Гражданский кодекс часть 1

Общество с ограниченной ответственностью «Концепт Груп» (далее – ООО «Концепт Груп», Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Брянской области с заявлением о признании незаконным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Брянской области (далее – административный орган, Брянское УФАС России, Управление) № 2726 от 02.04.2021 о назначении административного наказания по делу №032/04/14.3-334/2021 об административном правонарушении.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленное требование, сообщил, что вмененное административное правонарушение допущено обществом впервые, в настоящее время ООО «Концепт Груп» прекратило рассылку смс – сообщений.

Административный орган с заявленными требованиями не согласился по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

Заслушав пояснения представителей заявителя и административного органа, изучив материалы дела, суд установил следующее.

Как следует из материалов дела, в адрес Брянского УФАС России 19.10.2020 поступило заявление физического лица №9032 по поводу поступления 15.10.2020 в 12:59 с номера «АСОLА» рекламного СМС - сообщения следующего содержания: «Дарим Вам 1000 Бонусов! Оплатите до 30% покупки бонусами до 29.10». Согласно пояснениям, изложенным в заявлении абонент (физическое лицо) не давал согласие на рекламную рассылку.

Усмотрев в действиях ООО «Концепт Груп» признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, выразившегося в распространении рекламы посредством телефонной связи без предварительного согласия абонента на получение рекламы в нарушение части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе), Управление в отношении Общества 24.04.2021 составило протокол об административном правонарушении.

02.04.2021 Постановлением №2726 по делу №032/04/14.3-334/2021 об административном правонарушении ООО «Концепт Груп» привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, в виде наложения административного штрафа в размере 100 000 руб.

Не согласившись с постановлением административного органа, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Оценив, представленные в материалы дела документы, а также заявленные сторонами доводы суд, находит требование заявителя подлежащими частичному удовлетворению, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федеральный закон от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе).

В соответствии с пунктом 1 статьи 18 Закона «О рекламе» от 13.03.2006 №38-Ф3 распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии с письмом Федеральной антимонопольной службы от 25.09.2017 №АК/65823/17 «О распространении рекламы по сетям электросвязи посредством смс-рассылки» согласие абонента на получение рекламы должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было однозначно идентифицировать такого абонента (простое заполнение бланка/формы, не позволяющее однозначно установить и подтвердить, кто именно заполнил такую форму, не является соблюдением указанного требования).

Брянским УФАС России с целью получения письменных пояснений по факту направления рекламного смс – сообщения абоненту (физическому лицу) произведен запрос в ПАО «Мегафон». Согласно представленным письменным пояснениям и копиям документов ПАО «Мегафон» от 27.10.2020 рассматриваемое смс-сообщение направлено ООО «Концепт Груп».

Из представленных в административный орган письменных пояснений ООО «Концепт Груп» от 18.11.2020 (вх. от 07.12.2020 №10645) следует, что 01.08.2020 в 13:21:11 абонент (физическое лицо) совершил покупку в магазине «Acoola», принадлежащем ООО «Концепт Груп», в ТРЦ «Кольцо» в г. Казань.

При совершении покупки была оформлена бонусная карта лояльности. В момент оформления бонусной карты кассиром со слов клиента была заполнена анкета участника бонусной программы, после чего на абонентский номер клиента было направлено активационное смс «Ваш персональный код: 764. Назвав его кассиру, Вы даете согласие на обработку своих персональных данных и отправку Вам смс».

Клиент сообщил кассиру код активации, указанный в вышеназванном смс-сообщении, тем самым став участником бонусной программы лояльности и дав свое согласие на получение смс-рассылок.

В качестве подтверждения представленных сведений, ООО «Концепт Груп» представило в адрес Брянского УФАС России скринсейвы из процессинга, подтверждающие получение согласия абонента.

Как следует из письменных пояснений ООО «Концепт Груп», анкета участника бонусной программы была заполнена кассиром со слов клиента, то есть у клиента отсутствовала возможность самостоятельно расписаться в графе о согласии на обработку персональных данных и отправку рекламных смс - сообщений. Указанная анкета также не представлена в адрес Брянского УФАС России.

Вместе с тем, представленные ООО «Концепт Груп» скринсейвы не подтверждают получение согласия абонента на получение рекламной информации, поскольку не содержат личной подписи абонента, абонент не ставил «галочку» в окошке согласия на получение именно рекламной информации.

Таким образом, административным органом установлено, что ООО «Концепт Груп» не представило доказательств, свидетельствующих об однозначном получении согласия абонента на получение рекламной информации по номеру.

В связи с чем, реклама абоненту 15.10.2020 в 12:59 от ООО «Концепт Груп» была распространена посредством телефонной связи без предварительного согласия абонента на получение рекламы в нарушение пункта 1 статьи 18 Закона «О рекламе» от 13.03.2006 №38-Ф3.

При данных обстоятельствах Брянское УФАС России установило, что размещенная Обществом реклама является ненадлежащей и привлекло Общество к ответственности по части 1 статьи 14. 3 Кодекса.

Изложенное свидетельствует о наличии в действиях ООО «Концепт Груп» события административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

В силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В деле не имеется доказательств того, что заявитель со своей стороны предпринял все зависящие от него меры по надлежащему исполнению требований действующего законодательства и недопущению совершения административного правонарушения. Чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств, исключающих возможность соблюдения действующих норм и правил, нарушение которых послужило основанием для привлечения к административной ответственности, не установлено.

При таких обстоятельствах в действиях Общества имеется состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности судом не установлено.

Постановление о привлечении к административной ответственности принято в пределах установленного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности.

Оснований для освобождения Общества от административной ответственности на основании ст. 2.9 КоАП РФ суд не усматривает.

Оснований применения положений статьи 4.1.1 КоАП РФ суд также не усматривает ввиду отсутствия совокупности обстоятельств, установленных частью 2 статьи 3.4 КоАП РФ об административных правонарушениях.

Вместе с тем, в силу части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающее дела об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

При этом в соответствии с частью 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса.

Рассматривая вопрос о наличии оснований для снижения размера штрафа, суд, учитывая характер, степень общественной опасности и последствия правонарушения, приходит к выводу о чрезмерности санкции применительно к фактическим обстоятельствам дела и находит возможным с учетом положений п.3.3 ст. 4.1 КоАП РФ снизить размер подлежащего взысканию административного штрафа до 50 000 руб.

Согласно позиции изложенной в п. 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» в соответствии с которой, суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности и руководствуясь частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания.

Руководствуясь статьями 167-170, 180, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Заявление общества с ограниченной ответственностью «Концепт Груп» удовлетворить частично.

Признать постановление Управлению Федеральной антимонопольной службы по Брянской области № 032/04/14.3-334/2021 от 02.04.2021 незаконным и изменить в части назначения наказания в виде административного штрафа в размере, превышающем 50 000 руб.

В остальной части заявление оставить без удовлетворения.

Решение может быть обжаловано в десятидневный срок в Двадцатый арбитражный апелляционный суд г. Тула. Апелляционная жалоба подается через Арбитражный суд Брянской области.

Судья Т.М. Пулькис