Гражданский кодекс часть 1

к 1)Управлению Федеральной антимонопольной службы по Брянской области; 2) Управлению Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Брянской и Смоленской областям; 3) ОАО «МТС»;

о признании недействительным решения УФАС по Брянской области от 31.01.2012г., о признании недействительной Котировочной документации- Извещение о проведении запроса котировок № 03-ЗпК/12; о признании недействительным протокола рассмотрения и оценки котировочных заявок от 31.01.12г., о признании недействительным государственного контракта, заключенного Управлением Россельхознадзора по Брянской и Смоленской областям с ОАО «МТС» по итогам проведенного запроса котировок № 03-ЗпК/12 (заказ № 0127100000712000003)

при участии:

от заявителя: ФИО1 – юрисконсульт, доверенность в деле;

от ответчиков: 1) не явился.; 2) ФИО2 – главный специалист-эксперт, доверенность в деле; 3) ФИО3 – старший юрисконсульт, доверенность в деле;

Заявитель – Открытое акционерное общество «Вымпел-Коммуникации» (Брянский филиал) (далее- заявитель, Общество), обратился в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Брянской области (далее- УФАС,), Управлению Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Брянской и Смоленской областям (далее- Управление), Открытому акционерному обществу «Мобильные ТелеСистемы» (далее- ОАО «МТС) о признании недействительным решения УФАС по Брянской области от 31.01.2012г., о признании недействительной Котировочной документации- Извещение о запросе котировок № 03-ЗпК/12 ; о признании недействительным протокола рассмотрения и оценки котировочных заявок от 31.01.12г., о признании недействительным государственного контракта, заключенного Управлением Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Брянской и Смоленской областям и ОАО «МТС».

Ответчики требования не признали по основаниям, изложенным в отзывах.

Изучив материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд установил следующее.

20.01.2012 на официальном сайте Российской Федерации в сети «Интернет» Заказчиком (Управление) было размещено Извещение о проведении запроса котировок № 03-ЗпК/12 на право заключения государственного контракта на оказание услуг сотовой радиотелефонной связи абонентам номеров, принадлежащих Управлению.

Общество обратилось в УФАС с жалобой на действия государственного заказчика- Управления Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Брянской и Смоленской областям по включению в Извещение условий соблюдения отдельных требований при размещении заказа способом запроса котировок по оказанию услуг сотовой радиотелефонной связи абонентам номеров, принадлежащих Управлению, полагая, что заказчиком нарушены требования законодательства РФ о размещении заказов при размещении Извещения о проведении запроса котировок.

Решением по делу № 22 от 31.01.2012 УФАС признало жалобу участника размещения заказа ОАО «Вымпел-Коммуникации» на действия заказчика- Управления необоснованной.

31.01.2012, рассмотрев котировочные заявки участников, представленные на Извещение о проведении запроса котировок № 03-ЗпК/12, Котировочная комиссия Управления признала победителем в проведении запроса котировок на оказание услуг сотовой радиотелефонной связи для нужд Управления - ОАО «МТС», признала участником размещения заказа, предложение о цене поставки которого содержит лучшие условия по цене, следующее после предложения участника с наиболее низкой ценой- ОАО «Мегафон», о чем составлен протокол рассмотрения и оценки котировочных заявок от 31.01.2012.

Полагая, что включенные в Извещение требования создают ОАО «МТС» как участнику проведения запроса котировок, преимущественные условия участия и ограничивают другим операторам доступ к участию, а также ограничивают конкуренцию между участниками, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

По мнению ответчиков, котировочная документация соответствовала требованиям действующего законодательства РФ, заказчиком не было создано каких-либо препятствий для участия в проведении запроса котировок, права и законные интересы заявителя и иных участников не ограничивались, государственный контракт, заключенный по результатам проведения запроса котировок, соответствует нормам действующего законодательства.

Суд находит требования заявителя не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.2 ст.45 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее- Закон № 94-ФЗ) извещение о проведении запроса котировок должно содержать сведения, предусмотренные статьей 43 настоящего Федерального закона, и быть доступным для ознакомления в течение всего срока подачи котировочных заявок без взимания платы.

Извещение о проведении запроса котировок не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименования мест происхождения товаров или наименования производителей, а также требования к товарам, их производителям, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Согласно п.4 ст.43 Закона № 94-ФЗ запрос котировок должен содержать наименование, характеристики и количество поставляемых товаров, наименование, характеристики и объем выполняемых работ, оказываемых услуг. При этом должны быть указаны требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Как следует из материалов дела, в Извещении о проведении запроса котировок № 03-ЗпК/12 установлено требование к участнику размещения заказа об обеспечении сохранности имеющихся в наличии абонентских номеров, принадлежащих Управлению в количестве 78 номеров (в том числе: городских-13, федеральных -65).

Данное требование было вызвано необходимостью выполнения сотрудниками Управления своих служебных обязанностей, в том числе, связанных с выездами в командировки, а, кроме того, данные номера являются публичными и их замена повлечет негативные последствия в осуществлении деятельности Управления.

По мнению Общества, включение в Извещение данного требования противоречит требованиям действующего законодательства о связи и Федерального Закона № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», поскольку не является требованием к характеристикам и объему оказываемых услуг, результатам оказываемых услуг, технологически и функционально не связано с услугами подвижной радиотелефонной связи, создает ОАО «МТС» как участнику проведения запроса котировок преимущественные условия участия и ограничивает другим операторам доступ к участию, ограничивает конкуренцию между участниками.

Вместе с тем, в оспариваемом Извещении предусмотрена возможность смены имеющейся номерной емкости заказчика, при которой участнику необходимо обеспечить переадресацию вызова с ранее используемого номера на новый абонентский номер со дня подписания Государственного контракта по 31.01.2013 или в течении трех календарных месяцев при смене конкретного абонентского номера, а также организовать автоматическое оповещение (SMS, голосовое сообщение) всех входящих вызовов с информацией о новом номере в период со дня подписания Государственного контракта по 31.01.2013 или в течение четырех календарных месяцев при смене конкретного абонентского номера. Данные услуги должны распространяться на все предлагаемые Исполнителем новые номера, включая номера с авансовым и с кредитным способом оплаты. (п.п.1,2 п.3 ч.4 Извещения)

Таким образом, заказчиком не было установлено абсолютного запрета на изменение абонентских номеров, была предусмотрена альтернатива обеспечения сохранения абонентских номеров, а довод заявителя об императивности требования обеспечения сохранности имеющихся в наличии абонентских номеров, принадлежащих Управлению необоснован.

Следовательно, иные участники имели возможность принять участие в запросе котировок, предложив дополнительные услуги, обеспечивающие надлежащее уведомление неопределенного круга лиц о смене номера абонента, а требование котировочной документации об обеспечении сохранения абонентской базы в совокупности с условием о предоставлении услуг переадресации или SMS –оповещения само по себе не могло привести к ограничению круга возможных победителей в проведении запроса котировок.

В связи с чем УФАС обоснованно пришло к выводу о том, что государственным заказчиком в извещении о проведении запроса котировок не установлены какие-либо требования к услугам связи, ограничивающие количество участников размещения заказа, о чем указало в решении по делу № 22 от 31.01.2012.

Обосновывая заявленные требования, Общество ссылается на то, что, включение в Извещение (п.п.2ч.4) дополнительного требования о «простом доступе к корпоративной и личной электронной почте с любой модели мобильного телефона и организация корпоративных смс-рассылок» выходит за рамки объявленного заказа- оказание услуг подвижной радиотелефонной связи, поскольку Правилами оказания услуг подвижной радиотелефонной связи, утвержденными Постановлением Правительства РФ № 328 от 25.05.2005 и Разделом XI «Перечня лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания услуг подвижной радиотелефонной связи», утвержденным Постановлением правительства РФ от 18.02.2005 № 87 «Об утверждении перечня наименований услуг, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий», не предусмотрены заявленные в Извещении услуги, а вывод УФАС о том, что государственный заказчик предоставляет мобильные телефоны, которые обладают набором функций, позволяющих обеспечить доступ в сеть Интернет, к корпоративной и личной электронной почте не обоснован и не подтвержден материалами дела.

Между тем суд полагает, что включение заказчиком в Извещение указанного требования свидетельствует о его потребности в оказании такого рода услуг при наличии у него соответствующих технических возможностей, в частности, мобильных телефонов, обладающих необходимым набором функций.

При этом действующим законодательством не установлена обязанность оператора связи проверять наличие абонентского оборудования и его технические характеристики при предоставлении запрашиваемых услуг.

В связи с чем, УФАС правомерно пришло к выводу о не нарушении заказчиком положений п.4 ст.43 Закона № 94-ФЗ, а указанный довод заявителя несостоятелен.

Как следует из материалов дела, в оспариваемом Извещении (п.3 ч.4) к специальным требованиям отнесено условие о возможности определения местоположения сотрудников Заказчика на электронной карте через Интернет без участия конечного оборудования (SIM-карты), оперативного подключения услуги по заявлению Заказчика с указанием перечня фамилий сотрудников и номеров телефонов, возможности распечатывать отчеты о передвижениях сотрудников, регистрации собственных объектов на электронной карте, что, по мнению заявителя, не предусмотрено требованиями действующего законодательства, не является в чистом виде услугой подвижной радиотелефонной связи вообще, то есть, не относится к предмету торгов.

Между тем, в перечне лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания соответствующих услуг связи, утвержденном Постановлением Правительства РФ от 18.02.2005 N 87 включено обеспечение предоставления абоненту, которое предусматривает, что оказание услуг, предусмотренных настоящим перечнем, может сопровождаться предоставлением иных услуг, технологически неразрывно связанных с указанными услугами и направленных на повышение их потребительской ценности, если для этого не требуется отдельной лицензии.

Вместе с тем, для определения местонахождения абонента необходимо наличие в телефоне абонента GSM навигатор и подключение к сети Интернет. Из условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией № 54808, выданной Обществу 28.04.2008, усматривается, что Общество обязано обеспечить предоставление абоненту доступ к телематическим услугам связи и услугам связи по передаче данных, возможность пользования услугами подвижной радиотелефонной связи сети стандарта GSM-900/1800 при нахождении за пределами территории, указной в лицензии. При этом, указывая в извещении, данную услугу в качестве специального требования, Заказчик не возлагает на участника запроса котировок обязанности обеспечения его специальным оборудованием, а также проверки наличия у него специального технического оборудования, позволяющего предоставление данной услуги. Кроме того, как указано в Извещении, оперативное подключение указанной услуги осуществляется по заявлению Заказчика с указанием перечня фамилий сотрудников и номеров телефонов. Подключение данной услуги обусловлено потребностью заказчика осуществлять контроль за местоположением сотрудников Управления, выезжающих в командировки.

Таким образом, суд приходит к выводу, что включение в Извещение вышеназванного требования также не влечет за собой ограничение количества участников размещения заказа и не противоречит требованиям действующего законодательства.

В п.п.2 ч.4 Извещения в качестве дополнительного требования к сети сотовой связи установлено требование о предоставлении услуги «Интернет-помощник», что, по мнению заявителя, является указанием конкретной услуги, предоставляемой конкретным оператором (ОАО «МТС») при наличии соответствующих технических характеристик телефона и ПО, является преимущественным для ОАО «МТС» условием участия в проведении запроса котировок.

Согласно п. 8 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 25.05.2005 N 328 оказание услуг подвижной связи может с согласия абонента сопровождаться оказанием оператором связи иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной связи и направленных на повышение их потребительской ценности.

Перечень услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, определяется оператором связи.

Вместе с тем из информации, размещенной в свободном доступе в сети Интернет на официальном сайте оператора связи ОАО «Вымпел-Коммуникации» усматривается, что данный оператор связи также предоставляет такую услугу как «Интернет-помощник», а также содержится информация о способе ее подключения, что опровергает довод Общества об оказании услуги «интернет-помощник» исключительно одним оператором связи- ОАО «МТС».

Суд полагает, что заявителем не представлено бесспорных доказательств, свидетельствующих о том, что указание в извещении данного дополнительного требования является заградительным для него и ОАО «Мегафон», создает преимущественное условие для ОАО «МТС».

Согласно ч.1 ст.24 Закона № 94-ФЗ любой участник размещения заказа вправе направить в письменной форме заказчику, уполномоченному органу запрос о разъяснении положений конкурсной документации.

Между тем, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением после рассмотрения и оценки котировочной комиссией котировочных заявок и заключения государственного контракта заказчиком с победителем в проведении запроса котировок, не являясь при этом участником размещения заказа.

Однако, Общество было вправе обжаловать котировочную документацию на этапе ее размещения, а также подать котировочную заявку для участия в проведении запроса котировок. При этом в запросе котировок участвовало 3 субъекта, что также свидетельствует о возможности Общества своевременно направить котировочную заявку.

Обществом не представлено каких-либо доказательств невозможности участия в запросе котировок.

Вместе с тем, согласно ст.201 АПК РФ основанием для признания ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными является одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение ими прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта недействительным, а действий (бездействия) незаконными, необходимо одновременное соблюдение следующих двух условий: несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и охраняемых законом интересов заявителя или других лиц. Отсутствие хотя бы одного из указанных выше условий является основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

Между тем, заявителем не представлено суду бесспорных доказательств, свидетельствующих о нарушении его прав и законных интересов.

Таким образом, совокупность двух условий, а именно, несоответствие оспариваемых ненормативных правовых актов закону или иному правовому акту и нарушение ими прав и законных интересов Общества, необходимых для признания ненормативных правовых актов недействительными, отсутствует.

При таких обстоятельствах заявленные требования не подлежат удовлетворению в полном объеме.

Руководствуясь ст. ст. 167, 170- 180 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Заявление Открытого акционерного общества «Вымпел-Коммуникации» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Брянской области, Управлению Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Брянской и Смоленской областям, ОАО «МТС» о признании недействительным решения УФАС по Брянской области от 31.01.2012г., о признании недействительной Котировочной документации- Извещение о запросе котировок № 03-ЗпК/12 (Заказ № 0127100000712000003); о признании недействительным протокола рассмотрения и оценки котировочных заявок от 31.01.12г., о признании недействительным государственного контракта, заключенного Управлением Россельхознадзора по Брянской и Смоленской областям с ОАО «МТС» по итогам проведенного запроса котировок № 03-ЗпК/12 (заказ № 0127100000712000003) оставить без удовлетворения.

Решение может быть обжаловано в Двадцатый арбитражный апелляционный суд (г.Тула) в месячный срок.

СУДЬЯ И.В.МАЛЮГОВ

Решение вступает в законную силу 21.08.2012