Гражданский кодекс часть 1

ЗАО «Ишимбайстрой» обратилось в Арбитражный суд РБ с заявлением о признании недействительным решения межрайонной инспекции ФНС РФ № 25 по РБ № 000010 от 08.02.2005г. в части доначисления НДС в сумме 13492933 руб., пени в сумме 2585427 руб. и штрафа в сумме 2698587 руб.

Налоговый орган с заявленными требованиями не согласен, указывая на правомерность вынесенного решения.

В ходе рассмотрения дела ИФНС РФ № 25 по РБ было предъявлено встречное заявление о взыскании с ЗАО «Ишимбайстрой» налоговой санкции в размере 2792833 руб.

Встречное заявление судом принято на основании ст. 132 АПК РФ.

Заявитель возражает против взыскания налоговой санкции.

У С Т А Н О В Л Е Н О :

Межрайонная инспекция ФНС РФ № 25 по РБ, г. Ишимбай провела выездную налоговую проверку ЗАО «Ишимбайстрой» по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период деятельности предприятия с 01.01.2001г. по 31.12.2003г.

По итогам проверки составлен акт выездной налоговой проверки № 000308 от 29.11.2004г., в котором зафиксированы факты налоговых правонарушений.

По материалам проверки, после рассмотрения возражений налогоплательщика к акту, руководителем налогового органа принято решение от 22.09.2003г. № 000010 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которого предприятию доначислены налоги в общей сумме 13701216 руб., соответствующие пени, штрафы за налоговые правонарушения по ст. ст. 119, 120, 122 и 126 НК РФ.

ЗАО «Ишимбайстрой» не согласно с решением ИФНС в части начисления налога на добавленную стоимость в сумме 13492933 руб., соответствующих пени и штрафа.

Налоговый орган с заявленными требованиями не согласен и просит в удовлетворении требований налогоплательщика отказать.

В свою очередь налоговый орган просит взыскать с налогоплательщика сумму налоговых санкций, начисленных на основании решения по выездной проверке.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей сторон, исследовав и оценив представленные доказательства арбитражный суд находит, что заявленные требования в части признания недействительным решения ИФНС подлежат удовлетворению частично, встречные требования ИФНС о взыскании с налогоплательщика налоговых санкций так подлежат удовлетворению частично по следующим основаниям.

По исправленным счетам-фактурам

Как следует материалов дела налоговым органом доначислен налог на добавленную стоимость за 2001г. в сумме 110744 руб., за 2002г. в сумме 262362 руб. и за 2003г. в сумме 130231 руб. с указанием на завышение налоговых вычетов на сумму НДС, предъявленных и уплаченных Обществом по счетам-фактурам, выставленным поставщиками с нарушением пункта 5 статьи 169 НК РФ.

Общество не согласно с указанным выводом и доначислением по следующим основаниям.

Считает, что само по себе включение в налоговые вычеты сумм НДС по приобретённым товарам (работам, услугам) по счетам-фактурам, не отвечающим требованиям пункта 5 статьи 169 НК РФ, еще не свидетельствует о завышении сумм налоговых вычетов по НДС и не приводит к установлению факта неправильного исчисления или занижения НДС Обществом.

Указывает, что до вынесения оспариваемого решения им в инспекцию были представлены счета-фактуры, в которых устранены выявленные проверкой недостатки в их оформлении, что внесенные изменения не коснулись сведений о сумме НДС или размере стоимости товара. Указывает, что налоговое законодательство не запрещает вносить изменения в неправильно оформленный счёт-фактуру или заменить такой счёт-фактуру на оформленный в установленном порядке.

Полагает, что инспекция в нарушение ст. 101 НК РФ при вынесении решения не учла представленные с возражениями исправленные счета-фактуры.

Налоговый орган с заявленными требованиями в указанной части не согласен, ссылаясь на то, что согласно п. 2 ст.169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 ст.169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению и что в ходе проверки изменения в неправильно оформленные счета-фактуры внесены не были и что исправленные счета-фактуры были представлены в налоговую инспекцию в тот день, когда уже было вынесено решение с нарушением двухнедельного срока, предусмотренного п. 5 ст. 100 НК РФ.

Арбитражный суд полагает, что в указанной части заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога на добавленную стоимость, уплаченные налогоплательщиком при приобретении на территории РФ товаров (работ, услуг) для производственной деятельности, иных операций, признаваемых объектами налогообложения, перепродажи.

Согласно ст. 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

В данном случае из материалов дела следует, что налоговые вычеты соответствуют ст. 171 и 172 НК РФ.

Фактическая уплата налога поставщикам была произведена заявителем в полном объеме, что подтверждается материалами дела и налоговым органом и не отрицается.

Налоговым кодексом РФ не запрещается вносить исправления в неправильно оформленные счета-фактуры или заменить их на оформленные в установленном порядке.

Налоговый орган не оспаривает правильность оформления исправленных счетов-фактур.

В ходе рассмотрения дела между сторонами возник спор о том, исправленные счета-фактуры представлены были до вынесения оспариваемого решения или после его вынесения.

Выслушав представителей сторон и исследовав представленные доказательства, арбитражный суд считает, что исправленные счета-фактуры были представлены в сроки, установленные п. 5 ст. 100 НК РФ.

Арбитражный суд находит неправомерными и нарушающими права налогоплательщика действия ИФНС по оставлению без удовлетворения ходатайства налогоплательщика о переносе срока рассмотрений возражений по акту проверки с 07.02.2005г. на 16.02.2005г. из-за невозможности участия юриста.

Из материалов дела следует, что исправленные счета-фактуры были представлены в налоговый орган 08.02.2005г., т.е. в день вынесения оспариваемого решения и необоснованно не были учтены налоговым органом при вынесении оспариваемого решения.

При таких обстоятельствах, из материалов дела следует, что налогоплательщиком была подтверждена обоснованность налоговых вычетов и на момент вынесения решения у налогового органа не имелось оснований для вывода о занижении налога.

Учитывая, что в данном случае материалами дела подтверждаются обстоятельства фактической уплаты обществом НДС поставщикам товаров (работ, услуг), соблюдение им требований, предусмотренных ст. 171, 172 Кодекса., представление в налоговый орган в день вынесения решения исправленных счета-фактуры, оформленные в соответствии с требованиями ст. 169 Кодекса, обществом представлены, злоупотребление правом и недобросовестность в действиях налогоплательщика инспекцией не установлены, заявленные налогоплательщиком требования о признании в указанной части решения недействительным подлежат удовлетворению.

По услугам

Налоговым органом доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 39525 руб., указывая на то, что в нарушение п. 1 пп. 2 ст. 146 и п. 2 ст. 153 НК РФ предприятием занижен налогооблагаемый оборот по услугам по предоставлению автотранспорта ДОЦ «Искорка» на сумму 177627 руб. и по ремонту автомобиля в счет зарплаты на сумму 20000 руб.

Налогоплательщик считает данное доначисление налога необоснованным, ссылаясь на отсутствие указанных хозяйственных операций. Считает, что выводы инспекции по данному вопросу строятся на субъективных предположениях проверяющих, а не на документах первичного бухгалтерского учета.

ИФНС не согласен заявленными требованиями в указанной части, ссылаясь на то, что проверкой установлено, что услуги по предоставлению автотранспорта ДОЦ «Искорка» и услуги по ремонту автомобиля в счет зарплаты являются услугами организации по оказанию услуг для собственных нужд, расходы по которым не принимаются к вычету при исчислении налога на прибыль.

Налоговый орган указывает, что в ходе проверки факт оказания данного вида услуг был установлен по книге учета хозяйственных операций (приложение №№ 2 и 3 к отзыву), являющейся регистром бухгалтерского учета, в котором видны бухгалтерские проводки, которые отражают суть произведенных предприятием хозяйственных операций. Регистр подписан главным бухгалтером с печатью предприятия. Первичные документа, а именно счета-фактуры, которые должны быть выписаны и внесены в книгу продаж предприятием не оформлялись.

Считает доначисление налога правомерным.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей сторон, исследовав и оценив представленные доказательства арбитражный суд находит, что в указанной части заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с п.1 пп.2 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признается передача на территории РФ товаров (выполнение работ, оказание услуг) для собственных нужд, расходы по которым не принимаются к вычету при исчислении налога на прибыль.

Согласно статье 38 НК РФ стоимостная, количественная или иная физическая характеристика объекта налогообложения учитывается по результатам хозяйственных операций, подлежащих, согласно статье 9 Федерального Закона «О бухгалтерском учете», оформлению документами первичного бухгалтерского учета.

Из материалов дела и пояснений представителей налогового органа следует, что в ходе проверки факт оказания вышеуказанных услуг был установлен по книге учета хозяйственных операций (приложение №№ 2 и 3 к отзыву), являющейся регистром бухгалтерского учета, в котором видны бухгалтерские проводки, которые по мнению ИФНС, отражают суть произведенных предприятием хозяйственных операций. Регистр подписан главным бухгалтером с печатью предприятия.

В соответствии с п. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, принявший оспариваемое решение.

Налоговый орган в качестве доказательства, подтверждающего проведения налогоплательщиком хозяйственных операций по услугам по предоставлению автотранспорта ДОЦ «Искорка» на сумму 177627 руб. и по ремонту автомобиля в счет зарплаты на сумму 20000 руб., представляет выписку из книги учета хозяйственных операций, в которой по дебету сч 29.03 отражены суммы НДС.

Однако указанный регистр сам по себе не может быть принят судом в качестве достаточного доказательства, подтверждающего оказание налогоплательщиком вышеуказанных услуг, т.к. является только регистром бухгалтерского учета по синтетическому учету.

Других доказательств, подтверждающие осуществление указанных

Законодательством о налогах и сборах Российской Федерации не предусмотрено исчисление налоговой базы и, соответственно суммы налогов, подлежащих уплате в бюджет, только на основании сведений, содержащихся в регистрах бухгалтерского учета, к которым относится главная книга, а также налоговой и бухгалтерской отчетности, представляемой в налоговый орган.

В соответствии с пунктами 3 и 8 статьи 23, статьей 52, пунктом 1 статьи 54 НК РФ правильность данных, отраженных в бухгалтерской и налоговой отчетности, должна быть подтверждена соответствующими первичными документами. Правильность сведений, отраженных в бухгалтерской и налоговой отчетности, их соответствие первичным документам налогоплательщика проверяется при проведении выездной налоговой проверки.

Налоговой инспекцией не представлены в суд первичные бухгалтерские документы, подтверждающие факт неправильного исчисления налога.

Как следует из акта проверки и оспариваемого решения обстоятельства данного правонарушения и доначисление НДС основывается лишь на результатах арифметических действий, произведенных путем сличения данных регистров бухгалтерского учета с данными налоговых деклараций по НДС, без исследования образующего налогооблагаемую базу стоимостного выражения операций, оформляемых документами первичного бухгалтерского учета.

Как следует из материалов дела, пояснений представителей сторон и представленных доказательств, инспекция определила сумму подлежащего уплате налога путем сопоставления данных только регистров бухгалтерского учета и налоговых деклараций. Эти действия Инспекции не основаны на положениях налогового законодательства, противоречат требованиям статей 87 и 89 НК РФ, предъявляемым к выездной налоговой проверке, порядку ее проведения, видах и объему документов, которые являются предметом проверки и исследуются при ее проведении.

Порядок проведения выездной налоговой проверки и оформления ее результатов регламентирован Инструкцией МНС России от 10.04.2000 г. № 60 «О порядке составления акта выездной налоговой проверки и производства по делу о нарушениях законодательства о налогах и сборах», утвержденной Приказом МНС России от 10.04.2000 г. № АП-3-16/138, зарегистрированной в Минюсте России 07.06.2000 г., регистрационный № 2259. Данной Инструкцией установлены единые требования к составлению и к форме акта выездной налоговой проверки. В частности, в пункте 1.2 Инструкции указано, что акт выездной налоговой проверки должен содержать систематизированное изложение документально подтвержденных фактов налоговых правонарушений, выявленных в процессе проверки, отражать все выявленные в процессе проверки факты нарушений законодательства о налогах и сборах и связанные с этими фактами обстоятельств, имеющих значение для принятия правильного решения по результатам проверки.

Отражаемые в акте факты должны являться результатом тщательно проведенной проверки, исключать фактические неточности, обеспечивать полноту вывода о несоответствии законодательству о налогах и сборах совершенных налогоплательщиком деяний (действий или бездействия). Согласно пункту 1.11.2 указанной Инструкции по каждому отраженному в акте факту налогового правонарушения должны быть четко изложены ссылки на первичные бухгалтерские документы (с указанием бухгалтерских проводок по счетам и порядка отражения соответствующих операций в регистрах бухгалтерского учета) и иные доказательства, подтверждающие наличие факта нарушения, квалификация совершенного правонарушения со ссылками на соответствующие нормы НК РФ, законодательных и иных нормативных правовых актов о налогах и сборах, которые нарушены налогоплательщиком. Изложенные в акте обстоятельства допущенного налогоплательщиком правонарушения должны основываться на результатах проверки всех документов, которые могут иметь отношение к излагаемому факту, а также на результатах проведения всех иных необходимых действий по осуществлению налогового контроля.

Расхождения между сведениями, отраженными в регистрах бухгалтерского учета и в налоговых декларациях могут быть расценены как нарушение порядка бухгалтерского учета, но не могут служить безусловным доказательством неверного исчисления НДС, то есть нарушением норм законодательства о налогах и сборах РФ.

Арбитражный суд находит, что налоговый орган не представил достаточные доказательства в обоснование доначисления налога.

По сделкам по реализации игрушек и обложек для тетрадей

Как следует из материалов дела налоговым органом был сделан вывод о том, что налогоплательщиком в 2003г. были завышены налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость в сумме 24525298 руб., указывая на то, что организацией в нарушение статей 171, 172 НК РФ производились необоснованные налоговые вычеты по НДС по сделке, совершенной по приобретению пленки ПВД для дальнейшей переработки и изготовления обложек с последующей их реализацией расчеты, по которой проведены несуществующими векселями ЗАО «Торговый дом «Тюменьгаз» и отсутствии реального осуществления хозяйственной операции, и по сделкам, совершенным ЗАО «Ишимбайстрой» по приобретению сырья, для дальнейшей переработки в мелко набивные игрушки с последующей реализацией, по которым, по мнению налогового органа также не подтверждена реальность осуществления хозяйственных операций.

Общество не согласно с указанными выводами и доначислением НДС, указывая на то, что применяя налоговые вычеты по НДС, предусмотренные статьями 171, 172 НК РФ Обществом соблюдены все условия, предписанные указанными статьями НК РФ, а также статьей 169 НК РФ, в частности оприходование на основании счетов-фактур ТМЦ, наличие оплаты ТМЦ с учетом НДС, приобретение ТМЦ для операций, признаваемых объектом налогообложения.

Налоговый орган считает, что обстоятельства и факты установленные выездной налоговой проверкой неопровержимо свидетельствуют о недобросовестности ЗАО «Ишимбайстрой», представившего в налоговый орган документы, формальное содержание которых подтверждает уплату сумм налога в соответствии со ст. 172 Кодекса и право общества на возмещение из бюджета НДС при отсутствии реального осуществления хозяйственных операций.

Указывает, что вышеуказанные схемы являются популярной на территории России «игрушечной» схемой незаконного возмещения НДС.

Просит в удовлетворении заявленных требований в указанной части отказать.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей сторон, исследовав и оценив представленные доказательства, арбитражный суд находит, что заявленные требования в указанной части являются необоснованными и не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

По сделкам по приобретению сырья, для дальнейшей переработки в мелко набивные игрушки с последующей реализацией .

Согласно представленным документам, ЗАО «Ишимбайстрой» наряду с основной деятельностью в октябре-ноябре 2003 г. занималось производством и реализацией мягких игрушек, не имея собственных производственных площадей для их изготовления.

С целью закупки сырья, необходимого для производства игрушек, были заключены договора со следующими контрагентами:

Договор поставки № Д 188:IV-03 от 15.10.03г. с ООО «Деал Престиж» на поставку волокна;

Договор № П-184/НС от 10.10.03г. с ООО « Текстомакс» на поставку меха и трикотажного полотна ;

Договор № ПС/03-187 от 10.10.03г. с ООО «Плейнел» на поставку меха;

Договор № 186/2003 КП от 13.10.03г. с ООО «Дельта-Мей» на поставку фурнитуры;

Договор № 643/03-МП: 185 от 15.10.03г. с ООО «Меркус-П» на поставку полиэтилена гранулированного и синтепона .

Сырье приобретено на сумму 73352608 руб., в том числе НДС 12225434 руб.

В ходе выездной проверки выяснено, что поставщиком товара, реализованного ООО «Деал Престиж» (ИНН <***>) в адрес ЗАО «Ишимбайстрой» является ООО «Рамона ТК» (ИНН <***>). На запрос о проведении встречной проверки ООО «Рамона ТК» по вопросу взаимоотношений с ООО «Деал Престиж» получен ответ от Инспекции МНС РФ № 13 по САО г.Москвы: документы, подтверждающие факт реализации ООО «Рамона ТК» в адрес ООО «Деал Престиж», организацией не представлены. Отражение реализации товаров на счетах бухгалтерского учета инспекцией не подтверждены (Письмо ИМНС РФ № 13 по САО г. Москвы № 15-12/6778гм от 08.09.2004 г. – л.д. 53 т. 6). Кроме того, ООО «Деал Престиж» по юридическому адресу: <...> отсутствует, место нахождение не установлено. Руководитель фирмы ФИО6 по данным ЦАБ г. Москвы зарегистрирована по адресу: <...>. По указанному адресу не проживала и не проживает (Письмо Управления по налоговым преступлениям МВД РБ от 02.11.2004 № 5/20-4-6925- л.д. 51-52 т. 6).

В ходе проверке установлено, что ООО «Плейнел» (ИНН <***>) не является производителем реализуемой в адрес ЗАО «Ишимбайстрой» продукции (меха), не располагает производственным оборудованием и складскими помещениями для хранения продукции. ООО «Плейнел» приобретает данную продукцию согласно договора № 643/021002/526 от 02.10.2002 у ООО «Абристен-К» (ИНН <***>; 123056, г. Москва, ул.). Доставка товара не осуществляется самостоятельно ООО «Плейнел», а перепоручается контрагентам, у которых закупался товар (Письмо ИМНС России № 9 по ЦАО г. Москвы от 04.10.2004 № 04-06/39608 – л.д. 54 т. 6). Так, согласно спецификации № 014 от 03.11.2003 указанный товар должен быть поставлен Продавцом по адресу: <...>

Организацией изготовителем поставляемого меха является ЗАО «Мех Оретекс» (ИНН <***>; 142600, Московская обл., г. Орехово-Зуево, ул. Бабушкина, 5). (Письмо ИМНС России № 9 по ЦАО г. Москвы от 22.06.2004 № 04-06/25015 – л.д. 55-56 т. 6).

По встречной проверке ЗАО «Мех Оретекс» было установлено, чтоЗАО «Мех Оретекс» с 01.09.2003г. перерегистрировано в ООО «Мех Оретекс». ООО «Мех Оретекс» является правопреемником реорганизованного юридического лица - ЗАО «Мех Оретекс» по всем (как имущественным, так и неимущественным) правам и обязанностям в отношении всех кредиторов и должников.

ООО «Мех Оретекс» относится к категории предприятий представляющих своевременно налоговую отчетность в налоговый орган. Нарушений законодательства о налогах и сборах в крупных размерах у общества не было, фактов применения схем уклонения от налогов не установлено. ООО «Мех Оретекс» является предприятием производящим меховые швейные изделия и мягкие игрушки, в том числе и меха искусственного на трикотажной основе с различной густотой и высотой ворса. Поставка меха искусственного на трикотажной основе в адрес ООО «Абристен-К» не производилась и взаиморасчетов с данной фирмой не было. (Письмо Межрайонной инспекции МНС России № 10 по Московской области от 07.09.2004 № 11-13071- л.д. 57-58 т. 6) .

Таким образом, поставка меха в адрес ЗАО «Ишимбайстрой» для изготовления игрушек не подтверждена.

В ходе проверке выяснено, что поставщиком товара, реализованного ООО «Текстомакс» в адрес ЗАО «Ишимбайстрой» являются ООО «Технометрополис» (ИНН <***>) и ООО «Версия Н+П» (ИНН <***>) Письмо ИМНС России по ЦАО г. Москвы № 05-15с/13/17353 ДСП от 09.06.2004 г. – л.д. 61-63 т.6). Также направлены запросы в инспекции по месту регистрации данных организаций по вопросу взаимоотношений с ООО «Текстомакс», ответы на которые не получены. Кроме того, ООО «Текстомакс» фигурирует в уголовном деле № 540, возбужденным 16.05.2003 следственным отделом УФСБ по Амурской области в отношении руководства ООО «Мир игрушек» (ИНН <***>) по факту неправомерного возмещения внутреннего НДС по сделкам по производству и реализации товаров для детей. (Письмо Управления по налоговым преступлениям МВД РБ от 02.11.2004 № 5/20-4-6925 – л.д. 51-52 т. 6)

ООО «Дельта-Мей» (ИНН <***>) по юридическому адресу: <...> отсутствует, место нахождение не установлено. На направленные запросы по месту регистрации в ИМНС №5 по ЦАО г.Москвы от 29.01.04 г. №2-03/215, от 10.03.04 г. №2-03/120-дсп по поставщику ООО «Дельта-Мей» по вопросу взаимоотношений с ЗАО «Ишимбайстрой» ответы не получены.

Таким образом, полагаем, что поставка сырья ЗАО «Ишимбайстрой» для изготовления мягких игрушек также не подтверждена.

Из представленных документов следует, что все договоры предполагали конечный пункт поставки - склад, расположенный по адресу: <...>.

По договору о переработке сырья и производстве продукции № 03/ISHSTR/191 от 08.10.03 г. ООО «Тойленд-К» обязывалось произвести 300000 мягких игрушек. Согласно графика поставки сырья от 10.10.2003 (Приложение № 3 к договору о переработке сырья и производстве продукции № 03/ISHSTR/191 от 08.10.03 г.) и актам приема-передачи сырья (л.д. 64-74 т. 6) сырье от вышеуказанных предприятий ООО «Тойленд-К» поставлялось 05, 06, 11, 12, 13, 14, 17, 18, 19, 20 ноября 2003 года.

27 ноября 2003 года между ЗАО «Ишимбайстрой» и ООО «Тойленд-К» был составлен акт приемки-передачи выполненных работ (л.д. 75 т. 6). То есть, ООО «Тойленд-К» в период с 05 ноября 2003 г. по 27 ноября 2003 г. должно было произвети для ЗАО «Ишимбайстрой» 300000 мягких игрушек.

Представленные в материалы дела доказательства позволяют сделать вывод, что фирма ООО «Тойленд-К» не осуществляло реального производства игрушек.

Поскольку, во-первых, в ходе выездной налоговой проверки был направлен запрос в ИМНС №13 по САО г. Москвы по юридическому лицу ООО «Тойленд-К» по вопросу взаимоотношений с ЗАО «Ишимбайстрой», из ответа на который следует, что ООО «Тойленд-К» (ИНН <***>) состоит на учете в ИМНС № 13 по САО г. Москвы с 21.01.02 г., последняя отчетность представлена на 01.04.02 г., должностные лица организации уклоняются от явки инспекции и представления документов, подтверждающих производство мягких игрушек и их транспортировку в адрес ЗАО «Ишимбайстрой», инспекцией направлен запрос в правоохранительные органы на розыск должностных лиц. (Письмо ИМНС РФ № 13 по САО г.Москвы № 15-12/5127к от 16.07.04 г. – л.д. 76 т. 6)

Во-вторых, по данным двух независимых друг от друга производителей игрушек – ЗАО «Москвитянка» (г. Москва) и ЗАО «Новосибирская фабрика игрушек «Пионер» (г. Новосибирск), производительность одной швеи за смену у ЗАО «Москвитянка» 12 игрушек за смену, у ЗАО НФИ «Пионер» - 15-18 игрушек, т.е. в сутки с одного рабочего места может быть получено 36-54 единиц готовой продукции (л.д. 77- 81 т. 6)

Между тем ООО «Тойленд-К» имеет 139 единиц швейного оборудования и 250 сотрудников (по состоянию на 10.11.2003), в связи с чем для производства необходимого количества игрушек составляет 300 игрушек в смену или 900 игрушек в сутки при трехсменной работе (объяснение начальника производства ООО «Тойленд-К» ФИО7 – л.д. 82 т. 6)

Произвести 300 тысяч игрушек при производительности 900 игрушек в сутки за 22 суток (с 05.11.2003 по 27.11.2003) невозможно!

При этом, по данным тех же производителей для производства игрушек кроме швейного оборудования необходимо также набивочное оборудование, раскройные столы, раскройные машины, трафаретные и лекальные машины, конвейер, упаковочные машины, чесальное оборудование, необходимы работники соответствующих специальностей, а также технологии, наладчики, мастера и т.п.

При этом у ООО «Тойленд-К» отсутствует указанное выше оборудование и персонал необходимых специальностей.

Кроме того, себестоимость одной единицы продукции у ЗАО "Пионер" составляет 157,19 руб., у ЗАО «Москвитянка» только затраты на оплату труда в стоимости одной единицы продукции составляют 40 руб., тогда как себестоимость единицы продукции ООО «Тойленд-К» составляет 6,02 руб.

ООО «Тойленд-К» по договору от 10.06.2003 N 06/64-3 арендует у ООО «Агентство недвижимости «Возрождение» нежилые помещения площадью 437,5 кв. м для использования под офис и по договору от 10.06.2003 N 06/62-3 арендует у ООО «Агентство недвижимости «Возрождение» нежилые помещения площадью 516,1 кв. м для производственных помещений в деловом центре «Олимп».

Из протокола осмотра помещения от 29.08.2003 следует, что в производственном помещении расположены 139 единиц швейного оборудования, складских помещений для хранения сырья и готовой продукции не обнаружено.

Из объяснения начальника электрической службы ООО «Деловой центр «Олимп» от 04.11.2003 следует, что ООО «Тойленд-К» потребляет 100 - 110 киловатт электроэнергии в месяц, в ноябре 2003 года потребление составило 300 кВт. Однако по данным ЗАО «Пионер» и ЗАО «Москвитянка» одна единица швейного оборудования потребляет от 172,8 до 230,4 кВт в месяц, тогда как у ООО «Тойленд-К» при гораздо большей производительности 139 швейных машин потребляют в месяц 100 - 110, не более 300 киловатт.

Также из представленных материалов опроса работников ООО «Тойленд-К», проведенного Управлением МНС России по Свердловской области, следует, что из 64 опрошенных лиц, указанных как работники названной фирмы, 11 человек трудовой договор не подписывали, работы не выполняли, денежных средств не получали, с должностными лицами указанной фирмы незнакомы, 20 человек работали в вечернее время и в выходные дни по 4 часа по совместительству, 9 человек выполняли работы кладовщиков, грузчиков, водителей погрузчиков, расфасовщиков, уборщиц и т.д., не связанных с раскроем и пошивом игрушек, практически все опрошенные пояснили, что про доставку и вывоз готовой продукции ничего не знают, с руководством фирмы незнакомы.

Указанные выше обстоятельства установлены, вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 09.05.2005 года (дело № А75-4840/2005), оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 19.08.2005 (л.д. 83-92 т.6).

Согласно указанных судебных актов, ОАО «Лянторское автотранспортное предприятие» заключило ряд договоров с фирмами ООО «Меркус-П», ООО «Дельта-Мей», ООО «Деал-престиж», ООО «Текстомакс», ООО «Плейнел» на поставку сырья и комплектующих - полиэтилена, синтепона, волокна полиэфирного, ворса, меха и т.п. и заключило с ООО «Тойленд-К» договоры о переработке сырья и производстве продукции N 03/LNTRATP/149 от 07.07.2003 и N 03/LNTRATP/162 от 08.08.2003, по условиям которых налогоплательщик обязался поставлять ООО «Тойленд-К» сырье, необходимое для производства игрушек, а последнее - принимать сырье и перерабатывать его с целью изготовления продукции (детских игрушек) для заявителя. По данному делу суд установил, что предприятием с июля 2003 года по декабрь 2003 года игрушки не производились, а был создан документооборот, создающий видимость производства игрушек, исключительно с целью получения из бюджета денежных средств под видом возврата НДС.

Таким образом, установленные судами факты в отношении ООО «Тойленд-К» касаются периода деятельности фирмы с июля 2003 года по декабрь 2003 года. И таким образом, имеют существенное значение для рассмотрения настоящего дела, поскольку для ЗАО «Ишимбайстрой» указанное общество производило игрушки в ноябре 2003 года. Согласно п. 2 ст. 69 АПК РФ, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Согласно подпункту 2 пункта 2 ст. 164 НК РФ налогообложение производится по налоговой ставке 10 процентов при реализации следующих товаров для детей: … игрушек.

В соответствии с п. 1 ст. 176 НК РФ, в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 2 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса, то полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями настоящей статьи.

Между тем положения этой статьи находятся во взаимосвязи со статьями 171 и 172 Кодекса и предполагают возможность возмещения налога из бюджета при осуществлении сделок с реальными товарами. Указанный вывод подтверждается Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 09.03.2004 № 12073/03.

Более того, Положения статей 176, 171, 172 действуют в отношении добросовестных налогоплательщиков.

Конституционный Суд Российской Федерации в разъяснении определения от 08.04.2004 N 169-О указал, что случай оплаты приобретенных товаров за счет заемных денежных средств не был предметом рассмотрения в определении от 08.04.2004 N 169-О, а приведен в нем в качестве возможного примера той сферы, где заключаются сделки, не имеющие разумной экономической цели. Во всех подобных ситуациях налоговые органы и арбитражные суды вправе удостовериться в наличии или отсутствии злоупотребления предпринимателями субъективными правами. При обнаружении признаков фиктивности сделок, направленности их на уход от налогов, согласованности действий поставщиков и налогоплательщиков, предъявляющих налог к возмещению, необходимо выявлять, нет ли в действиях налогоплательщика признаков недобросовестности.

На это разъяснение ссылается Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в письме от 11.11.2004 N С5-7/уз-1355. Заключенные сделки должны не только формально не противоречить законодательству, но и не вступать в противоречие с общими запретами недопустимости недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком. Принцип добросовестности в таком случае может использоваться правоприменителями в качестве критерия при разрешении налоговых споров.

Арбитражный суд находит, что вышеуказанные обстоятельства и факты установленные выездной налоговой проверкой (занятие деятельностью, не свойственной налогоплательщику; отсутствие поставки сырья; невозможность производства ООО «Тойленд-К» заявленного количества игрушек - 300000 штук (отсутствие производственных мощностей, оборудования, персонала); отсутствие данных о месте нахождения большинства поставщиков второго и далее звеньев поставщиков; оплата векселями) неопровержимо свидетельствуют о недобросовестности ЗАО «Ишимбайстрой», представившего в налоговый орган документы, формальное содержание которых подтверждает уплату сумм налога в соответствии со ст. 172 Кодекса и право общества на возмещение из бюджета НДС в сумме.

Кроме того, аналогичные схемы с участием ООО «Тойленд-К» признаны направленными на незаконное получение возмещения сумм НДС из бюджета Федеральным арбитражным судом Московского округа (постановление от 21.10.2004 по делу N КА-А40/9427-04), Федеральным арбитражным судом Северо-Западного округа (постановление от 20.05.2005 по делу N А66-9452/2004, постановление от 19.05.2005 по делу N А05-9672/05-11), Федеральным арбитражным судом Западно-Сибирского округа (постановление от 04.05.2005 по делу N Ф04-842/2005(907-А75-34), Девятым Арбитражным апелляционным судом (постановление от 11.01.2005 по делу № 09АП-4165/04-АК), Федеральным арбитражным судом Уральского округа (постановление от 26.07.2005 по делу № Ф09-3110/05-С7).

В указанной части заявленные ЗАО «Ишимбайстрой» являются необоснованными и не подлежат удовлетворению.

По сделке, совершенной по приобретению пленки ПВД для дальнейшей переработки и изготовления обложек с последующей их реализацией

Из материалов дела следует, что с целью закупки сырья был заключен Договор на поставку сырья № 00035/02-143 от 31.07.03г. с ООО «СнабТорг-НТ» и выставлены счета-фактуры на сумму 71112 000 руб., в том числе НДС 11852000 руб.

· № 72 от 01.08.03г. на сумму 15177600 руб., в том числе НДС 2529600 руб.;

· № 79 от 05.08.03г. на сумму 6710400 руб., в том числе НДС 1118400 руб.;

· № 86 от 08.08.03г. на сумму 17119200 руб., в том числе НДС 2853200 руб.;

· № 93 от 13.08.03г. на сумму 13672800 руб., в том числе НДС 2278800 руб.;

· № 100 от 13.08.03г. на сумму 4824000 руб., в том числе НДС 804000 руб.;

· № 107 от 13.08.03г. на сумму 13608000 руб., в том числе НДС 2268000руб.;

Расчет с ООО «СнабТорг-НТ» за поставленное сырье был произведен в сумме 55000 000 руб. векселями ЗАО Торговый дом «Тюменьгаз» – серия ДБ № 0000064 номинал 13000000 руб., и серия ДБ № 0000065 номинал 13000000 руб., переданные актом приема-передачи от 28.08.2003г; серия ДБ № 0000063 номинал 15000000 руб., серия ДБ № 0000058 номинал 7000000 руб., серия ДБ № 0000059 номинал 7000000 руб., переданные актом приема-передачи от 08.08.2003г., а также актом взаимозачета от 29.08.2003г. на сумму 12881729 руб. между ЗАО «Ишимбайстрой», ЗАО «Ориент» и ООО «СнабТорг-НТ».

Однако, в ходе выездной налоговой проверки Управлением по налоговым преступлениям был направлен запрос в Управление внутренних дел г. Тюмени и получен Реестр векселей, выпущенных ЗАО ТД «Тюменьгаз», который свидетельствует о том, что векселя, отраженные в актах приема-передач от 08.08.03г. и 28.08.03 г. не выпускались (Письмо ЗАО ТД «Тюменьгаз» № 02 тд от 12.08.04г. – л.д. 38- 43 т. 5).

Кроме того, согласно письма Управления по налоговым преступлениям МВД РБ № 5/20-4-6925 от 02.11.2004 г. (л.д. 44-46 т. 5), расчетный счет ООО «СнабТорг-НТ» № 40702810700001017014 в отделении «Новый Арбат» ОАО «Импексбанк», указанный в договоре поставки № 00035/02-143 от 31.07.2003 г. открыт 28.08.2003 г., т.е. договор заключен задним числом.

С целью переработки закупленного сырья ЗАО «Ишимбайстрой» был заключен Договор №105/03-144 от 31.07.03г. с ООО « РСК-ФинТех». ООО « РСК-ФинТех» выставлен счет-фактура № 267 от 21.08.03г. за услуги по переработке в сумме 2719200 руб., в том числе НДС 453200 руб.. Вышеназванный Договор и счет-фактура подписаны руководителем организации - ФИО8, который никогда не работал и никакого отношения к ООО «РСК-ФинТех» не имеет, о чем свидетельствует объяснение ФИО8, опрошенного оперуполномоченным ОРЧ УНП МВД РБ ФИО9 14 июля 2004 года (Письмо МВД РБ Управления по налоговым преступлением № 5/204-5626 от 09.09.04 г.- л.д. 38 т. 5)

Указанные обстоятельства позволяют суду сделать вывод, что вышеуказанная сделка не производилась в действительности, направлена направленными не на получение прибыли от финансово-хозяйственной деятельности, а исключительно на возмещение из бюджета НДС за счет разницы в ставках НДС по закупаемой (20%) и реализуемой (10%) продукции, путем создания пакета документов (договоров, актов сдачи-приемки, счетов-фактур, товарных накладных), без фактического осуществления участниками сделок соответствующих хозяйственных операций (перевозки, хранения, передачи сырья и материалов, изготовления продукции, перевозки и хранения готовой продукции, передачи готовой продукции, реализации готовой продукции).

По указанному эпизоду заявленные требования также являются необоснованными и не подлежат удовлетворению

По зданию «Торговые ряды»

По результатам выездной налоговой проверки обществу был доначислен НДС в сумме 923139 руб. с указанием на то, что в нарушение п. 2 ст. 153 НК РФ предприятием в облагаемый оборот не полностью включена выручка от реализации основного средства – здания «Торговые ряды», при реализации здания НДС был начислен на наценку, а следовало начислить на полную стоимость реализованного основного средства.

Налогоплательщик не согласен с доначислен налога по этому основанию ссылаясь на то, что при приобретения здания поставщику НДС был уплачен на основании пункта 3 статьи 154 НК РФ.

В связи с этим налогоплательщик полагает, что т. к. доначисление НДС инспекцией производится на основании пункта 2 статьи 153 НК РФ, то сумма налога, подлежащая уплате в бюджет по указанной сделке должна быть определена как сумма налога, исчисленная в соответствии со статьей 166 НК РФ, уменьшенная на сумму налогового вычета, предусмотренного статьей 171 НК РФ, а именно: 202940 руб. – 197940 руб.

Налоговый орган считает, что пункт 3 ст. 154 НК РФ для исчисления НДС при продаже Здания «Торговые ряды» предприятием применен неправомерно, так как он определяет порядок реализации имущества, подлежащего учету по стоимости с учетом уплаченного налога, тогда как в учете организации стоимость основного средства была отнесена на сч.01 «Основные средства» без НДС, а НДС на сч.19, т.е. не учтено по стоимости вместе с НДС.

По мнению ИФНС налоговая база по НДС по произведенной хозяйственной операции по продаже здания «Торговые ряды» должна была быть определена по п. 2 ст. 153 НК РФ, а не п.3 ст.154 НК РФ.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей стон, исследовав и оценив представленные доказательства, арбитражный суд находит, что заявленные требования в указанной части подлежат удовлетворению частично по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации (Кодекс) налоговая база по налогу на добавленную стоимость при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров и подакцизного минерального сырья) и без включения в них налога и налога с продаж.

Пунктом 3 названной статьи установлено, что при реализации имущества, подлежащего учету по стоимости с учетом уплаченного налога, налоговая база определяется как разница между ценой реализуемого имущества, определяемой с учетом положений статьи 40 Кодекса, с учетом налога, акцизов (для подакцизных товаров и подакцизного минерального сырья) и без включения в нее налога с продаж, и стоимостью реализуемого имущества (остаточной стоимостью с учетом переоценок).

Исходя из системного толкования изложенных положений налоговая база по налогу на добавленную стоимость определяется по пункту 3 статьи 154 Кодекса только в том случае, если стоимость реализуемого имущества включает в себя сумму уплаченного налога.

ЗАО «Ишимбайстрой» приобрело здание «Торговые ряды» у Фонда жилищного строительства при Президенте РБ. Оформление купли-продажи данного здания было произведено счетом-фактурой от 15.04.2002 года №ОС-00005 и актом (накладная) приемки-передачи основных средств от 11.04.2002 года и договором купли-продажи от 11.04.2002 года №30/02-12. В указанных документах предприятием-продавцом предъявлен к оплате НДС со ссылкой на пункт 3 статьи 154 НК РФ, начисленный не на полную стоимость продаваемого объекта, а лишь на часть этой цены, что и предусмотрено пунктом 3 статьи 154 НК РФ для случаев, когда имущество, подлежит учету по стоимости с учетом уплаченного налога. Это означает, что у предыдущего владельца данный объект учитывался по стоимости, включающей «входной» НДС. В таких случаях согласно пункту 3 статьи 154 Налогового кодекса РФ налогом облагается только разница между ценой реализуемого имущества с учетом НДС и его остаточной стоимостью также с учетом НДС (строка 1.4 налоговой декларации по НДС). Причем НДС в этом случае рассчитывают так: сначала умножают указанную разницу на 20 процентов, а затем делят полученный результат на 120 процентов (п.4 ст.164 Налогового кодекса РФ).

Таким образом, ЗАО «Ишимбайстрой» при реализации имущества в 2003 году, подлежащего учету по стоимости с учетом уплаченного НДС, правомерно определило налоговую базу и исчислило НДС, руководствуясь пунктом 3 статьи 154 НК РФ.

Вместе с тем, суд считает, что предприятие после приобретения указанного имущества необоснованно поставило на налоговые вычеты в 2002г. НДС в сумме 197940,13 руб., указанный в предъявленном счете-фактуре и подлежащий учету в общей стоимости приобретенного имущества.

Исходя из вышеизложенного, предприятием в 2002г. были завышены налоговые вычеты по НДС в сумме 197940,13 руб., а налогооблагаемая база по НДС в 2003г. в части реализации данного имущества определена верно. В этой связи, налоговому органу следовало отразить о нарушении предприятием порядка применения налоговых вычетов по НДС в 2002г., а не порядка определения налогооблагаемой базы НДС по реализации указанного имущества.

Доначислению подлежала сумма 197940,13 руб., а именно сумма необоснованно примененного налогового вычета.

С учетом вышеизложенного первоначально заявленные требования ЗАО «Ишимбайстрой» подлежат удовлетворению частично – в сумме 1268061 руб.

Встречные требования налогового органа о взыскании с налогоплательщика налоговых санкций за налоговые правонарушения подлежат удовлетворению также частично.

Из материалов дела следует обоснованность доначисления налога на прибыль в сумме 57372 руб., транспортного налога в сумме 375 руб., налога с продаж в сумме 1068 руб., единого социального налога в общей сумме 2957 руб., платы за право добычи полезных ископаемых в сумме 27797руб., налога на добычу полезных ископаемых сумме 23172 руб., отчисления на ВМСБ в сумме 74282 руб., платы за пользование водными объектами в сумме 19860 руб.

Факты правонарушений в виде неполной уплаты указанных налогов подтверждаются материалами дела и налогоплательщиком не оспариваются.

В связи с этим обоснованным является привлечение налогоплательщика к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ.

Материалами дела подтверждаются и налогоплательщиком не оспариваются факты непредставления расчетов по отчислениям на ВМСБ – 19 расчетов, за что установлена ответственность по п. 1 ст. 126 НК РФ, в также факты непредставления налоговых деклараций по плате за пользование водными объектами, что привело к привлечению налогоплательщика к налоговой ответственности по п. 1 ст.119 НК РФ.

Из материалов дела следует, что налогоплательщиком допущена неполная уплата платы за право добычи полезных ископаемых и налога на добычу полезных ископаемых из-за занижения налоговой базы.

Налоговым органом сделан вывод, что занижение налоговой базы вызвано грубыми нарушениями организацией правил учета объектов налогообложения, правонарушение квалифицировано по п. 3 ст. 120 НК РФ и начислен штраф в размере 15000 руб.

Налогоплательщик считает, что налоговый орган мог привлечь его к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ, а оснований для привлечения к ответственности по п. 3 ст. 120 НК РФ не имелось.

Однако доводы налогоплательщика арбитражный суд находит необоснованными.

ЗАО «Ишимбайстрой» имеет лицензию на право пользования недрами УФА № 00343 ТЭ, зарегистрированную Госкомгеологии 3 июля 1998 года со сроком действия до 31 декабря 2014г., с целевым назначением добыча песка на Бердышлинском месторождении и лицензию УФА № 00560 ТЭ, зарегистрированную управлением по недрам Республики Башкортостан 18 мая 1999г. со сроком действия до 31 декабря 2004 года, с целевым назначением добыча песчано-гравийной смеси на Яр-Бишкадакском месторождении открытым гидромеханизированным способом. К указанным лицензиям имеется Приложение № 1 «Лицензионное соглашение об условиях пользования недрами» (приложения № 49,50 на 6 листах).

Пунктом 9.1 Лицензионного соглашения об условиях пользования недрами на Яр- Бишкадакском месторождении песчано-гравийной смеси установлено, что на указанном объекте лицензирования добывается песчано-гравийная смесь, в пункте 9.2 приведены балансовые запасы песчано-гравийной смеси, утвержденные техсоветом УКГРЭ «Уралзолоторазведка» и составляют 323,5 тыс. м3. Пунктом 10.1 Лицензионного соглашения утверждены регулярные платежи за добычу песчано-гравийной смеси, их размер определяется как доля от стоимости добытой песчано-гравийной смеси, исчисленной по цене ее реализации, без учета налога на добавленную стоимость в зависимости от уровня рентабельности работы предприятия за отчетный год, предшествующий году взимания платежей. По окончании года производится корректировка платежей с учетом фактически достигнутой рентабельности в расчетном году.

В нарушение п.11.1 лицензионного соглашения, в котором оговорено, что «добытая с лицензионного участка песчано-гравийная смесь в полном объеме приходуется (учитывается) недропользователем» в отчет по форме 5-гр включен только объем намытого песка, т.е. продукции переработки полезного ископаемого.

Пунктом 4.6 Лицензионного соглашения об условиях пользования недрами на Бердышлинском месторождении песка установлено, что добычные работы должны быть обеспечены геолого-маркшейдерской документацией и обслуживанием и обеспечен точный учет добытого сырья. В нарушение указанного пункта Соглашения, а также ст. 22 раздела 2 п.3 Федерального Закона «О недрах» от 21.02.92 г. (с изменениями и дополнениями) в 2001 году маркшейдерское обслуживание на карьере не велось, маркшейдерские замеры отсутствуют. Учет добытого песка производился на основании актов добычи, составленных начальником, прорабом и техником участка и утвержденного главным инженером ЗАО «Ишимбайстрой»

В результате указанных нарушений произошла неполная уплата в 2001 году платы за право добычи полезных ископаемых в размере 27 797 руб.

В связи с принятием главы 26 части II Налогового кодекса Российской Федерации, с 01.01.2002 г. предприятие является плательщиком налога на добычу полезных ископаемых. Постановлением Управления по геологии и использованию недр при Кабинете Министров Республики Башкортостан № 260 от 07.06.2002 г. в лицензионные соглашения были внесены изменения и установлена ставка налога на добычу полезных ископаемых в размере 5,5% (неметаллическое сырье, используемое, в основном, в строительной индустрии) и 0% при добыче полезных ископаемых в части нормативных потерь полезных ископаемых.

В ходе проверки были также установлены грубые нарушения учета добытых полезных ископаемых в 2002-2003 г.г.

Лицензионным соглашением об условиях пользования недрами на Яр-Бишкадакском месторождении песчано-гравийной смеси, установлено, что на указанном объекте лицензирования добывается песчано-гравийная смесь. В нарушение пункта 9.1. Лицензионного соглашения, и разделов 1.3 и 3 Рабочего проекта предприятием велся учет только намытого песка, то есть продукции дальнейшей переработки полезного ископаемого. Пунктом 1 статьи 337 гл. 26 НК определено, что « не может быть признана полезным ископаемым продукция, полученная при дальнейшей переработке полезного ископаемого (обогащении, технологическом переделе) являющая продукцией обрабатывающей промышленности.

«Рабочим проектом разработки Яр-Бишкадакского месторождения песчано-гравийной смеси в Ишимбайском районе РБ», согласованного с Башкирским округом Госгортехнадзора 15.10.97 г. и 27.08.99 г. в разделе 1.3 «Качественная и технологическая характеристика полезного ископаемого», отмечено, что в целом, в составе песчано-гравийной смеси средневзвешенное соотношение песка и гравия составляет 46,4% и 53,6% соответственно. По технологической схеме предприятия (п. 3 «Рабочего проекта») предусмотрен выпуск продукции : песок - отсев и гравий отсев.

В нарушение ст. 22 раздела 2 п.3 Федерального Закона «О недрах» от 21.02.92 г. (с изменениями и дополнениями), которым предусмотрено, что «пользователь недр обязан обеспечить ... ведение геологической, маркшейдерской и иной документации в процессе всех видов пользования недрами и ее сохранность», в 2002 году маркшейдерское обслуживание на карьере не велось, маркшейдерские замеры добытого полезного ископаемого отсутствуют.

В данном случае из материалов дела следует, что в нарушение пункта 1 статьи 337 гл. 26 НК, пункта 9.1. Лицензионного соглашения, и разделов 1.3 и 3 Рабочего проекта предприятием велся учет только намытого песка по актам намыва, на основании которых заготовлено песка 5561,206 м3. В ходе проверки был произведен перерасчет объемов с учетом раздела 1.3 «Качественная и технологическая характеристика полезного ископаемого» Рабочего проекта разработки Яр-бишкадакского месторождения песчано-гравийной смеси. По результатам проверки объем добытой ПГС составил 12437,943 м3 (без учета потерь), т.е. ЗАО «Ишимбайстрой» занижен объем добытого полезного ископаемого по сравнению с актами на 6666,737 м3, что привело к занижению исчисленного налога на добычу полезных ископаемых в декларациях, представленных в налоговую инспекцию. В статистической отчетности по форме № 5-гр «Сведения о состоянии и изменении запасов твердых полезных ископаемых» за 2002 год объемы добычи полезных ископаемых вообще не показаны.

В 2003 году предприятием были допущены аналогичные нарушения.

В нарушение пункта 1 статьи 337 гл. 26 НК, пункта 9.1. Лицензионного соглашения, и разделов 1.3 и 3 Рабочего проекта предприятием велся учет только намытого песка по актам намыва, на основании которых было заготовлено песка 9320,960 м3. В ходе проверки был произведен перерасчет объемов с учетом раздела 1.3 «Качественная и технологическая характеристика полезного ископаемого» Рабочего проекта разработки Яр-бишкадакского месторождения песчано-гравийной смеси. По результатам проверки объем добытой ПГС составил 20296,298 м3 (без учета потерь). В форме статотчетности № 5-гр «Сведения о состоянии и изменении запасов твердых полезных ископаемых» за 2003 год объем добытого полезного ископаемого занижен на 12000 м3 (приложение № 54). Указанные нарушения привели к занижению исчисленного налога на добычу полезных ископаемых в декларациях, представленных в налоговую инспекцию.

Таким образом из материалов дела следует, что предприятием допущено грубое нарушение объектов налогообложения, которые повлекли занижение налоговой базы в виде неправильного отражения на счетах бухгалтерского учета хозяйственных операций, а именно занижен объем добытого полезного ископаемого.

В части взыскания штрафа за неполную уплату налога на добавленную стоимость с учетом обстоятельств рассмотрения обосновании доначисления налога по заявлению налогоплательщика арбитражный суд находит, что обоснованным является доначисление НДС в сумме 12224872руб., соответственно обоснованным является начисление штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере2444975 руб.

В части взыскания штрафа в сумме 253612 руб. за неполную уплату НДС в сумме 1268061 руб. арбитражный суд находит заявленные встречные требования не подлежащими удовлетворению.

С учетом изложенных обстоятельств, заявленные встречные требования подлежат удовлетворению частично в сумме 2539221 руб.

В связи с частичным удовлетворением первоначального иска в соответствии со ст. 110 АПК РФ госпошлина, уплаченная истцом подлежит возврату пропорционально удовлетворенным требованиям, поскольку налоговые органы освобождены от уплаты госпошлины на основании ст. 333.37 НК РФ, что составит 94 руб.

Вместе с тем в связи с удовлетворением встречного искового заявления межрайонной инспекции ФНС РФ № 25 по РБ о взыскании с ЗАО «Ишимбайсвтрой» налоговых санкций в сумме 2539221 руб. государственная пошлина по встречному исковому заявлению подлежит взысканию с ЗАО «Ишимбайстрой», что составит в соответствии со ст. 333.21 Налогового кодекса РФ сумму 23151 руб. 81 коп.

С учетом подлежащей возврату ЗАО «Ишимбайстрой» государственной пошлины в сумме 94 руб. с него подлежит взысканию по встречному исковому заявлению государственная пошлина в сумме 23057 руб. 81 коп.

Учитывая изложенное и руководствуясь ст. ст. 110, 167-170, 201 и 216 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Исковые требования ЗАО «Ишимбайстрой» удовлетворить частично.

Признать недействительным (незаконным) решение межрайонной инспекции ФНС РФ № 25 по РБ № 000010 от 08.02.2005г. в части доначисления НДС в сумме 1268061 руб., соответствующих сумм пени и штрафа, как не соответствующее Налоговому Кодексу РФ.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

Встречные требования межрайонной инспекции ФНС РФ № 25 удовлетворить частично.

Взыскать с ЗАО «Ишимбайстрой» (<...>, ИНН <***>) в доход бюджета 2539221 руб. штрафа и в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 23151 руб. 81 коп.

В удовлетворении остальной части встречных требований отказать.

Исполнительные листы выдать после вступления решения суда в законную силу.

Решение может быть обжаловано в порядке и сроки, установленные Арбитражным процессуальным кодексом РФ.

Судья Л.А. Сакаева