Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению Прокурора Фокинского района города Брянска к ООО «Пейсистем» о привлечении к административной ответственности

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО1 – помощник прокурора (доверенность №31/10 от 29.03.2010 года);

от ответчика: ФИО2 – представитель (доверенность №б/н от 26.01.2011 года);

установил:

Прокурор Фокинского района города Брянска (далее – Прокурор, заявитель) обратился в арбитражный суд с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Пейсистем» о привлечении к административной ответственности (далее – ответчик, Общество, ООО «Пейсистем»), предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Ответчик факт совершения административного правонарушения не признал по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, суд установил следующее.

Как следует из материалов дела, на основании приказа №20/сл-07/142П от 10.12.2010 года «О создании рабочей группы», 11.01.2011г. прокуратурой Фокинского района совместно с сотрудниками ОМ-4 УВД по г. Брянску проведена проверка деятельности ООО «Пейсистем», осуществляющего деятельность по адресу: <...>, на предмет соблюдения Федерального закона от 29.12.2006г. №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», результаты которой отражены в акте совместной проверки от 11.01.2011 года.

В ходе проверки установлено, что ООО «Пейсистем» по указанному адресу осуществлялась предпринимательская деятельность по проведению и организации азартных игр вне игорной зоны, а также в отсутствие лицензии на осуществление указанного вида деятельности. При этом данная деятельность осуществляется, по мнению заявителя, в завуалированной форме под видом проведения стимулирующей лотереи.

Также составлен протокол осмотра помещений, территорий от 11.01.2011 года, взяты объяснения у посетителей клуба ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6 и ФИО7 от 11.01.2011 года, у директора ООО «Пейсистем» ФИО8 от 13.01.2010 года, охранника Общества ФИО9 от 11.01.2011 года, менеджера ФИО10 от 11.01.2011 года.

По результатам проверки по протоколу изъятия вещей и документов от 11.01.2011г. заявителем изъяты лотерейные аппараты в количестве 24 штук (№№ 288410, 279410, 281410, 282410, 280410, 283410, 243410, 286410, 242410, 240410, 284410, 287410, 285410, 289410, 290410, 291410, 292410, 293410, 294410, 295410, 296410, 290382, 01662, 206996), вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 14.01.2011 года по факту отсутствия лицензии на право осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, и в порядке статьи 23.1 КоАП РФ направлено в арбитражный суд заявление о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Суд находит требования заявителя не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Объективную сторону правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, образует осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

При этом, в соответствии с правовой позицией, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 05.10.2010 года № 5889/10, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Федерального закона № 244-ФЗ ФЗ от 29.12.2006 года "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее – Закон №244-ФЗ) деятельность по организации и проведению игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных законодательством Российской Федерации и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом (часть 4 статьи 5 Закона № 244-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 9 Закона № 244-ФЗ игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, части 2 статьи 13 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов РФ), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Исходя из системного толкования норм Закона № 244-ФЗ, существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игровых зон.

Согласно статье 4 Закона №244-ФЗ под азартной игрой понимается основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

Игровой автомат - это игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В соответствии с пунктом 4 статьи 4 Закона №244-ФЗ под выигрышем понимаются денежные средства или иное имущество, в том числе, имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры.

Таким образом, обязательным условием, позволяющим квалифицировать деятельность как осуществление организации и проведения азартных игр, в том числе, является соглашение о выигрыше, равно как наличие оборудования, случайным образом определяющего результат игры.

Правовую основу государственного регулирования отношений, возникающих в области организации и проведения лотерей, порядок их организации и проведения на территории Российской Федерации, а также требования к лотерейному оборудованию определяет Федеральный закон от 11.11.2003 года № 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон №138-ФЗ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Закона №138-ФЗ, лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает права на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи, ввиду отсутствия признаков таковой.

В соответствии с пунктом 14 статьи 2 Закона №138-ФЗ лотерейное оборудование - это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы, и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (подпункт 2 пункта 3 статьи 3 Закона №138-ФЗ).

Вместе с тем, из представленных в материалы дела доказательств судом не усматривается признаков нарушения законодательства «О лотереях» в части организации, проведения в помещении по адресу: <...> стимулирующей лотереи.

Суду также не представлено доказательств, что находящееся на момент проведения проверки в помещении и изъятое в дальнейшем оборудование, отвечает признакам игрового в соответствии с правовым смыслом, предаваемым Законом № 244-ФЗ такому понятию.

Применительно к изложенному, суд отклоняет как необоснованный довод административного органа об осуществлении находящимися в помещении на момент проверки лицами игры с использованием оборудования, который подтверждает факт осуществления азартной игры, так как одним из основных признаков осуществления азартной игры является наличие соглашения о выигрыше.

Между тем, из полученных судом объяснений ФИО7, опрошенного судом в качестве свидетеля 21.03.2011 года, установлено, что ни в день проведения проверки, ни ранее при осуществлении игры в помещении, расположенном по адресу <...> выигрыша он не получал.

Мнение ФИО7 о проведении игры с целью получения выигрыша является умозаключением последнего, не подтвержденным представленными в дело доказательствами.

Ссылка административного органа на содержащиеся в объяснениях ФИО10, ФИО11, ФИО6, ФИО9, ФИО3, ФИО7 от 11.01.2011 года доказательств осуществления игры судом не принимается, а объяснения исключены судом из доказательной базы ввиду наличия существенных нарушений, допущенных административным органом при их отборе.

Так, согласно правовой позиции, изложенной в пункте 18 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 года № 5, при рассмотрении дела об административном правонарушении собранные по делу доказательства должны оцениваться в соответствии со статьей 26.11 КоАП РФ, а также с позиции соблюдения требований закона при их получении (часть 3 статьи 26.2 КоАП РФ).

Нарушением, влекущим невозможность использования доказательств, может быть признано, в частности, получение объяснений потерпевшего, свидетеля, лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, которым не были предварительно разъяснены их права и обязанности, предусмотренные частью 1 статьи 25.1, частью 2 статьи 25.2, частью 3 статьи 25.6 КоАП РФ, статьей 51 Конституции Российской Федерации, а свидетели, специалисты, эксперты не были предупреждены об административной ответственности соответственно за дачу заведомо ложных показаний, пояснений, заключений по статье 17.9 КоАП РФ, а также существенное нарушение порядка назначения и проведения экспертизы.

Судом установлено, что в имеющихся в материалах дела объяснениях ФИО10, ФИО11, ФИО6, ФИО9, ФИО3, ФИО7 отсутствует ссылка на разъяснение процессуальных прав, предусмотренных частью 3 статьи 25.6 КоАП РФ.

Как пояснил представитель заявителя в судебном заседании, необходимость разъяснения прав, предусмотренных частью 3 статьи 25.6 КоАП РФ отсутствовала ввиду того, что указанные объяснения были отобраны до объявления о проведении проверки.

Вместе с тем, пояснения старшего инспектора ОВД ФИО12, закрепленные в протоколе судебного заседания от 21.03.2011 года, относительно времени проведения опроса, свидетельствующие о его проведения до начала проверки, противоречат полученным свидетельским показаниям ФИО7, предупрежденного об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, оформленных протоколом от 21.03.2011 года, согласно которым, объяснения с присутствующих в помещении лиц брались после объявления о проведении проверки.

При таких обстоятельствах, получение объяснений без разъяснения прав, предусмотренных частью 3 статьи 25.6 КоАП РФ, свидетельствует о нарушении прав и законных интересов граждан, представивших объяснения и влечет не возможность использования в качестве доказательств по делу, как полученных в нарушение норм действующего законодательства.

С целью устранения выявленных нарушений процессуального характера и всестороннего, полного исследования обстоятельств судом неоднократно предлагалось участвующим в деле лицам обеспечить явку опрошенных лиц, в частности ФИО10, в качестве свидетелей в суд. Однако административным органом обеспечена явка лишь ФИО7, в то время как арбитражный суд лишен права на применение принудительных мер обеспечения присутствия свидетелей в судебном заседании.

Таким образом, материалы дела содержат лишь доказательства осуществления игры с использованием оборудования, в то время как сам по себе такой факт не может свидетельствовать о соответствии такого оборудования игровому и такой игры понятию, придаваемому положениями Закона №244-ФЗ.

Кроме того, суд принимает во внимание, что из представленной ответчиком в материалы дела справки от 15.03.2011 года, следует, что обособленное подразделение ООО «Пейсистем», расположенное по адресу: <...>, с 25.12.2010 года деятельность не осуществляет, сотрудники не числятся, оборудование находится на ответственном хранении у ФИО13

Доказательств обратного административным органом не представлено.

Таким образом, в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что Общество заключало или способствовал заключению каких-либо соглашений о выигрыше по установленным правилам с посетителями, устанавливало правила проведения азартных игр, располагало игровыми аппаратами, выплачивало выигрыши посетителям, как обязательных условий, позволяющих квалифицировать деятельность как осуществление организации и проведения азартных игр, равно как и осуществляло какую-либо деятельность по указанному адресу, а также обладало сотрудниками, находящимися в штате ООО «Пейсистем», обеспечивающими осуществление такой деятельности.

Согласно части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Судом установлено, что проверка проводилась прокуратурой совместно с сотрудником милиции на основании приказа от 10.12.2010 года №20/сл-07/142П о создании рабочей группы, в ходе которой составлен протокол осмотра помещений, территорий от 11.01.2011 года.

При этом, старший инспектор ОВД ФИО12, составившая протокол осмотра, в ходе судебного заседания пояснила, что протокол составлен в рамках проведенного Прокуратурой надзора за соблюдением законодательства, в о время как сотрудники милиции присутствовали с целью обеспечения безопасности сотрудников Прокуратуры.

Согласно положениям частей 1, 2 ст. 28.4 КоАП РФ при осуществлении надзора за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации, прокурор вправе возбудить дело о любом административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации. О возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные ст. 28.2 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 2 статьи 22 Федерального закона Российской Федерации от 17.01.1992 года № 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации" прокурор или его заместитель по основаниям, установленным законом, возбуждает уголовное дело или производство об административном правонарушении, требует привлечения лиц, нарушивших закон, к иной установленной законом ответственности, предостерегает о недопустимости нарушения закона.

При таких обстоятельствах, в полномочия прокурора при осуществлении прокурорского надзора входит вынесение постановления, в то время как составление такого процессуального документа как протокол осмотра к полномочиям прокурора при проведении надзора не отнесено.

Кроме того, как следует из материалов дела, при проведении проверки юридического лица ООО "Пейсистем" принимали участие помощник прокурора Пасечник А.В., старший инспектор ОБПСПР и ИАЗ ОМ-3 УВД по г. Брянску ФИО14, понятые ФИО15, ФИО16 в присутствии оператора-менеджера Общества ФИО10

В силу части 2 статьи 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

Согласно части 4 статьи 27.8 КоАП РФ об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об индивидуальном предпринимателе или о его представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов.

В подтверждение факта присутствия представителя Общества при проведении осмотра помещения, принадлежащего ООО «Пейсистем» на основании договора субаренды нежилого помещения от 01.10.2010 года, заявителем представлена телефонограмма №1 от 11.01.2011 года, согласно которой, старший помощник прокурора Пасечник А.В. уведомил директора ООО «Пейсистем» ФИО8 о проведении проверки посредством звонка с номера 8-910-237-70-01 на номер мобильного телефона <***>, принадлежащего ФИО8 Из указанной телефонограммы следует, что в ходе разговора ФИО8 указал на невозможность принять участие в проверке ввиду его нахождения за пределами города Брянска и пояснил, что представлять Общество при проверке будет менеджер ФИО10

Вместе с тем, на основании определения Арбитражного суда Брянской области об истребовании доказательств от 18.03.2011 года оператором мобильной связи представлена информация, согласно которой 11.01.2011 года соединений между указанными абонентскими номерами не осуществлялось и абонентский номер <***> ФИО8 не принадлежит.

Таким образом, суд не принимает содержащиеся в телефонограмме сведения, как не соответствующие фактическим обстоятельствам дела.

Как установлено судом, осмотр помещения был произведен в присутствии оператора-менеджера Общества ФИО10, вместе с тем, материалы дела не содержат доказательств, свидетельствовавших о том, что ФИО10 действительно состояла в трудовых отношениях с ООО «Пейсистем», а также доказательств, которые бы свидетельствовали о наличии у ФИО10 доверенности от имени Общества на представление интересов ответчика при проведении осмотра, что приводит суд к выводу о составлении протокола осмотра помещений, территорий от 11.01.2011 года с нарушением процедуры, предусмотренной статьей 27.8 КоАП РФ.

На основании изложенного, суд приходит к выводу об отсутствии в материалах дела доказательств наличия в действиях Общества как объективной, так и субъективной стороны вменяемого правонарушения.

При таких обстоятельствах, отсутствие доказательств, полученных в установленном порядке, не позволяет суду сделать однозначный вывод о наличии в действиях Общества состава вмененного административного правонарушения и опровергнуть доводы заявителя об отсутствии с его стороны нарушений норм действующего законодательства.

Бесспорных доказательств обратного административным органом суду не представлено, в то время как в силу части 4 статьи 1.5 КоАП РФ неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Учитывая изложенные обстоятельства в их совокупности, основываясь на приведенных выше нормах законодательства Российской Федерации, суд приходит к выводу о недоказанности административным органом факта осуществления Обществом деятельности по организации и проведению азартных игр в помещении, расположенном по адресу: <...>.

Довод ответчика о нарушении заявителем в ходе проведения проверки положений Федерального закона от 26.12.2008 г. № 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" судом не принимается, поскольку пунктом 3 статьи 1 этого закона определено, что положения настоящего федерального закона, устанавливающие порядок организации и проведения проверок, не применяются к мероприятиям по контролю при осуществлении прокурорского надзора и правосудия.

Порядок проверок, проводимых административными органами, регламентируется нормами КоАП РФ и иными актами административного законодательства Российской Федерации.

Таким образом, проводя надзор за соблюдением законодательства об азартных играх Прокурор действовал в рамках предоставленных ему полномочий.

Согласно части 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия. При этом вещи и документы, не изъятые из оборота, подлежат возвращению законному владельцу.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 15.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 года № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (в редакции постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.11.2008), в соответствии с частью 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.

Как конфискация, так и возмездное изъятие орудия совершения или предмета административного правонарушения являются видами административных наказаний (статьи 3.2, 3.6, 3.7 КоАП РФ), а, следовательно, могут быть применены арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности.

При таких обстоятельствах, изъятое в ходе административного расследования по протоколу изъятия вещей и документов от 11.01.2011 года лотерейное оборудование в соответствии с пунктом 1 части 3 статьи 29.10 КоАП РФ подлежит возврату Обществу.

Руководствуясь статьями 167,180, 206 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявления Прокурора Фокинского города Брянска о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Пейсистем» к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Пейсистем» лотерейные аппараты в количестве 24 штук №№ 288410, 279410, 281410, 282410, 280410, 283410, 243410, 286410, 242410, 240410, 284410, 287410, 285410, 289410, 290410, 291410, 292410, 293410, 294410, 295410, 296410, 290382, 01662, 206996, изъятые по протоколу изъятия вещей и документов от 11.01.2011 г.

Решение может быть обжаловано в Двадцатый арбитражный апелляционный суд (г. Тула) в десятидневный срок.

СУДЬЯ А.А. ЧЕРНЯКОВ