественной монополии применительно к другому рынку- оказанию услуг по созданию технической возможности технологического присоединения. Осуществление ОАО «Башкирэнерго» мероприятий по созданию технической возможности технологического присоединения к собственным объектам электросетевого хозяйства со стороны хозяйствующего субъекта не может расцениваться как ущемление интересов других .хозяйствующих субъектов, которые не имеют своих объектов электросетевого хозяйства в пределах территории естественной монополии, к которым могло быть осуществлено технологическое присоединение.

Позиция ответчика о том, что неправомерное определение цены по договорам ущемляет интересы таких хозяйствующих субъектов как потребители, что и образует состав правонарушения, указанного в п.1 ст.5 Закона « О Конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» , свидетельствуют о неправильном применении норм материального права. Потребитель, принимающий услугу на рынке товаров, не является конкурентом исполнителя услуги. Взаимоотношения между Заказчиком и Исполнителем услуги регулируются гражданским, а не антимонопольным законодательством. При заключении договора возмездного оказания услуг, предметом которого является создание технической возможности стороны добровольно определяют его условия, вытекающие из гл.39 Гражданского Кодекса Российской Федерации. Кроме того, спор между заказчиком и обществом, возникший при определении условий договора, который подлежит заключению в обязательном порядке, мог быть передан для разрешения в суд. В силу ст.446 ГК РФ условия, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда.

Порядок технологического присоединения энергопринимающих устройств юридических и физических лиц определяется Правилами технологического присоединения энергопринимающих устройств юридических и физических лиц к электрическим сетям ( далее - Правила) , утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации № 861 от 27 декабря 2004 года .

В соответствии с данными Правилами сетевая организация обязана выполнить в отношении любого обратившегося к ней лица мероприятия по технологическому присоединению к своим электрическим сетям при условии наличия технической возможности технологического присоединения.

Критериями наличия технической возможности технологического присоединения являются : нахождение энергопринимающего устройства в пределах территориальных границ обслуживания соответствующей сетевой организации ; отсутствие ограничений на присоединенную мощность в сетевом узле, к которому надлежит произвести технологическое присоединение.

В случае несоблюдения любого из указанных критериев техническая возможность технологического присоединения отсутствует.

В целях проверки обоснованности установления сетевой организацией
факта отсутствия технической возможности заявитель вправе обратиться в
уполномоченный федеральный орган исполнительной власти по
технологическому надзору для получения заключения о наличии (
отсутствии) технической возможности технологического присоединения
сетевой организацией.

Таким образом, сетевая организация в соответствии с п.2.15 Правил вправе самостоятельно определять и устанавливать факт наличия или отсутствия технической возможности.

Из материалов дела следует, что в связи с отсутствием технической возможности по г.Уфе и Уфимском районе ОАО «Башкирэнерго» заключает с потребителями договора, предметом которых является создание технической возможности технологического присоединения. До заключения указанных договоров ОАО «Башкирэнерго» лицам, обращающимся с заявкой, направляется проект договора со всеми условиями договора.

Доказательств наличия каких - либо разногласий, споров между заказчиком и обществом, возникших при определении условий договора, материалы Комиссии не содержат, суду такие доказательства также не представлены.

В подтверждение отсутствия наличия технической возможности по г.Уфе и Уфимском районе ОАО «Башкирэнерго» на заседание Комиссии были представлены таблицы по всем абонентам, где указано об отсутствии наличия резерва по мощности.

Для подтверждения данных сведений Управление Федеральной антимонопольной службы по РБ просило дать заключение Управление по технологическому и экологическому надзору Ростехнадзора по Республике Башкортостан, в связи с чем рассмотрение откладывалось.

Управление по технологическому и экологическому надзору Ростехнадзора по Республике Башкортостан на заседании Комиссии пояснило, что определение технической возможности подключения является длительной и сложной технической задачей, что реальная картина может быть получена только в период зимних контрольных замеров или в период максимальных нагрузок энергосистемы, обусловленных длительным морозным периодом и экстремальными периодами эксплуатации. Также пояснил, что в связи с активным строительством резервы мощности исчерпаны, что приводит к перегрузкам существующих трансформаторных подстанций и воздушных линий электропередач ( протоколы заседания Комиссии). Наличие технической возможности не подтвердило.

Таким образом, наличие технической возможности по г.Уфе и Уфимскому району на момент заседания Комиссии и вынесения решения не установлено.

В судебное заседание ОАО «Башкирэнерго» были представлены сведения о загрузке трансформаторов по Уфимскому узлу, балансы данных летних контрольных замеров Уфимского энергорайона в период 2002 - 2005 г.г., из которых усматривается наличие дефицита мощности.

Управление по технологическому и экологическому надзору Ростехнадзора по Республике Башкортостан в судебном заседании также подтверждено наличие дефицита мощности. По 9-ти обследованным подстанциям с учетом выданных технических условий дано заключение об отсутствии технической возможности.

ОАО « Башкирэнерго» осуществляет свою деятельность по Уфимскому сетевому узлу, связанную с созданием технической возможности технологического присоединения на основании разработанной методике определения размера платы за услуги по обеспечению (созданию) технической возможности присоединения к электрическим и тепловым сетям. Методика одобрена Коллегией Региональной Энергетической Комиссии Республики Башкортостан 18 марта 2005 г., Протокол № 18. По этой методике на основании анализа запросов потребителей разработана « Программа капитальных вложений для обеспечения присоединения потребителей к электрическим и тепловым сетям Уфимского узла» и сделан расчёт платы за эти услуги. Размер платы за услуги по присоединению определён из условия обеспечения компенсации расходов энергоснабжающей организации на проведение мероприятий по организации и созданию технической возможности по присоединению и дифференцирован в зависимости от местонахождения приемного устройства, категории надежности энергоснабжения, объёма заявленной мощности. Организационно эта работа возложена на Отдел Присоединения Потребителей Общества с ограниченной ответственностью « Энергетическая Сбытовая Компания Башкортостана». Управлению ФАС по РБ на заседании Комиссии по запрашиваемой форме были представлены все документы, регулирующие порядок взаимоотношений между Заказчиком и Исполнителем услуг по заключаемым договорам.

Согласно п.1 ст.65, п.5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному акту и обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган, принявший акт.

Управлением ФАС по РБ в нарушение ст.65 АПК РФ не доказана
необходимость соблюдения Порядка заключения договора на

технологическое присоединение, предусмотренная Постановлением Правительства РФ № 861 от 27 декабря 2004 года.

Также не представлено доказательств наличия по г.Уфе и Уфимском
районе технической возможности. Ссылка ответчика на письмо Управления
по экологическому и технологическому надзору Ростехнадзора по
Республике Башкортостан № 15-37/3108 от 26.12.2005 года не может быть
признана состоятельной, так как заключение о резерве имеющейся мощности
на обследованных 9 -ти подстанциях , дано без учёта максимума нагрузок в
зимний период и без учёта ранее выданных технических условий. Данные
обстоятельства были подтверждены уполномоченным органом Управления
Ростехнадзора по Республике Башкортостан письмом № 15-65/847 от
08.02.2006года, №06-15/1474 от 26.02.06г., №15-15/4123 от 11.05.06г. где
полностью подтверждён по всем перечисленным подстанциям факт
отсутствия технической возможности. Кроме того, ответ был дан
Управлением по экологическому и технологическому надзору Ростехнадзора
по Республике Башкортостан после вынесения решения и предписания.

Доказательств взимания платы за присоединение в случаях, когда имеется
техническая возможность ( где именно, по каким договорам, каким
потребителям) ни материалы комиссии, ни материалы дела не содержат.

Кроме этого в соответствии Правилами рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения Комиссии УФ АС в соответствии со ст. 12 Закона о конкуренции выдаётся предписание, содержащее конкретные сведения по установленному в решении факту нарушения. Из данного предписания не понятно, каким хозяйствующим субъектам ущемлены интересы, какие конкретно были навязаны контрагентам невыгодные условия договора, по каким договорам. Таким образом , суд пришёл к выводу, что обжалуемое предписание не выполнимо и невозможно проконтролировать его исполнение.

В соответствии с п.2.27 Правил рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства описательная часть решения должна содержать краткое изложение возражений, объяснений, заявлений и ходатайств лиц, участвующих в деле. В мотивировочной части решения должны быть указаны обстоятельства, установленные при рассмотрении дела, а также доказательства, на которых основаны выводы Комиссии об этих обстоятельствах; доводы, по которым Комиссия отклоняет те или иные доказательства.

Решение от 07 октября 2005 года не содержит в описательной части возражений и объяснений лиц, участвующих в деле, в частности представителей Администрации города Уфы, Управления Ростехнадзора по

РБ, ОАО «Башкирэнерго», Энергетической Сбытовой Компании Башкортостана, которые конкретизировали бы обстоятельства в момент рассмотрения возбужденного дела.

Также в решение не указаны доказательства, на которых основаны выводы Комиссии о нарушении антимонопольного законодательства ОАО «Башкирэнерго», доводы , по которым Комиссия отклонила представленные ОАО «Башкирэнерго» доказательства.

Таким образом, Федеральной антимонопольной службой по РБ неправомерно применение в отношении ОАО «Башкирэнерго» нарушение пункта 1 статьи 5 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности».

Учитывая вышеизложенное, следует признать, что факт нарушения антимонопольного законодательства не доказан, в силу чего решение и предписание от 07.10.2005 года , вынесенное Управление ФАС по Республике Башкортостан в отношении ОАО «Башкирэнерго», являются недействительными как не соответствующие п.1 ст.5 Закона « О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», п.2 ст.25 ФЗ «Об электроэнергетике».

Госпошлина по делу относится на ответчика, но взысканию не подлежит, поскольку ответчик освобожден от ее уплаты главой 25.3 Налогового кодекса РФ, в связи с чем возмещается заявителю из бюджета

Руководствуясь статьями 110,150,167-170,201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Заявленные требования ОАО « Башкирэнерго» удовлетворить.

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан по делу № А - 76/05 -05 от 07 октября 2005 года и предписание № 42 -А- 76/05 -05 от 07 октября 2005 года признать недействительными.

Заявителю выдать справку на возврат госпошлины в сумме 4000 рублей.

Решение может быть обжаловано в апелляционной инстанции Арбитражного суда Республики Башкортостан в установленном порядке и сроки, установленные Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Судья И.В.Симахина