Гражданский кодекс часть 1

от заявителя: ФИО1 – директор, протокол, паспорт, ФИО2, доверенность № 2 от 17.07.2013г., доверенность № 3 от 17.07.2013г., паспорт, ФИО3, доверенность № 3 от 17.07.2013г., паспорт.

от ответчика: ФИО4, доверенность № 03-01/1232 от 21.04.2013г., служебное удостоверение, ФИО5, доверенность № 03-01/2188 от 19.07.2013г., служебное удостоверение.

Закрытое акционерное общество «БМК-Инвест» обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России № 20 по Республике Башкортостан № 13 от 29.03.2013г. в части начисления недоимки по НДС в сумме 195158 руб., не отражения переплаты НДС в сумме 184230 руб., привлечения к ответственности в виде штрафа по ст. 122 НК РФ в сумме 3849 руб., начисления пени по НДС в сумме 34468,74 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 216843 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 4915,12 руб., привлечения к ответственности в виде штрафа по ст. 123 НК РФ в сумме 9435 руб.

Заявитель уточнил заявленные требования и просит признать решение Межрайонной инспекции ФНС России № 20 по РБ № 13 от 29.03.2013г. недействительным в части:

- начисления недоимки по НДС в сумме 195158 руб.,

- не отражения переплаты НДС в сумме 184230 руб.,

- привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 3849 руб.,

- начисления пени в сумме 34468,74 руб. по НДС,

- начисления недоимки по налогу на прибыль в сумме 216843 руб.,

- начисления пени по налогу на прибыль в сумме 4915,12 руб.

- привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения предусмотренного ст. 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 9405 руб.

Уточнение судом принято.

Налоговый орган с заявленными требованиями не согласен.

Рассмотрев материалы дела и выслушав представителей заявителя и ответчика, арбитражный суд установил следующее.

Межрайонной инспекцией ФНС России № 20 по РБ в отношении ЗАО «БМК-Инвест» была проведена выездная налоговая проверка.

По результатам проверки составлен акт № 9 от 26.02.2013г. и вынесено решение № 13 от 29 марта 2013г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения предусмотренного ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 3849 руб., предусмотренного ст. 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 9435 руб.

На основании данного решения начислена недоимка по НДС в сумме 195158 руб., начислена недоимка по налогу на прибыль в сумме 228585 руб. Начислены пени по НДС в сумме 34468,74 руб., по налогу на прибыль в сумме 4915,12 руб., за несвоевременное и неполное перечисление НДФЛ в сумме 5094,26 руб.

Налогоплательщик считает, что данное решение не соответствует закону и иным нормативным правовым актам, а также нарушает права и законные интересы налогоплательщика, ссылаясь на следующие основания.

С 01.01.2009г. организация, применяющая ЕНВД, лишается права на применение данного спецрежима, если доля участия других юридических лиц в её уставном капитале составляет более 25 процентов – п. 2.2 ст. 346.26 НК РФ.

Поскольку доля участия ОАО «БМК» в уставном капитале ЗАО «БМК-Инвест» составляет более 25 % ЗАО «БМК-Инвест» с 01 января 2009 года утратило право применять две системы налогообложения: общую и с применением ЕНВД.

Однако в течение 2009-2011 годов ЗАО «БМК-Инвест» в связи с неверной трактовкой норм налогового законодательства продолжало предоставлять налоговые декларации по ЕНВД.

Налоговым органом выданы уведомления о постановке на налоговый учет торговых точек в качестве налогоплательщика ЕНВД в 2009-2011 годах.

Данная ошибка была обнаружена самим Обществом только в конце 2011 года.

В связи с изложенным 21.04.2012г. в Межрайонную инспекцию ФНС России № 20 по РБ были представлены уточненные декларации по ЕНВД за 1, 2, 3 и 4 кварталы 2009 года, 05.05.2012г. представлены уточненные декларации по ЕНВД за 1, 2, 3 и 4 кварталы 2010 года и за 1, 2, 3 и 4 кварталы 2011 года, согласно которым начисление по ЕНВД за 2009-2011 годы обнулилось.

17 августа 2012 г. по окончании камеральной налоговой проверки вышеуказанных деклараций в Межрайонную инспекцию ФНС России № 20 по РБ были поданы заявления о возврате переплаты по ЕНВД за 2009-2011 годы.

24 сентября 2012г. переплата по ЕНВД за 2009-2011 годы была частично возвращена на расчетный счет ЗАО «БМК-Инвест».

01 апреля 2012г. в Межрайонную инспекцию ФНС России № 20 по РБ были предоставлены уточненные декларации по НДС за 1, 2, 3 и 4 кварталы 2009 года и по прибыли за 2009 год. 31 октября 2012 года предоставлены уточненные декларации по НДС за 1, 2, 3 и 4 кварталы 2010 года и 12 ноября 2012 года предоставлены уточненные декларации по прибыли за 2010 год.

В ходе выездной налоговой проверки специалисты налогового органа перепроверив перерасчеты налоговых обязательств по НДС и налогу на прибыль, произведенные обществом не согласились с примененной налогоплательщиком методикой.

Налогоплательщик при формировании уточненных налоговых деклараций по НДС и налогу на прибыль в налоговую базу включило выручку по розничной торговле, ранее ошибочно облагаемую ЕНВД, за минусом суммы НДС, выделанного расчетным путем по ставкам 18/118 %, 10/110 %.

Специалисты налогового органа в налоговую выручку по розничной торговле, ранее ошибочно облагаемую ЕНВД и начислили НДС по ставке 18 %, в налоговую базу по налогу на прибыль включили сумму НДС исчисленного с оборота по реализации товаров (выделенного налогоплательщиком расчетным путем по ставкам 18/118 %, 10/110 %.

Налогоплательщик не согласен с выводами налогового органа о том, что общество ошибочно при реализации товаров населению не включало НДС в розничную цену товара, т.к. считало себя плательщиком ЕНВД.

В заявлении в суд заявитель указывает, что розничная цена товара формировалась обществом с включением в нее НДС.

Общество закупало товар для розничной торговли по ценам с учетом НДС, что подтверждается, в том числе соответствующими счетами – фактурами предъявленными обществу поставщиками, в которых выделен НДС.

Приказами Общества для товаров, реализуемых в розничной торговле, в торговых точках установлен процент наценки 20 %.

Согласно Постановлению Росстата от 30.12.2005г. № 110 «Об утверждении «Методологических положений по наблюдению за потребительскими ценами на товары и услуги и расчету индексов потребительских цен» наценка торговая (реализованное положение) – 1) разность между стоимостью товаров в продажных и покупных ценах, служит для расчета прибыли от реализации товаров и валового внутреннего продукта, созданного в торговле; 2) элемент цены, предназначенный для покрытия издержек обращения и образования прибыли от реализации товаров.

Так как розничная цена товара представляет собой покупную стоимость товара плюс торговая наценка, а наценка Обществом производилась на покупную стоимость товара с учетом НДС, то розничная цена включала в себя НДС.

Особенности налогообложения НДС по реализации товаров при розничной торговле установлены п.п. 6, 7 НК РФ. Как следует из п. 6 ст. 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг) населению по розничным ценам (тарифам) соответствующая сумма налога включает в указанные цены (тарифы).

Особенности налогообложения НДС по реализации товаров при розничной торговле установлены п.п.6, 7 ст. 168 НК РФ. Как следует из п. 6 ст. 168 НК РФ, при реализации товаров (работ, услуг) населению по розничным ценам (тарифам) соответствующая сумма налога включается в указанные цены (тарифы). При этом на ярлыках товаров и ценниках, выставляемых продавцами, а также на чеках и других выдаваемых покупателю документах сумма налога не выделяется.

Согласно п. 7 ст. 168 НК РФ при реализации товаров за наличный расчет организациями розничной торговли непосредственно населению требования, установленные п. п. 3 и 4 данной статьи Кодекса, по выставлению счетов-фактур считаются выполненными, если продавец выдал покупателю кассовый чек или иной документ установленной формы. При этом на основании п. 16 Правил ведения журналов полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 № 914, в указанном случае в книге продаж регистрируются контрольные ленты контрольно-кассовой техники.

В связи со спецификой ведения бухгалтерского учета приход денежных средств в кассу предприятия производится на основании показаний Z-отчетов ККТ при обязательном формировании приходного ордера.

Приходные кассовые ордера (документы, подтверждающие сдачу выручки кассирами-операционистами в кассу организации) и платежные поручения сами по себе (без счетов-фактур, книг продаж) не могут являться основанием доначисления НДС.

В отношении розничной реализации населению товаров, работ и услуг правилами ст. 164 и иных статей Кодекса определение суммы налога расчетным методом не предусмотрено. Поэтому Общество, как утратившее право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика налога на добавленную стоимость, сумму налога по операциям реализации товаров (работ, услуг), осуществленным с начала месяца, в котором оно утратило право на освобождение, исчислило исходя из ставки налога в размере 18 процентов в соответствии с правилами установленными законодательством.

Сдача истцом деклараций до проведения налоговой проверки, отражение в бухгалтерском учете и в книге продаж изменений облагаемой базы по НДС свидетельствует о признании нами операций по розничной реализации товаров в проверяемый период облагаемыми налогом, начислении НДС, включенного в цену товаров при их реализации, и исправлении ошибки не отражения начисленного налога в бухгалтерском и налоговом учете.

Заявитель считает, что характер совершенных нами сделок может быть расценен только как розничная торговля.

На основании п. 1 Правил ведения книги продаж, применяемой при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2011 № 1137, при реализации товаров в розничной торговле в книге продаж регистрируются контрольные ленты контрольно-кассовой техники либо бланки строгой отчетности. Далее в пункте 7 сказано, что показатели контрольных лент ККТ регистрируются в книге продаж без учета сумм, на которые выставлены счета-фактуры.

Приложением № 3 к Правилам установлено, что в книге продаж за каждый налоговый период подводятся итоги, которые используются при составлении налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость. В книге продаж указываются в графе 4 - итоговая сумма продаж по счету-фактуре (показания контрольные ленты контрольно-кассовой техники), включая налог на добавленную стоимость;

Пунктом 1 ст. 174 Кодекса предусмотрено, что уплата налога на добавленную стоимость по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с пп. 1 - 3 п. 1 ст. 146 Кодекса, производится по итогам каждого налогового периода исходя из фактической реализации (передачи) товаров (выполнения работ, оказания услуг) за истекший налоговый период.

Иначе говоря, если товар реализуется в розничном магазине, то обязанности продавца по выставлению счета-фактуры считаются исполненными в момент выдачи им чека ККТ. Причем в силу п. 6 ст. 168 НК РФ в этом случае продавец не обязан в чеке ККТ выделять НДС отдельной строкой.

В соответствии с п. 16 Правил продавец в книге продаж регистрирует уже не счета-фактуры, а показания контрольных лент ККТ. Практически это означает, что в книге продаж розничный продавец отражает данные так называемого 2-отчета, снимаемого кассиром-операционистом ежедневно в конце каждого торгового дня. Именно 2-отчет в розничной торговле является основанием для отражения в учете продавца выручки от продажи товаров. В силу п. 6 ст. 168 ПК РФ в сумме выручки, содержащейся в 2-отчете, сумма НДС "сидит внутри", так как она включается в продажную цену товара.

Таким образом, регистрация в книге продаж показаний контрольных лент контрольно-кассовой техники, по нашему мнению, и мнению министерства Финансов Правилам не противоречит. (письмо Министерства финансов Российской Федерации от 15 апреля 2010 года № 03-07-09/23, письмо Министерства финансов Российской Федерации от 3 августа 2012 года № 03-07-09/107).

Заявитель, ссылаясь на судебную практику изложенную в Постановлении ФАС Уральского округа от 04.06.2008 N Ф09-3975/08-С2 по делу № А76-24488/07, Постановлении ФАС Уральского округа от 06.06.2007 № Ф09-4287/07-С2 по делу № А50-20503/06 (Определением ВАС РФ от 20.09.2007 № 11798/07 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ) считает, что инспекцией неверно начислен налог сверх цены товара.

Кроме того, Обществом считает, что им в проверяемый период был излишне уплачен НДС.

В частности в стоимости товаров числящихся в остатке на 1 января 2009 г. был учтен НДС на сумму 184 230 руб. который не был выделен из их стоимости и не принят к вычету с момента применения общего режима налогообложения 1.01.2009г.

В указанной части заявитель ссылается на следующие основания.

Согласно п. 9 ст. 346.26 НК РФ организации, уплачивающие единый налог, при переходе на общий режим налогообложения выполняют следующее правило: суммы НДС, предъявленные налогоплательщику, перешедшему на уплату единого налога, по приобретенным им товарам (работам, услугам, имущественным правам), которые не были использованы в деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, подлежат вычету при переходе на общий режим налогообложения в порядке, предусмотренном гл. 21 НК РФ.

Между тем, указанные суммы налога Обществом были включены в фактическую себестоимость товаров при их приобретении и в форме № 2 «Отчет о прибылях и убытках» включены в себестоимость реализованных товаров. Товары относятся к материально-производственным запасам (МПЗ), поэтому их учет должен быть организован по правилам Положения по бухгалтерскому учету "Учет материально-производственных запасов" ПБУ 5/01, утвержденного Приказом Минфина России от 09.06.2001 № 44н. В свою очередь, в п. 12 данного стандарта закреплено правило о неизменности фактической себестоимости МПЗ, в которой они приняты к бухгалтерскому учету. С другой стороны, согласно п. 1 ст. 54 НК РФ налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением. В рассматриваемой ситуации, в регистрах бухгалтерского учета отсутствует (и без нарушения требований п. 12 ПБУ 5/01 не может появиться) информация об НДС по приобретенным ценностям. Поэтому использовать положения п. 9 ст. 346.26 НК РФ в данной практической ситуации невозможно.

Указанная норма рассчитана на тех, кто в бухгалтерском учете не увеличивал стоимость приобретаемых товаров на суммы, предъявляемые поставщиками, а аккумулировал их на счете 19 и списывал на расходы.

В соответствии с п. 3 ст. 154 Налогового кодекса РФ при реализации имущества, подлежащего учету по стоимости с учетом уплаченного налога, налоговая база определяется как разница между ценой реализуемого имущества, определяемой с учетом положений ст. 105.3 НК РФ, с учетом налога, акцизов (для подакцизных товаров), и стоимостью реализуемого имущества (остаточной стоимостью с учетом переоценок).

На основании п. 4 ст. 164 НК РФ при реализации имущества, приобретенного на стороне и учитываемого с налогом в соответствии с п. 3 ст. 154 НК РФ, сумма налога должна определяться расчетным методом, налоговая ставка определяется как процентное отношение налоговой ставки, предусмотренной п. 2 или п. 3 названной статьи, к налоговой базе, принятой за 100 и увеличенной на соответствующий размер налоговой ставки, то есть налог исчисляется с межценовой разницы по расчетной ставке 18/118.

Таким образом, организация, применявшая в 2008г. ЕНВД, вправе при реализации в 2009г. товаров, принятых на баланс в оценке, включающей налог, начислить НДС в особом порядке с применением расчетной ставки (п. 4 ст. 164 НК РФ).

При использовании данного способа расчета НДС сумма налога к уплате в бюджет по проданным в 2009г. остаткам товаров будет эквивалентна величине, которая получилась бы при начислении НДС с продажной цены товара за минусом вычетов.

Указывает, что о факте излишней уплаты НДС в сумме 184 230 руб. Общество сообщило специалистам налогового органа в ходе выездной налоговой проверки, были представлены соответствующие расчеты и счета-фактуры, подтверждающие приобретение товаров с НДС. Кроме того, на данный факт было указано в возражениях № 02-28 от 14.03.2013г.

Возражения налоговым органом не приняты.

При этом на стр.57 решения № 13 от 29.03.2013г. отмечено, что у налогового органа нет обязанности уменьшить сумму доначисленного налога на налоговые вычеты, не задекларированные налогоплательщиком самостоятельно на основании книги покупок, первичных документов, подтверждающих обоснованность данных вычетов, В связи с этим отражение налогоплательщиком в представленных возражениях факта об излишне уплаченном НДС в рассматриваемом случае некорректно.

Заявитель указывает, что при проведении различных форм налогового контроля главной задачей налоговых органов является проверка соблюдения налогового законодательства, правильности исчисления, полноты и своевременности внесения в соответствующий бюджет налогов и других платежей, установленных законодательством РФ (ст. 6 Закона РФ от 21 марта 1991 г. № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации»).

Согласно пп. 5 п. 1 ст. 21 НК РФ налогоплательщики имеют право на своевременный зачет или возврат сумм излишне уплаченных либо излишне взысканных налогов, пени и штрафов. При этом пп. 7 п. 1 ст. 32 НК РФ предусматривает корреспондирующую указанному праву обязанность налоговых органов по осуществлению возврата или зачета излишне уплаченных налогов, пеней и штрафов.

Статья 78 НК РФ регламентирует порядок реализации налогоплательщиком права на возврат излишне уплаченных налогов и пеней, предоставляя ему возможность подать заявление о возврате указанных сумм либо об их зачете в счет предстоящих платежей или в счет имеющейся задолженности и одновременно обязывая налоговый орган рассмотреть такое заявление в соответствии с определенными названной статьей правилами и в установленные сроки принять по нему решение.

В соответствии с п. 3 ст. 78 НК РФ о каждом ставшем известным факте излишней уплаты налога (и сумме переплаты) налоговый орган обязан сообщить налогоплательщику в течение 10 дней со дня обнаружения. Это правило универсально и должно применяться во всех случаях выявления налоговым органом переплаты. Результаты выездных проверок оформляются налоговым органом в соответствии с Требованиями к составлению Акта налоговой проверки, утв. Приказом ФНС РФ от 25.12.2006г. № САЭ-3-06/892@ (ред. от 23.07.2012г.).

Установленные указанным приказом правила касаются, в том числе и оценки налоговым органом переплат по налоговым платежам. Согласно указанных Требований... Акт выездной налоговой проверки должен содержать систематизированное изложение не только документально подтвержденных фактов нарушений законодательства о налогах и сборах, но и иных имеющих значение обстоятельств.

В частности, на обязанность налогового органа полно и всесторонне оценить хозяйственную операцию при установлении состава налогового правонарушения указывает пп. а п. З ч.1 Требований к составлению Акта налоговой проверки. В соответствии с этой нормой итоговая часть акта выездной налоговой проверки должна содержать не только сведения об общих суммах, выявленных при проведении проверки неуплаченных (не полностью уплаченных (неудержанных и неперечисленных)) налогов (сборов), но и сведения об исчисленных в завышенных размерах налогах (сборах) с разбивкой по налогам (сборам) и налоговым периодам.

Однако, по мнению заявителя, налоговым органом неправомерно не отражена переплата НДС в сумме 184230 руб.

Считает, что акт № 9 от 26.02.2013г. выездной налоговой проверки не соответствует требованиям полноты и комплексности отражения в акте всех существенных обстоятельств, имеющих отношение к фактам нарушения законодательства о налогах и сборах (пп. «д» пп.2 п.6 Приложения 6 к Приказу ФНС РФ от 25.12.2006г. № САЭ-3-06/892@ (ред. от 23.07.2012)).

Соответственно, по мнению заявителя, Решение № 13 от 29.03.2013г. в данной части также не соответствует нормам налогового законодательства.

При проведении проверки налоговый орган доначислил налог на прибыль и применил налоговые санкции за 2009год и 2010г.

Основанием для доначисления налога на прибыль явился вывод налогового органа о занижении сумм дохода в связи с тем, что налогоплательщик при подаче уточненных деклараций при определении суммы дохода, исключил из налогооблагаемой базы суммы НДС, тогда как по мнению, налогового органа, сумма дохода и соответственно налоговая база должна быть увеличена на суммы НДС.

По мнению заявителя, доначисление налога на прибыль и привлечение налогоплательщика к ответственности, предусмотренной статьей 122 Кодекса, является неправомерным, т.к. суммы налогов, которые организация обязана предъявить своим покупателям при продаже товаров (выполнении работ, оказании услуг, передаче имущественных прав) (п. 1 ст. 248 НК РФ) не учитываются в составе доходов организации.

Заявитель не согласен с привлечением к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений предусмотренной ст. 123 ПК РФ в виде штрафа 20% за неправомерное недоудержание и (или) неперечисление в установленный настоящим Кодексом срок сумм НДФЛ, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом.

Указывает, что привлечь налогоплательщика к ответственности налоговый орган вправе лишь при наличии недоимки по налогу, тогда как у заявителя на дату вынесения решения переплата по налогу на доходы физических лиц превышает общую сумму недоимки.

На судебном заседании представители сторон поддержали свои требования, доводы и возражения.

Проверив обоснованность доводов сторон, исследовав и оценив представленные доказательства, арбитражный суд находит, что уточненные требования заявителя подлежат удовлетворению частично по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными действий (бездействия) государственных органов, должностных лиц, в том числе судебных приставов-исполнителей, если полагают, что ненормативный акт, действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (ч. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии со ст. 346.26 Налогового кодекса РФ Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения (далее в настоящей главе - общий режим налогообложения) и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Согласно п. 2 ст. 346.26 НК РФ Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее в настоящей главе - единый налог) применяется также в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

Как следует из материалов дела и пояснений представителей сторон, заявитель по спорным хозяйственным операциям осуществлял розничную продажу товаров через магазины с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли и считал себя плательщиком ЕНВД.

Федеральным законом от 22.07.2008г. № 155-ФЗ «О внесении изменений в часть вторую Налогового кодекса РФ» статья 346.26 Налогового Кодекса РФ дополнена п. 2.2., предусматривающим, что на уплату единого налога не переводятся организации, в которых доля участия других организаций составляет более 25 процентов. Указанное ограничение не распространяется на организации, уставный капитал которых полностью состоит из вкладов общественных организаций инвалидов, если среднесписочная численность инвалидов среди их работников составляет не менее 50 процентов, а их доля в фонде оплаты труда - не менее 25 процентов, на организации потребительской кооперации, осуществляющие свою деятельность в соответствии с Законом Российской Федерации от 19 июня 1992 года N 3085-1 "О потребительской кооперации (потребительских обществах, их союзах) в Российской Федерации", а также на хозяйственные общества, единственными учредителями которых являются потребительские общества и их союзы, осуществляющие свою деятельность в соответствии с указанным Законом.

Новая редакция ст. 34626 НК РФ введена в действие с 01 января 2009г.

В данном случае, имеет место случай, когда доля участия ОАО «БМК» в уставном капитале ЗАО «БМК-Инвест» превышает 25 процентов, соответственно с 01.01.2009г. последним утрачено право на применение ЕНВД по розничной торговле в магазинам с площадью торгового зала менее 150 кв.

Однако ЗАО «БМК-Инвест» в 2009г.-2010г. применяло специальный режим налогообложения в виде ЕНВД, исчисляло налога, представляло налоговые декларации по ЕНВД и уплачивало этот налог.

В связи с утратой права на применение ЕНВД, заявитель должен был принять общий режим налогообложения, соответственно становился плательщиком НДС и налога на прибыль.

Как пояснили представители налогоплательщика и следует из материалов дела, неверное применение специального режима по ЕНВД было обнаружено налогоплательщиком в конце 2011г., внесены соответствующие корректировки в налоговые декларации по ЕНВД и подано заявления о возврате уплаченной суммы ЕНВД.

01.04.22012г. представлены уточненные налоговые декларации по НДС за 1, 2, 3 и 4 кварталы 2009г. и по налогу на прибыль за 2009г., 31.10.2012г. представлены уточненные налоговые декларации по НДС за 1, 2, 3 и 4 кварталы 2010г. и 12.11.2012г. – уточненная налоговая декларация по налогу на прибыль за 2010г.

При этом налогоплательщик при исчислении налога на добавленную стоимость и налога на прибыль за 2009г. и 2011г. в налоговую базу включил выручку по розничной торговле, ранее ошибочно облагаемую ЕНВД, за минусом суммы НДС, выделенного расчетным путем по ставкам 18/118% и 10/110%, т.е. уменьшил на суммы НДС.

Налоговый орган в ходе выездной налоговой проверки в налоговую базу по НДС включил выручку по розничной торговле, ранее ошибочно облагаемую ЕНВД, в налоговую базу по налогу на прибыль включили сумму НДС, исчисленного с оборота по реализации товаров, т.е. налоговую базу по НДС и по налогу на прибыль увеличили на сумму НДС.

Между тем, указанный порядок доначисления налогов, примененный налоговым органом, является неверным.

Согласно пункту 1 статьи 23 НК РФ одной из обязанностей налогоплательщиков является уплата законно установленных налогов.

Так согласно п. 6 ст. 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг) населению по розничным ценам (тарифам) соответствующая сумма налога включается в указанные цены (тарифы). При этом на ярлыках товаров и ценниках, выставляемых продавцами, а также на чеках и других выдаваемых покупателю документах сумма налога не выделяется.

Согласно пункту 1 статьи 166 НК РФ сумма НДС при определении налоговой базы на основании статей 154 - 159 и 162 Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы.

В силу пункта 1 статьи 154 НК РФ налоговая база при реализации услуг определяется как их стоимость, исчисленная исходя из цен (тарифов) без включения налога. Указанный порядок применяется и при определении налоговой базы по товарам, реализуемым населению по розничным ценам (тарифам), которые на основании пункта 6 статьи 168 НК РФ должны включать налог без выделения его в документах, выдаваемых покупателям.

Таким образом, по общему правилу, обязательному для применения налогоплательщиками, розничные цены на реализуемые товары должны включать налог на добавленную стоимость. Данное правило подлежит применению независимо от того, считал ли себя налогоплательщик таковым или нет.

Соответственно, поскольку реализация товаров по розничной продажи из магазинов с площадью торгового зала не более 150 кв. м. производилась обществом по розничным ценам, налоговый орган неправомерно определил размер подлежащего уплате НДС сверх стоимости продукции, услуг, в то время как НДС входит в их стоимость.

Исходя из этого, налоговым органом неправомерно налоговая база по налогу на прибыль увеличена на сумму НДС, в то время как в силу статьи 248 НК РФ, согласно которой при определении доходов из них исключаются суммы налогов, предъявленные налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав), НДС подлежал исключению из налогооблагаемого по общей системе дохода.

Доводы ИФНС об отсутствии НДС в цене реализованного через розничную торговую сеть товара судом отклоняется, как не соответствующий п. 6 с. 168 НК РФ.

Налогоплательщиком при подаче уточненных налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость и по налогу на прибыль за спорные периоды налоговая база была правомерно определена с исключением НДС из цены товаров.

При таких обстоятельствах, дополнительное доначисление по результатам выездной налоговой проверки НДС в сумме 195 158 руб., и налога на прибыль в сумме 216 843 руб., соответствующих пеней и штрафов произведено налоговым органом неправомерно, заявленные требования в указанной части подлежат удовлетворению.

Заявитель просит признать недействительным решение ИФНС в части неотражения переплаты по налогу на добавленную стоимость в сумме 184 230 руб., ссылаясь на следующие основания.

Налогоплательщик считает, им в проверяемый период был излишне уплачен НДС, т.к. в стоимости товаров, числящихся в остатке на 1 января 2009г., был учтен НДС в сумме 184 230 руб., который не был выделен из их стоимости и не принят к вычету с момента применения общего режима налогообложения 01.01.2009г.

Указывает, что общество сообщило специалистам налогового органа в ходе выездной налоговой проверки, были представлены соответствующие расчеты и счета-фактуры, подтверждающие приобретение товаров с НДС. Кроме того на данный факт было указано в возражениях № 02-28 от 14.03.2013г.

Выслушав представителей сторон, исследовав и оценив представленные доказательства, арбитражный суд считает, что заявленные требования в указанной части не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Арбитражный суд считает необоснованным довод заявителя о наличии переплаты по налогу на добавленную стоимость. Доказательств излишней уплаты в бюджет налога на добавленную стоимость в материалах дела не имеется.

В данном случае, имеет место уплата НДС поставщикам при приобретении товаров до 01.01.2009г.

Пунктом 1 статьи 171 Кодекса предусмотрено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 налоговые вычеты, порядок применения которых определен статьей 172 Кодекса.

Как следует из пункта 1 статьи 173 Кодекса, сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Кодекса (в том числе налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 Кодекса), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 Кодекса и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с главой 21 Кодекса.

Из изложенного следует, что применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость является правом налогоплательщика, носит заявительный характер посредством их декларирования в подаваемых в налоговый орган налоговых декларациях и может быть реализовано только при соблюдении установленных в главе 21 Кодекса условий.

Само по себе наличие у налогоплательщика документов, подтверждающих, по его мнению, право на применение налоговых вычетов, без отражения (указания, заявления) суммы налоговых вычетов в налоговой декларации не является основанием для уменьшения подлежащего уплате в бюджет по итогам налогового периода налога на добавленную стоимость. Наличие документов, обуславливающих применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, не заменяет их декларирования.

В данном случае, из материалов дела следует, что право на применение налоговых вычетов налогоплательщиком в установленном порядке не реализовывалось, налоговые вычеты в уточненные налоговые декларации по НДС, представленные налогоплательщиком 01.04.2012г. и 31.10.2010г. налогоплательщиком не включены, доказательств подачи уточненных деклараций с включением налоговых вычетов по НДС налогоплательщиком не представлено.

(Постановление Президиума Высшего Арбмтражного Суда РФ от 26.04.2011 № 23/11).

Из материалов дела также не следует, что в ходе выездной налоговой проверки налогоплательщиком налоговому органу были представлены документы в подтверждение права на налоговый вычет. Доводы заявителя о том, что эти документы были представлены проверяющим в ходе налоговой проверки документально не подтверждены.

Ссылки заявителя на обязанность налогового органа применить в данном случае пп.7 п. 1 ст. 32 НК РФ судом отклоняются.

В п. 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.07.2013г. № 57 « О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» следует принимать во внимание, что на основании подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налогоплательщику не могут быть предоставлены налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость, поскольку положениями пункта 1 статьи 169 и пункта 1 статьи 172 Кодекса установлены специальные правила приобретения налогоплательщиком права на указанные вычеты.

Также судом отклоняются ссылки заявителя на несоблюдение налоговым органом ст. 78 НК РФ.

Как было указано выше, из материалов дела не следует и заявителем не доказано, что на момент выездной налоговой проверки имела место переплата по налогу.

Оснований для удовлетворения требований заявителя в указанной части не имеется.

Также не подлежат удовлетворению требования заявителя в части признания недействительным решения ИФНС в части привлечения к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ.

Как следует из материалов дела, оспариваемым решением налогового органа заявитель привлечен к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ в сумме 4 905 руб. за неправомерное неперечисление в установленный срок сумм налога на доходы физических лиц.

Заявитель считает привлечение его к налоговой ответственности неправомерным, в связи с отсутствием у него недоимки по НДФЛ, а напротив наличие переплаты в бюджет этого налога.

Статья 123 НК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 229-ФЗ с 02.09.2010 предусматривает ответственность не только за неправомерное неудержание (неполное удержание) НДФЛ, но и за неперечисление (неполное перечисление) в установленный НК РФ срок сумм НДФЛ, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом.

Соответственно, несвоевременное перечисление в бюджет сумм удержанного налоговым агентом НДФЛ также влечет налоговую ответственность, при этом налоговое правонарушение считается оконченным в момент неперечисления удержанного НДФЛ налоговым агентом.

В данном случае из материалов дела следует и заявителем не оспаривается, что в проверяемых периодах им допускалось нарушение срока предусмотренного п. 6 ст. 226 НК РФ перечисления НДФЛ.

Ст. 123 НК РФ применена налоговым органом за нарушения, допущенные налоговым агентом, после 01.09.2010г.

Кроме того, налоговым органом при вынесении решения применены положения ст. ст. 112 и 114 НК РФ и штрафные санкции снижены в три раза.

При таких обстоятельствах, у суда не имеется оснований для вывода о недействительности (незаконности) оспариваемого решения в указанной части.

С учетом изложенных обстоятельств и оснований, заявленные требования подлежат удовлетворению в части доначислений налога на добавленную стоимость, налога на прибыль, соответствующий пеней и штрафов.

В остальной части заявленные требования (с учетом уточнения) удовлетворению не подлежат.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 13.11.2008г. № 7959/08, в случае признания обоснованным полностью или частично заявления об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц судебные расходы подлежат возмещению соответственно этим органом в полном размере.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в порядке возмещения судебных расходов, понесенных на уплату госпошлины, с налогового органа в пользу налогоплательщика следует взыскать 2 000 руб. по заявлению о признании недействительным решения и 2 000 руб. по заявлению об обеспечении иска.

Учитывая изложенное и руководствуясь ст. ст. 167-170 и 197-201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Уточненные требования закрытого акционерного общества "БМК-Инвест" (ИНН <***>, ОГРН <***>) удовлетворить частично.

Признать недействительным (незаконным) решение межрайонной инспекции ФНС России № 20 по Республике Башкортостан от 29.03.2013г. № 13 в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 195 158 руб., налога на прибыль в сумме 216 843 руб., соответствующий пени и штрафов.

В удовлетворении остальной части заявленных требованных требований отказать.

Взыскать с Межрайонной инспекции ФНС России № 20 по Республике Башкортостан (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу закрытого акционерного общества "БМК-Инвест" (ИНН <***>, ОГРН <***>) судебные расходы по государственной пошлине в сумме 4 000 руб.

Исполнительный лист выдать после вступления решения суда в законную силу

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба.

Решение может быть обжаловано в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме) через арбитражный суд Республики Башкортостан.

Если иное не предусмотрено Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, решение может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Уральского округа при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной или кассационной жалобы можно получить соответственно на Интернет-сайтах Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда www.18aac.arbitr.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Судья Л.А. Сакаева