Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Республики Бурятия в составе судьи Пунцуковой А.Т., при ведении протокола судебного заседании секретарем Виневич Л.С., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению открытого акционерного общества «Бурятзолото» (ОГРН <***>, ИНН <***>) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Бурятия (ОГРН <***>, ИНН <***>) о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 12.02.2014 № 6,

при участии в заседании

заявителя: ФИО1 - представителя по доверенности от 25.12.2014, ФИО2 – представителя по доверенности от 25.12.2014,

ответчика: ФИО3 - представителя по доверенности от 28.02.2014 № 187, ФИО4 – представителя по доверенности от 28.02.2014 № 188, ФИО5 - представителя по доверенности от 16.07.2014 № 216, ФИО6 - представителя по доверенности от 16.07.2014 № 217, ФИО7 – представителя по доверенности от 20.11.2013 № 161, ФИО8 – представителя по доверенности от 30.01.2015 № 229,

установил:

Открытое акционерное общество «Бурятзолото» (далее – ОАО «Бурятзолото», Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Бурятия (далее – Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 12 февраля 2014 года № 6.

В судебном заседании от 21 января 2015 года представители Общества в порядке ст.49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявили отказ от заявленных требований о признании недействительным решения Инспекции от 12.02.2014 № 6 в части начисления регулярных платежей за пользование недрами в размере 1 323 960 руб. по лицензии УДЭ 00419 БР. Просили производство по делу в указанной части прекратить.

В обоснование требований заявителем указано, что налоговым органом неправомерно доначислен налог на добычу полезных ископаемых, соответствующие пени и штрафы, и необоснованно предложено уплатить регулярные платежи за пользование недрами.

Между Инспекцией и заявителем имеется спор по вопросу признания флотоконцентрата Ирокиндинского месторождения добытым полезным ископаемым (ДПИ). По мнению заявителя, ДПИ должно признаваться золото лигатурное, производимое из ирокиндинского флотоконцентрата.

Заявитель согласен с тем, что спорный вопрос должен разрешаться на основе нормы п.7 ст.339 НК РФ, но считает, что налоговый орган неверно понимает выражение «техническим проектом разработки месторождения полезного ископаемого», которое использовано в данной норме.

Заявитель не спорит с тем, что производимый им флотоконцентрат соответствует ТУ 117-2-6-75 (ТУ 48-16-6-75). Однако производимая из указанного флотоконцентрата лигатура также соответствует стандарту, а именно ТУ 117-2-7-75 (ТУ 48-16-7-75).

Помимо лигатуры из флотоконцентрата, Общество также производит лигатуру из гравиоконцентрата, на который также существует стандарт, а именно ТУ 117-2-26-76 (ТУ 48-16-8-75). Поэтому позиция налогового органа является непоследовательной: в одном случае первым продуктом признается флотоконцентрат, а в другом золото лигатурное, которое при этом является продуктом передела другого концентрата, то есть вторым продуктом (по логике налогового органа).

Флотоконцентрат невозможно рассматривать как ДПИ – добычные процессы не заканчиваются получением флотоконцентрата.

По мнению заявителя, по смыслу п.7 ст.339 НК РФ, технический проект разработки месторождения полезного ископаемого в случае золотодобычи должен включать в себя не только собственно технический проект, описывающий горные работы, но и проект, который регламентирует процессы по производству концентратов. Техпроектом, по которому происходит переработка руды Ирокиндинского месторождения, является как Рабочий проект реконструкции Ирокиндинской обогатительной фабрики, так и Рабочий проект Самартинской ЗИФ. Поскольку проект Самартинской ЗИФ предусматривает такой процесс как переработку флотоконцентрата ФИО9 в лигатурное золото, то именно лигатурное золото должно признаваться ДПИ.

Ссылка налогового органа на заключение экспертизы доказывает, что флотоконцентрат – является готовой продукцией ФИО9, однако данный вывод не имеет практической ценности для настоящего спора, поскольку готовая продукция фабрики необязательно является ДПИ.

Согласно ТУ 117-2-6-75 содержание золота во флотоконцентрате составляет от 20 г/т. По данным металлургических балансов ОАО «Бурятзолото» максимальное содержание химически чистого золота в производимом в 2010-2011 гг. не превышало 200 г/т, то есть 0,02%. Флотоконцентрат не является ДПИ, поскольку он не принимается аффинажными заводами на аффинаж из-за низкого содержания золота.

В предложенной налоговым органом методике содержатся ошибки по определению метода количества ДПИ, и как следствие, неправомерно применены нормы п.3 ст.339 НК РФ к спорным правоотношениям; Инспекцией неправильно понимается обязательный учёт, в связи с чем, использованы неверные (завышенные) числа для определения количества ДПИ.

Позиция налогового органа, что заявитель применят прямой метод, не подлежит применению в силу ч.2 ст.69 АПК РФ. Решением Арбитражного суда Республики Бурятии от 07.02.2007 по делу № А10-14175/05 было установлено, что Общество применяет метод обязательного учета. Следовательно, все данные о количестве фактического ДПИ и фактических потерь берутся напрямую из данного учета, а не подлежат какому-либо вычислению, как это происходит при прямом и косвенных методах.

Пункт 4 статьи 340 НК РФ говорит про учет ДПИ по данным обязательного учета и не говорит про учет минерального сырья по данным обязательного учета. ДПИ – это концентрат, который на этапе составления геолого-маркшейдерской отчетности не отражается в его данных (и не может быть отражен). Учет концентратов возникает лишь на этапе составления балансов металлов. Следовательно, методика налогового органа нарушает п.4 ст.339 НК РФ, то есть является незаконной.

В решении от 15.05.2014 Управление ФНС России по Республике Бурятия указало, что заявитель в проверяемом периоде использовал косвенный метод. При этом приводятся ссылки на судебную практику и разъяснения Минфина России. То есть Управление признает, что событие вмененного Обществу нарушения не имело места. Указанное также исключает применение п.3 ст.339 НК РФ, который применяется исключительно при применении прямого метода.

Сославшись на п.7 Правил учета и хранения драгоценных металлов, драгоценных камней и продукции из них, а также ведения соответствующей отчетности, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 28.09.2000 № 731 (далее – Правила № 731), указали, что в добывающих организациях обязательным является лишь учет по массе (руды), а учет по качеству этой руды в пересчете на химически чистый драгоценный металл ведется по возможности и с учетом условий технологических процессов извлечения.

Достоверный учет химически чистого золота в руде на этапе составления геолого-маркшейдерского учета невозможен по причине несовершенства технологий опробования и анализа минерального сырья. Отсутствие указанной достоверности налоговым органом при проверке опровергнуто не было.

Достоверный учет химически чистого золота возникает на этапе составления баланса металлов, который налоговый орган признает формой обязательного учета. Следовательно, Общество, используя данные баланса металлов, выполняет требование закона – определяет количество ДПИ по данным обязательного учета.

В материалы дела поступило заключение экспертизы ОАО «Иргиредмет» от 20.10.2014. Согласно выводам экспертов в декабре 2011 года разница в 6,51 кг золота между геолого-маркшейдерским учетом и данными металлургического баланса не является фактическими потерями, а объясняется значительно меньшей точностью методов измерения содержания золота в руде, которые доступны на стадии горных работ, по сравнению с методами, применяемыми на золотоизвлекательной фабрике. Заявитель обратился в Минфин России и получил разъяснение, что для целей п.4 ст.339 НК РФ металлургический баланс является регистром обязательного учета драгоценных металлов. То есть оперирование данными металлургического баланса для целей исчисления НДПИ обоснованно.

Заявитель не согласен с доначисленными по результатам проверки регялрными платежами за пользование недрами по лицензиям УДЭ 00212 БР, УДЭ 00231 БР.

Заявитель считает, что предложенная налоговым органом трактовка положений ст.43 Закона Российской Федерации от 21.02.1992 № 2395-1 "О недрах" (далее – Закон о недрах) ошибочна, а потому неверны его выводы, сделанные применительно к спорным лицензиям.

Из анализа данной нормы следует, что отдельные площади лицензионного участка могут находиться в разных стадиях геологического процесса:

та площадь участка, на которой есть запасы, учтенные Государственным балансом запасов (ГБЗ), должна облагаться по ставкам, установленным за проведение работ по разведке. При этом речь идет о запасах того полезного ископаемого, на поиск и разведку которого выдана лицензия,

та площадь участка, на которой отсутствуют запасы, учтенные ГБЗ, должна облагаться по ставкам, установленным за проведение работ по поиску и оценке.

На лицензионном участке (лицензия № УДЭ 00231 БР) открыто месторождение россыпного золота. Его запасы учтены ГБЗ. Других запасов по данному лицензионному участку ГБЗ не учтено. Данная лицензия выдана на геологическое изучение и добычу золота рудного, то есть только золото рудное является соответствующим полезным ископаемым. Поскольку запасы рудного золота, учтенные ГБЗ, на участке отсутствуют, то никакой разведки месторождений рудного золота на участке вестись не может. Следовательно, вся площадь участка подпадает под ставку, установленную за проведение работ по поиску и оценке месторождений полезных ископаемых.

На лицензионном участке (лицензия № УДЭ 00212 БР) открыты несколько месторождений рудного золота. Их запасы учтены ГБЗ. Каждое месторождение оформлено горноотводным актом. Таким образом, на лицензионном участке есть два типа площадей: площади, на которых запасы рудного золота учтены ГБЗ (на эти же площади оформлены горноотводные акты); площади, на которых отсутствуют запасы рудного золота, учтенные ГБЗ.

Первый тип площадей не облагается регулярными платежами в силу закона (по данному вопросу у сторон разногласия отсутствуют); к площадям второго типа заявитель применил ставку «за поиск».

По мнению Общества, налоговым органом допущены процессуальные нарушения при вынесении оспариваемого решения, которые в силу п.14 ст.101 НК РФ могут рассматриваться как основания для признания решения от 12.02.2014 № 6 недействительным. В каждом из 24 пунктов решения налогового органа, посвященных НДПИ, Инспекция указывает, что доначисление по конкретному налоговому периоду произведено им на основании двух правонарушений:

неправильное определение Обществом ДПИ, неправильное определение Обществом метода определения количества ДПИ и неправильное определение размера фактических потерь. Однако ни в одном из данных пунктов Инспекция не разделяет суммы НДПИ, которые ею доначислены по каждому из оснований, что приводит к невозможности перепроверки расчетов налогового органа.

Просили признать недействительным решение Инспекции в оспариваемой части.

Инспекция с доводами заявителя не согласилась, представлен письменный отзыв и дополнения к нему.

В обоснование возражений представители Инспекции, сославшись на п.1 ст.337, п.7 ст.339 НК РФ, п.3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.12.2007 № 64 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Налогового кодекса российской Федерации о налоге на добычу полезных ископаемых», указали, что при разработке золоторудного Ирокиндинского месторождения по лицензии УДЭ 00212 БР в соответствии с Рабочим проектом реконструкции Ирокиндинской обогатительной фабрики по принятой технологической схеме товарной продукцией (готовой продукцией) обогатительной фабрики является золото лигатурное, отправляемое на аффинаж, и флотационный концентрат, отправляемый на переработку в цех гидрометаллургии Холбинского рудника, соответствующий техническим условиям ТУ 117-2-6-75 (ТУ 48-16-675). Флотоконцентрат, полученный на Ирокиндинском месторождении, является первой по своему качеству продукцией, соответствующей государственному стандарту, и является добытым полезным ископаемым.

При определении количества ДПИ Общество определяет долю содержания химически чистого металла (ХЧМ) в ДПИ. В соответствии с п.2 ст.339 НК РФ при определении количества ДПИ косвенным методом необходимо определять долю содержания ДПИ в извлекаемом из недр минеральном сырье (т.е. с учетом фактических потерь), а не долю содержания ХЧМ в ДПИ (т.е. без фактических потерь).

По мнению Инспекции, пункт 2 статьи 339 НК РФ предусматривает применение только двух методов (прямого и косвенного) и не содержит прямой отсылки на п.4 ст.339 НК РФ. В пункте 4 статьи 339 НК РФ говорится не о том, как (каким образом) определяется количество ДПИ при извлечении драгоценных металлов из коренных (рудных) месторождений, а уточняется - на основании каких данных определяется количество ДПИ при добыче драгоценных металлов.

Общество заявило о применении косвенного метода при определении количества ДПИ, однако фактически применяемый ОАО «Бурятзолото» метод определения количества ДПИ не соответствует определению косвенного метода, в результате чего Общество количество ДПИ занижает на размер фактических потерь ДПИ.

Налогоплательщик определяет ХЧМ в ДПИ (золото лигатурное) расчетно, и приходит к выводу, что применяет косвенный метод. Вместе с тем, если бы Общество применяло косвенный метод, то оно бы определяло долю содержания ДПИ в извлекаемом из недр минеральном сырье.

Общество взвешивает полупродукт (золото лигатурное) посредством измерительных приборов и устройств, тем самым определяя количество ДПИ фактически прямым методом.

Доля ХЧМ в ДПИ в соответствии с п.5 ст.342 НК РФ определяется для определения не количества ДПИ, а стоимости единицы ДПИ.

О неправильном применении метода определения количества добытого полезного ископаемого свидетельствует и нарушение Обществом порядка заполнения декларации по НДПИ, раздела 2. В декларации по НДПИ заявитель в графе 4 раздела 2 «Количество добытого полезного ископаемого, подлежащего налогообложению» указывает не количество добытого полезного ископаемого, подлежащего налогообложению (золота лигатурного и флотоконцентрата), а указывает вес химически чистого золота в лигатурном слитке. При этом доля содержания химически чистого золота в единице добытого полезного ископаемого в строке 050 раздела 2 декларации Общества равна 1, что не соответствует фактическим данным.

Доля содержания ХЧМ в единице добытого полезного ископаемого участвует в расчете стоимости единицы добытого полезного ископаемого (строка 040 раздела 2 налоговой декларации по НДПИ). Стоимость единицы полезного ископаемого необходима для расчета налоговой базы по НДПИ, которая определяется как произведение количества добытого полезного ископаемого и стоимости единицы добытого полезного ископаемого (доля содержания химически чистого золота в единице добытого полезного ископаемого х стоимость единицы добытого полезного ископаемого).

Общество налоговую базу определяет как произведение количества химически чистого золота в добытом полезном ископаемом на стоимость единицы химически чистого золота, содержащегося в добытом полезном ископаемом.

Хотя итоговое значение налоговой базы в обоих случаях одинаковое, но содержание каждого понятия разное. Налогоплательщик подменяет понятия, определенные нормами ст.337 НК РФ, и предусмотренные Порядком заполнения налоговой декларации по НДПИ, утвержденным Приказом ФНС России от 07.04.2011 № ММВ-7-3/253@, определяя количество химически чистого золота в добытом полезном ископаемом как количество добытого полезного ископаемого.

В нарушение п.3 ст.339 НК РФ Общество занизило количество ДПИ (золото), определенное за каждый налоговый период, на количество фактических потерь полезного ископаемого.

Проверкой документов обязательного учета, в которых учитываются технологические потери по золоту (разница между количеством полезного ископаемого, полученного на ЗИФ с рудного склада и переработанного на ЗИФ и количеством фактически добытого полезного ископаемого), по каждому руднику установлено занижение количества золота в руде, полученной с рудного склада и переработанной на ЗИФ, отраженными в балансе металлов по ЗИФ, по сравнению с количеством золота в руде, полученной с рудного склада и переработанной на ЗИФ, отраженными в акте движения руды на рудном складе каждого рудника. При этом количество переработанной руды по данным рудного склада и по данным баланса металлов ЗИФ за каждый соответствующий месяц одинаковое (количество переданной руды с рудного склада и количество переработанной руды на ЗИФ каждого рудника Общества являются равными; содержание золота в переработанной руде (г/т) по данным рудного склада всегда больше, чем по данным баланса металлов ЗИФ за каждый соответствующий месяц.

Разница между количеством золота, содержащимся в переданной руде на ЗИФ по данным рудного склада, и количеством золота, содержащегося в руде, прошедшей стадии дробления на ЗИФ, составляет сверхнормативные потери Общества, которые обложены НДПИ по ставке 6%.

В 2010-2011 году Общество осуществляло пользование недрами на территории Республики Бурятия, в том числе по лицензиям УДЭ 00212 БР, УДЭ 00231 БР.

Поскольку в лицензии на право пользования недрами указано одновременно два вида пользования, дающих недропользователю право проводить два вида работ, то в соответствии с абз.2 п.2 ст.43 Закона о недрах момент перехода с одной ставки платежа на другую определяется моментом постановки запасов на Государственный баланс полезных ископаемых. Отражение соответствующих данных в Государственном балансе полезных ископаемых свидетельствует о проведении недропользователем работ по разведке, что влечет за собой безусловную обязанность производить уплату регулярных платежей за пользование недрами исходя из ставки «за разведку». Обществом применялись неверные ставки регулярных платежей при пользовании недрами, вместо ставки «за разведку» применялась ставка «за поиск». В связи с чем, не приняты расчеты регулярных платежей за 2010 и 2011 годы и доначислены регулярные платежи за пользование недрами.

Просили суд в удовлетворении заявления Общества отказать.

Из материалов дела следует, что Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Бурятия на основании решения от 24 декабря 2012 года № 145 проведена выездная налоговая проверка ОАО «Бурятзолото» с одновременной проверкой филиалов и обособленных подразделений: Култукская база материально-технического снабжения, Рудник «Холбинский», Рудник «Холбинский - филиал ОАО «Бурятзолото», ГРП Тулуинская ГРЭ «Бурятзолоторазведка» - обособленное подразделение Общества, Участок поверхностных буровых работ «Березитовый» Самартинской ГРП ГРЭ «Бурятзолоторазведка», Участок поверхностных буровых работ «Восточный» Самартинской ГРП ГРЭ «Бурятзолоторазведка», Участок поверхностных буровых работ «Новостройка» Самартинской ГРП ГРЭ «Бурятзолоторазведка», Участок поверхностных буровых работ «Нерчинский» ГРЭ «Бурятзолоторазведка», ГПЗ «Бурятзолоторазведка», «Бурятзолоторазведка» (КПП 032303001, 032303002), участок геологоразведочных работ Якутской партии, рудник «Ирокинда» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления): по всем налогам и сборам за период с 01.01.2010 по 31.12.2011, налога на доходы физических лиц за период с 01.12.2010 по 31.12.2011.

По результатам проверки Инспекцией составлен акт выездной налоговой проверки ОАО «Бурятзолото» от 23 сентября 2013 года № 61 (том 8).

С учетом возражений налогоплательщика 12 февраля 2014 года вынесено решение № 6 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (л.д.86-379 т.1).

Согласно данному решению Общество привлечено к налоговой ответственности по п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату (неполную уплату) налога на добычу полезных ископаемых в размере 4 926 330 руб.

Решением Инспекции начислены пени по налогу на добычу полезных ископаемых в размере 40 767 805 руб.

По результатам проверки установлена неуплата (неполная уплата) налога на добычу полезных ископаемых в размере 136 729 544 руб., регулярного платежа за пользование недрами по расчету регулярных платежей за пользование недрами в сумме 5 562 221 руб., всего 142 291 765 руб.

Решением Инспекции предложено Обществу уплатить недоимку по налогу на добычу полезных ископаемых в сумме 135 942 158 руб., по регулярному платежу за пользование недрами по расчету регулярных платежей за пользование недрами в размере 5 562 221 руб., всего в сумме 141 504 379 руб.

Обществом на данное решение Инспекции подана апелляционная жалоба в Управление Федеральной налоговой службы по Республике Бурятия.

15 мая 2014 года УФНС России по Республике Бурятия вынесено решение по жалобе № 15-14/03835, в соответствии с которым апелляционная жалоба Общества оставлена без удовлетворения, решение МРИ ФНС России № 1 по Республике Бурятия от 12.02.2014 № 6 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения утверждено (л.д.60-84 т.1).

ОАО «Бурятзолото», не согласившись с решением налогового органа, обжаловало его в судебном порядке.

В судебном заседании от 21 января 2015 года представители Общества в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявили отказ от заявленных требований о признании недействительным решения Инспекции от 12.02.2014 № 6 в части начисления регулярных платежей за пользование недрами в размере 1 323 960 руб. по лицензии УДЭ 00419 БР. Просили производство по делу в указанной части прекратить.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд прекращает производство по делу, если истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

Отказ от заявленных требований судом принимается, поскольку не противоречит закону, иным нормативным правовым актам и не нарушает прав и законных интересов третьих лиц.

Производство по делу в указанной части подлежит прекращению.

В части требования о признании недействительным решения Инспекции по исчислению налога на добычу полезных ископаемых, соответствующих пеней и штрафа, начисления регулярных платежей за пользование недрами по лицензиям №№ УДЭ 00212 БР, УДЭ 00231 БР, суд, заслушав объяснения представителей сторон, исследовав материалы дела, находит заявление обоснованным и подлежащим удовлетворению частично, по следующим основаниям:

По результатам проверки налоговым органом доначислен налог на добычу полезных ископаемых, соответствующие пени и штрафы.

Существо нарушений, явившихся основанием для доначисления НДПИ, изложены в разделах за январь и март 2010 года, и распространяется на все налоговые периоды 2010-2011 гг.

Налоговым органом по результатам проверки сделан вывод, что в качестве полезного ископаемого, добываемого Обществом на Ирокиндинском месторождении, являются золото лигатурное и флотационный концентрат, а не только золото лигатурное, как считает налогоплательщик, в связи с чем, Инспекцией начислен налог на добычу полезных ископаемых, соответствующие пени и штрафы.

В соответствии со статьей 334 Налогового кодекса Российской Федерации Общество является плательщиком налога на добычу полезных ископаемых.

Согласно статье 336 Налогового кодекса Российской Федерации, в редакции, действовавшей в спорный период, объектом налогообложения налогом на добычу полезных ископаемых, в том числе, признаются полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством Российской Федерации.

На основании пункта 1 статьи 337 Налогового кодекса Российской Федерации в редакции, действовавшей в спорный период, в целях настоящей главы указанные в пункте 1 статьи 336 настоящего Кодекса полезные ископаемые именуются добытым полезным ископаемым. При этом полезным ископаемым признается продукция горнодобывающей промышленности и разработки карьеров (если иное не предусмотрено пунктом 3 настоящей статьи), содержащаяся в фактически добытом (извлеченном) из недр (отходов, потерь) минеральном сырье (породе, жидкости и иной смеси), первая по своему качеству соответствующая государственному стандарту Российской Федерации, стандарту отрасли, региональному стандарту, международному стандарту, а в случае отсутствия указанных стандартов для отдельного добытого полезного ископаемого - стандарту (техническим условиям) организации (предприятия).

Не может быть признана полезным ископаемым продукция, полученная при дальнейшей переработке (обогащении, технологическом переделе) полезного ископаемого, являющаяся продукцией обрабатывающей промышленности.

Перечень видов полезных ископаемых предусмотрен пунктом 2 указанной статьи, где в подпункте 13 полезными ископаемыми названы концентраты и другие полупродукты, содержащие драгоценные металлы (золото, серебро, платина, палладий, иридий, родий, рутений, осмий), получаемые при добыче драгоценных металлов, то есть извлечение драгоценных металлов из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18 декабря 2007 года № 64 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Налогового кодекса Российской Федерации о налоге на добычу полезных ископаемых, налоговая база по которым определяется исходя из их стоимости" (далее – Постановление Пленума ВАС РФ № 64) разъяснено, что при применении пункта 1 статьи 337 Налогового кодекса Российской Федерации судам надлежит исходить из того, что добытым полезным ископаемым признается продукция, которая содержится в минеральном сырье и отвечает определенным стандартам, что означает: вывод о наличии в добытом минеральном сырье полезного ископаемого может быть сделан только в случае, когда в названном сырье содержится продукция, характеризуемая определенными физическими свойствами (либо иными существенными природными свойствами) и (или) химическим составом, предусмотренными соответствующим стандартом.

В связи с этим, при определении объекта НДПИ судам следует иметь в виду: поскольку в силу абзаца второго пункта 1 статьи 337 Налогового кодекса Российской Федерации не может быть признана полезным ископаемым продукция, полученная при дальнейшей переработке (обогащении, технологическом переделе) полезного ископаемого и являющаяся продукцией обрабатывающей промышленности, не признается по общему правилу полезным ископаемым и продукция, в отношении которой были осуществлены предусмотренные соответствующими стандартами технологические операции, не являющиеся операциями по добыче (извлечению) полезного ископаемого из минерального сырья (например, операции по очистке от примесей, измельчению, насыщению и т.д.).

В пункте 3 Постановления Пленума ВАС РФ № 64 разъяснено, что согласно пункту 7 статьи 339 Налогового кодекса Российской Федерации при определении количества добытого в налоговом периоде полезного ископаемого учитывается, если иное не предусмотрено пунктом 8 этой статьи, полезное ископаемое, в отношении которого в налоговом периоде завершен комплекс технологических операций (процессов) по добыче (извлечению) полезного ископаемого из недр (отходов, потерь). При этом при разработке месторождения полезного ископаемого в соответствии с лицензией (разрешением) на добычу полезного ископаемого учитывается весь комплекс технологических операций (процессов), предусмотренных техническим проектом разработки месторождения полезного ископаемого.

Применяя указанные нормы, суды должны исходить из следующего. Данные нормы не могут быть истолкованы как означающие, что полезным ископаемым во всех случаях признается конечная продукция разработки месторождения, поскольку проектом разработки конкретного месторождения может быть предусмотрена необходимость осуществления в отношении полезного ископаемого операций, относящихся не только к добыче (извлечению) полезного ископаемого из недр, но и к его дальнейшей переработке.

По смыслу вышеприведенных положений статей 336, 337 Налогового кодекса Российской Федерации, разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, отраженных в Постановлении Пленума ВАС РФ № 64 соответствующая обязанность по уплате налога на добычу полезных ископаемых возникает у юридического лица, в том случае, если соответствующее минеральное сырье, добываемое пользователем недр, является добытым полезным ископаемым, под которым понимается продукция, характеризуемая определенными физическими свойствами (либо иными существенными природными свойствами и (или) химическим составом, предусмотренными соответствующим стандартом).

Как следует из материалов дела, ОАО «Бурятзолото» осуществляет деятельность по добыче руд и песков драгоценных металлов (золота, серебра и металлов платиновой группы), имеет лицензии по геологическому изучению, добыче рудного, россыпного золота.

Общество в 2010-2011 году осуществляло добычу золота и серебра на руднике Ирокиндинский на основании лицензии на право пользования недрами УДЭ 00213 БЭ. Лицензия выдана с целевым назначением и видами работ – добыча золота и серебра на Ирокиндинском месторождении, находящемся в Муйском районе Республики Бурятия.

Кроме того, в проверяемом периоде ОАО «Бурятзолото» осуществляло добычу золота и серебра на руднике Холбинский в Окинском районе Республики Бурятия на основании лицензии УДЭ 00231БЭ на право пользования недрами на участке недр в Окинском районе Республики Бурятия с целевым назначением и видами работ – для добычи золота и серебра на Зун-Холбинском золоторудном месторождении.

Согласно классификации деятельности по добыче руд и песков драгметаллов, установленной Общероссийским классификатором видов экономической деятельности ОК 029-2001 и утвержденной Постановлением Госстандарта России от 06 ноября 2001 года N 454-ст, добыча полезных ископаемых, кроме топливно-энергетических (подраздел CB "Добыча полезных ископаемых, кроме топливно-энергетических", код 13.20.41) включает в себя извлечение драгметаллов из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений с последующим получением концентратов и других полупродуктов, содержащих драгметаллы.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 26.03.1998 № 41-ФЗ "О драгоценных металлах и драгоценных камнях" (далее – Федеральный закон № 41-ФЗ) добыча драгоценных металлов - это извлечение драгоценных металлов из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений с получением концентратов и других полупродуктов, содержащих драгоценные металлы.

Из совокупности понятия добычи драгоценных металлов, данного Федеральным законом № 41-ФЗ, в статье 337 Налогового кодекса Российской Федерации, и классификации этого вида деятельности в Приложении А к ОК 029-2001 следует, что получение недропользователем золотосодержащих концентратов (полупродуктов) из добытых им золотосодержащих руд рассматривается как неотъемлемая часть указанного процесса добычи.

Таким образом, в качестве объекта обложения налогом на добычу полезных ископаемых рассматриваются продукты переработки минерального сырья, содержащего драгоценные металлы.

К полупродуктам, содержащим драгоценные металлы, относятся шлиховые золото и платина (шлиховой концентрат), гравитационный, флотационный, обожженный (огарок) концентраты, лигатура, сплав Доре, черновое золото, катодный металл, цинковые осадки и другие полупродукты, содержащие драгоценные металлы. Качество концентратов регламентируется стандартами, утвержденными в установленном порядке.

В соответствии с пунктами 63, 64 ГОСТ Р 52793-2007 "Металлы драгоценные. Термины и определения", утвержденного Приказом Ростехрегулирования от 24.12.2007 N 388-ст, под добычей драгоценного металла понимается извлечение содержащих драгоценный металл руд из коренных месторождений, песков и самородков из россыпных месторождений, материалов из техногенных месторождений для последующей переработки; под производством драгоценного металла - совокупность технологических приемов и способов переработки содержащего драгоценный металл минерального сырья, лома и отходов драгоценного металла с целью извлечения драгоценного металла, включая аффинаж драгоценного металла.

Содержащее драгоценный металл минеральное сырье определяется как добытые из недр и содержащие драгоценный металл руды коренных месторождений, пески россыпных месторождений, материалы техногенных месторождений и промежуточные продукты металлургического производства (п.6 ГОСТ Р 52793-2007).

Содержащий драгоценные металлы концентрат в пункте 7 ГОСТ Р 52793-2007 определен как продукт обогащения содержащего драгоценный металл минерального сырья, пригодный для переработки, в котором содержание драгоценного металла выше, чем в исходном сырье.

Одновременно в примечании к данному пункту ГОСТ Р 52793-2007 указано, что концентрат может содержать в различных соотношениях цветные и драгоценные металлы; наименования отдельных типов концентратов могут отражать наличие в них основного драгоценного металла, например: золотосодержащий концентрат.

Согласно приложению 3 «Перечень стандартов и технических условий» к Методическим рекомендациям по применению Классификации запасов месторождений и прогнозных ресурсов твердых полезных ископаемых (золоторудных), утвержденных Распоряжением Министерства природных ресурсов Российской Федерации от 05.06.2007 № 37-р концентрат флотационный золотосодержащий соответствует техническим условиям - ТУ 117-2-6-75 (ТУ 48-16-6-75).

Из оспариваемого решения и пояснения сторон следует, что в ходе проведения выездной налоговой проверки по требованию Инспекции от 03.06.2013 № 3386/6 Обществом представлен Рабочий проект реконструкции Ирокиндинской обогатительной фабрики, том 1, Общая пояснительная записка, выполненный Государственным унитарным предприятием Сибирский государственный проектно-изыскательский институт драгоценных металлов ГУП «Сибгипрозолото», в 2011 году (далее – Рабочий проект 2011 года) (л.д.111-158 т.7).

Данный Рабочий проект 2011 года исследовался в ходе проверки, в отношении него постановлением Инспекции от 28 ноября 2013 года, постановлением от 11 декабря 2013 года № 18/1 назначена дополнительная экспертиза (доисследование) о соответствии одного из видов товарной продукции Ирокиндинского рудника – флотоконцентрата – техническим условиям ТУ 117-2-6-75 (ТУ 48-16-6-75) (концентрат флотационный золотосодержащий) (л.д.159-163, 167-171 т.7).

Проведение экспертизы и дополнительной экспертизы поручено открытому акционерному обществу «Иркутский научно-исследовательский институт благородных и редких металлов и алмазов», экспертами данного института составлены экспертизы (л.д.164-166, 172-177 т.7).

Вместе с тем, в ходе рассмотрения настоящего дела представители ОАО «Бурятзолото» пояснили, что переработка руды Ирокиндинского месторождения осуществляется на основании Рабочего проекта реконструкции Ирокиндинской обогатительной фабрики, выполненного Государственным унитарным предприятием «Сибирский государственный проектно-изыскательский институт драгоценных металлов ГУП «Сибгипрозолото» в 1999 году (далее – Рабочий проект 1999 года).

Данный Рабочий проект 1999 года имеет положительное заключение экспертизы промышленной безопасности, утвержденное Госгортехнадзором России (Бурятское управление), от 30.09.2002 № 06/825. Указанное следует из протокола от 17.02.2012 № ВБ-18/109-пр совещания при заместителе руководителя Федерального агентства по недропользованию ФИО10 (л.д.115-118 т.12) и отметки о согласовании Бурятским управлением Госгортехнадзора России на Рабочем проекте 1999 года.

В соответствии с пунктом 5 Приложения N 1 к Федеральному закону от 21.07.1997 № 116-ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов" (далее – Федеральный закон № 116-ФЗ) к опасным производственным объектам относятся объекты, на которых ведутся горные работы, работы по обогащению полезных ископаемых.

Согласно пунктам 1 и 3 статьи 13 Федерального закона № 116-ФЗ, в редакции, действовавшей в период согласования Рабочего проекта 1999 года, экспертизе промышленной безопасности подлежат:

проектная документация на строительство, расширение, реконструкцию, техническое перевооружение, консервацию и ликвидацию опасного производственного объекта;

технические устройства, применяемые на опасном производственном объекте;

здания и сооружения на опасном производственном объекте.

Результатом осуществления экспертизы промышленной безопасности является заключение.

На основании пункта 1 статьи 8 Федерального закона № 116-ФЗ, в редакции, действовавшей в период согласования Рабочего проекта 1999 года, одним из обязательных условий принятия решения о начале строительства, расширения, реконструкции, технического перевооружения, консервации и ликвидации опасного производственного объекта является наличие положительного заключения экспертизы промышленной безопасности проектной документации, утвержденного федеральным органом исполнительной власти, специально уполномоченным в области промышленной безопасности, или его территориальным органом.

Частями 1 и 2 статьи 23.2 Закона о недрах установлено, что разработка месторождений полезных ископаемых осуществляется в соответствии с утвержденными техническими проектами. Технические проекты до их утверждения подлежат согласованию с комиссией, которая создается федеральным органом управления государственным фондом недр и в состав которой входят представители органов государственного горного надзора и органов исполнительной власти в области охраны окружающей среды.

Таким образом, действующим является Рабочий проект 1999 года, прошедший согласование в Бурятском управлении Госгортехнадзора России 30.09.2002.

Представители Общества указали в судебном заседании, что Рабочий проект 2001 года идентичен Рабочему проекту 1999 года. В связи с чем, судом принимаются как относимые и допустимые по делу доказательства - экспертные заключения ОАО «Иргиредмет» от 09.12.2013, 10.01.2014, проведенные в отношении Рабочего проекта 2001 года, исходя из названных пояснений налогоплательщика об идентичности Рабочих проектов 1999 года и 2001 года.

Проведенными в ходе проверки ОАО «Иргиредмет» экспертизой и дополнительной экспертизой Рабочего проекта 2001 года сделан вывод, что концентрат флотационный золотосодержащий (один из видов товарной продукции ФИО9) соответствует ТУ 117-2-6-75 (ТУ 48-16-6-75). Флотоконцентрат является товарной продукцией Ирокиндинской обогатительной фабрики

Кроме того, согласно протоколу от 17.02.2012 № ВБ-18/109-пр совещания при заместителе руководителя Федерального агентства по недропользованию ФИО10 при рассмотрении материалов ОАО «Бурятзолото» по обоснованию нормативов содержания золота в отходах производства по переработке руд месторождения «Ирокиндинское» в Муйском районе Республики Бурятия на 2011 год отмечено, что Общество производит отработку Ирокиндинского золоторудного месторождения подземным способом; переработка руд осуществляется в соответствии с Рабочим проектом реконструкции Ирокиндинской обогатительной фабрики (Новосибирск, ГУП «Сибгипрозолото», 1999); технологическая схема переработка руды обеспечивает получение готовой продукции обогащения руды в виде сплава Доре и флотационного концентрата; полученный флотоконцентрат перевозится на рудник Холбинский для переработки в цехе гидрометаллургии (ЦГМ) с получением лигатурного золота.

На основании изложенного, суд соглашается с выводом Инспекции, что добытым полезным ископаемым Ирокиндинского месторождения для целей налогообложения по НДПИ для Общества являются золото лигатурное и флотационный концентрат.

При этом, по мнению суда, тот факт, что флотационный концентрат, получаемый на ФИО9 Обществом не реализуется и не принимается аффинажными заводами на аффинаж из-за низкого содержания золота, не свидетельствует о невозможности признания флотационного концентрата в данном случае полезным ископаемым, поскольку в целях исчисления НДПИ полезным ископаемым признается товарная продукция, то есть продукт, обладающий качеством, который подтверждается наличием стандарта или технического условия на продукцию. Квалифицирующий признак полезного ископаемого для целей налогообложения – его соответствие определенному стандарту качества. В рассматриваемом случае флотационный золотосодержащий концентрат, получаемый на ФИО9, соответствует существующим техническим условиям ТУ 117-2-6-75 (ТУ 48-16-6-75).

Представители Общества указали, что отсутствует жесткая привязка места добычи и места переработки руды. Следовательно, техническим проектом, по которому происходит переработка руды Ирокиндинского месторождения, являются как Рабочий проект 1999 года, так и Рабочий проект Самартинской ЗИФ, поскольку Общество производит часть процессов на Ирокиндинской обогатительной фабрике (в частности, производство флотоконцентратов), а вторую часть на Самартинской золотоизвлекательной фабрике рудника Холбинский (переработку указанного флотоконцентрата в лигатурное золото). Поскольку процессы гидрометаллургии протекают на Самартинской ЗИФ, подробно описаны они должны быть в её Рабочем проекте, поэтому Рабочий проект 1999 года содержит только краткое указание, что флотоконцентрат подлежит дальнейшей переработке на Самартинской ЗИФ.

Вместе с тем, Конституционный Суд Российской Федерации в Определениях от 25.02.2013 № 189-О, от 24.12.2013 № 2059-О указал: в силу пункта 1 статьи 336 НК РФ объектом обложения налогом на добычу полезных ископаемых - по общему правилу и при наличии иных юридически значимых оговорок - признаются, в частности, полезные ископаемые, добытые из недр. При этом правовое содержание понятия полезного ископаемого может определяться законодателем неодинаково в зависимости от специфики правового регулирования отношений, связанных с использованием природных ресурсов (в том числе минерального сырья), содержащихся в недрах. В статье 337 Налогового кодекса Российской Федерации термин "полезное ископаемое" используется для целей налогообложения в специальном значении - как полезное ископаемое, соответствующее определенному стандарту качества. Из этого следует, что возникновение объекта обложения налогом на добычу полезных ископаемых связывается не с моментом добычи собственно минерального сырья, а с моментом завершения всех технологических операций по извлечению из него полезного ископаемого и доведению его качества до определенного стандарта.

Учитывая, что флотационный золотосодержащий концентрат является продукцией горнодобывающей промышленности и разработки карьеров, содержится в фактически добытом (извлеченном) из недр минеральном сырье (породе), первый по своему качеству соответствует стандарту - ТУ 117-2-6-75 (ТУ 48-16-6-75), то есть отвечает понятию полезного ископаемого, указанному в п.1 ст.337 НК РФ, указанный довод налогоплательщика не принимается.

На основании изложенного, налоговый орган, сделав обоснованный вывод о том, что флотоконцентрат является добытым полезным ископаемым, правомерно по результатам проверки доначислил Обществу по данному эпизоду налог на добычу полезных ископаемых, соответствующие пени и штрафы.

2. Статьей 338 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что налоговая база по налогу на добычу полезных ископаемых определяется налогоплательщиком самостоятельно в отношении каждого добытого полезного ископаемого (в том числе полезных компонентов, извлекаемых из недр попутно при добыче основного полезного ископаемого) как стоимость добытых полезных ископаемых.

В соответствии со статьей 340 Налогового кодекса Российской Федерации стоимость добытого полезного ископаемого определяется как произведение количества добытого полезного ископаемого, определяемого в соответствии со статьей 339 Кодекса, и стоимости единицы добытого полезного ископаемого.

Статьей 339 Налогового кодекса Российской Федерации установлен общий порядок определения количества добытого полезного ископаемого, в соответствии с которым данный показатель определяется налогоплательщиком самостоятельно в единицах массы или объема. Количество добытого полезного ископаемого определяется прямым (посредством применения измерительных средств и устройств) или косвенным (расчетно, по данным о содержании добытого полезного ископаемого в извлекаемом из недр (отходов, потерь) минеральном сырье) методом. В случае, если определение количества добытых полезных ископаемых прямым методом невозможно, применяется косвенный метод.

Применяемый налогоплательщиком метод определения количества добытого полезного ископаемого подлежит утверждению в учетной политике налогоплательщика для целей налогообложения и применяется налогоплательщиком в течение всей деятельности по добыче полезного ископаемого. Метод определения количества добытого полезного ископаемого, утвержденный налогоплательщиком, подлежит изменению только в случае внесения изменений в технический проект разработки месторождения полезных ископаемых в связи с изменением применяемой технологии добычи полезных ископаемых (п.2 ст.339 НК РФ).

В ходе проверки Инспекцией установлено, что количество ДПИ в виде золота лигатурного, полученного на Холбинском руднике из минерального сырья месторождения Зун-Холбинское, золота лигатурного, полученного на Ирокиндинском руднике из минерального сырья месторождения Ирокиндинское и флотоконцентрата, полученного на Ирокиндинском руднике из минерального сырья месторождения Ирокиндинское, определяется Обществом в соответствии с п.2 ст. 339 НК РФ прямым методом.

Как указано в оспариваемом решении, неуплата налога на добычу полезного ископаемого допущена Обществом вследствие неправильного определения количества добытого полезного ископаемого. Одной из причин неправильного определения количества добытого полезного ископаемого является неправильное определение налогоплательщиком применяемого метода определения количества ДПИ. По мнению налогового органа, Общество, применяя фактически прямой метод определения количества ДПИ, не включало в количество ДПИ количество фактических потерь, то есть занизило количество ДПИ на количество фактических потерь. При этом, заявив в приказе по учетной политике о применении косвенного метода определения количества ДПИ, Общество определяло только количество фактически добытого полезного ископаемого, а не расчетное количество ДПИ, на которое уменьшаются запасы данного полезного ископаемого, тем самым занижало количество ДПИ на количество фактических потерь.

Вывод Инспекции о фактическом применении Обществом прямого метода определения количества добытого полезного ископаемого, изложенный в оспариваемом решении, судом отклоняется на основании следующего.

Распоряжениями ОАО «Бурятзолото» от 31 декабря 2010 года № 65ПР, от 31 декабря 2009 года № 112 утверждена учетная политика для целей налогообложения Общества на 2011 и 2010 годы, соответственно.

Пунктами 3 раздела «Порядок расчета налога на добычу полезных ископаемых» учетной политики Общества установлено, что количество добытого полезного ископаемого определяется косвенным методом, расчетно по данным содержания добытого полезного ископаемого, без учета потерь

Ранее Арбитражным судом Республики Бурятия рассмотрено дело № А10-14175/05 по заявлению ОАО «Бурятзолото» к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Бурятия о признании частично недействительным решения от 22 декабря 2005 года № 77.

Данное решение принято Инспекцией по результатам выездной налоговой проверки Общества по вопросам правильности исчисления и уплаты, в том числе, налога на добычу полезных ископаемых за 2002-2004 годы. По результатам проверки решением от 22.12.2005 № 77 налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности за неполную уплату налога в размере 4 444 365,84 рубля, доначислены пени в сумме 8 426 454,32 рубля и налог в сумме 26 428 844 рублей.

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 7 февраля 2007 года заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 25 апреля 2007 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 18 июля 2007 года данные решение и постановление оставлены без изменения.

Как следует из судебных актов по указанному делу, судами сделан вывод, что Общество производило исчисление и уплату налога в размере, как это и предусмотрено пунктом 1 статьи 338, пунктом 4 статьи 339 Налогового кодекса Российской Федерации, от количества химически чистого золота, определяемого по данным обязательного учета согласно порядку, утвержденному Правительством Российской Федерации. Указанное обстоятельство исключает довод налогового органа о необходимости применения прямого метода (посредством применения измерительных средств и устройств) определения количества добытого полезного ископаемого, подлежащего налогообложению.

Кроме того, по апелляционной жалобе налогоплательщика на решение Инспекции от 12.02.2014 № 6 вынесено решение Управлением Федеральной налоговой службы по Республике Бурятия (далее - Управление) от 15.05.2014 № 15-14/03835 (л.д.60-84 т.1).

По доводу налогоплательщика относительно неправильности установления базы для определения фактических потерь Управлением среди прочего в данном разделе указано: «Как следует из решения налогового органа фактически ОАО «Бурятзолото» производит определение количества ДПИ посредством применением измерительных средств и устройств путем взвешивания на весах и определения массовой доли золота и серебра пробирным анализом, затруднений для определения его количества путем непосредственного взвешивания нет.

Вместе с тем, применение результата взвешивания (то есть прямого метода) для определения количества добытого полезного ископаемого было бы корректным, если бы руды месторождений, разрабатываемых заявителем, являлись монокомпонетными, то есть содержали бы одно золото.

Фактически, получаемый слиток (золото лигатурное) содержит сплав разных компонентов, в том числе драгоценные металлы: золото и серебро, а также другие примеси. Поэтому прямое, то есть с использованием взвешивания, раздельное определение количества каждого из этих драгметаллов технически неосуществимо. Исходя из этого, количество драгоценных металлов в слитке определяется расчетно, по данным о содержании металлов в данном слитке, отнесенных к массе слитка, т.е. применяется косвенный метод определения количества добытых драгоценных металлов.

Вышеуказанный подход соответствует позиции ФАС ВСО, изложенной в постановлениях от 18.07.2007 по делу № А10-14175/05 (ОАО «Бурятзолото») и от 19.06.2012 по делу № А78-8103/2011 (ООО «Дарасунский рудник»)».

Также Управлением со ссылкой на письмо ФНС России от 29.08.2013 № АС-4-3/15713 на запрос в отношении ОАО «Бурятзолото» указано, что «независимо от того, что содержание ХЧМ в золотосодержащем концентрате определяется посредством применения измерительных средств и устройств, количество непосредственного объекта обложения НДПИ, т.е. добытого полезного ископаемого, представляющего собой указанный концентрат, определяется расчетно, т.е. по данным о содержании добытого полезного ископаемого в извлекаемом из недр минеральном сырье, что соответствует данному в пункте 2 статьи 339 Налогового кодекса РФ понятию косвенного метода».

На основании пункта 1 статьи 138 НК РФ акты налоговых органов ненормативного характера, действия или бездействие их должностных лиц могут быть обжалованы в вышестоящий налоговый орган в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом.

Апелляционной жалобой признается обращение лица в налоговый орган, предметом которого является обжалование не вступившего в силу решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенного в соответствии со статьей 101 настоящего Кодекса, если, по мнению этого лица, обжалуемое решение нарушает его права.

Пунктом 3 статьи 140 НК РФ предусмотрено, что по итогам рассмотрения жалобы (апелляционной жалобы) вышестоящий налоговый орган:

1) оставляет жалобу (апелляционную жалобу) без удовлетворения;

2) отменяет акт налогового органа ненормативного характера;

3) отменяет решение налогового органа полностью или в части;

4) отменяет решение налогового органа полностью и принимает по делу новое решение;

5) признает действия или бездействие должностных лиц налоговых органов незаконными и выносит решение по существу.

Согласно пункту 1 статьи 101.2 НК РФ в случае обжалования решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в апелляционном порядке такое решение вступает в силу в части, не отмененной вышестоящим налоговым органом, и в необжалованной части со дня принятия вышестоящим налоговым органом решения по апелляционной жалобе.

В данном случае, Управление, оставив апелляционную жалобу Общества без удовлетворения и утвердив решение налогового органа от 12.02.2012 № 6, внесло в мотивировочную часть решения Инспекции изменения в части вывода о применяемом ОАО «Бурятзолото» методе определения количества ДПИ, не прямом, а косвенном.

В соответствии с пунктом 4 статьи 339 Налогового кодекса Российской Федерации при извлечении драгоценных металлов из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений количество добытого полезного ископаемого определяется по данным обязательного учета при добыче, осуществляемого в соответствии с законодательством Российской Федерации о драгоценных металлах и драгоценных камнях.

Статьей 1 Федерального закона от 26.03.1998 № 41-ФЗ "О драгоценных металлах и драгоценных камнях" (далее - Федеральный закон № 41 ФЗ) определено, что добычей драгоценных металлов является извлечение драгоценных металлов из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений с получением концентратов и других полупродуктов, содержащих драгоценные металлы.

Согласно пункту 2 статьи 20 Федерального закона № 41-ФЗ драгоценные металлы и драгоценные камни подлежат обязательному учету по массе и качеству при добыче, производстве, использовании и обращении. Порядок такого учета и отчетности устанавливается Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.09.2000 № 731 утверждены Правила учета и хранения драгоценных металлов, драгоценных камней и продукции из них, а также ведения соответствующей отчетности (далее – Правила № 731).

На основании пункта 5 Правила № 731 учет драгоценных металлов, драгоценных камней и изделий из них осуществляется с момента их добычи и извлечения на всех стадиях и операциях технологических, производственных и других процессов, связанных с их использованием и обращением.

В соответствии с пунктом 7 Правил № 731 в добывающих организациях учет драгоценных металлов ведется по массе, а также по качеству и в стоимостном выражении, если это возможно с учетом условий технологических процессов извлечения, обогащения, дальнейшей переработки, опробования и анализа минерального сырья, содержащего драгоценные металлы. Учет драгоценных металлов, входящих в состав продуктов переработки минерального и вторичного сырья, при передаче их на аффинаж осуществляется в пересчете на массу химически чистых драгоценных металлов. После проведения аффинажа учет указанных драгоценных металлов осуществляется по результатам аффинажа.

Таким образом, при извлечении драгоценных металлов из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений установлен особый порядок ведения учета количества добытого полезного ископаемого. Действующими нормативными актами ведение учета количества концентрата и иных полупродуктов, содержащих драгоценные металлы, иным способом не предусмотрено.

Инспекцией в оспариваемом решении указано, что в соответствии с требованиями обязательного учета при добыче драгоценных металлов ОАО «Бурятзолото» применяет следующие документы:

акты замера очистных работ по рудникам Холбинский и Ирокиндинский. Данные актов включают сведения, начиная от количества отбитых уменьшаемых балансовых запасов и заканчивая количеством добытой руды (л.д.1-110 т.7);

акты движения руды на отвалах штолен каждого рудника. Данные актов включают сведения, начиная от количества добытой руды и заканчивая количеством отгруженной руды на рудный склад;

акты движения руды на рудном складе каждого рудника. Данные актов включают сведения, начиная от количества полученной руды с рудного склада и заканчивая количеством руды, переданной в переработку на ЗИФ каждого рудника (л.д.53-153 т.5);

балансы металлов по ЗИФ каждого рудника. Данные балансов включают сведения, начиная от количества руды, переданной в переработку на ЗИФ и заканчивая количеством полученной готовой продукции (л.д.1-51 т.5).

Первый по длительности период, за который отражаются данные в названных документах – календарный месяц.

Как следует из решения налогового органа от 12.02.2014 № 6, акты замера и движения руды на рудниках Общества Холбинский и Ирокиндинский являются первичными. Учет добычи руды производится в соответствии с требованиями пункта 90 Правил охраны недр, утвержденных Госгортехнадзором 06.06.2003 и Инструкции по производству замеров, контролю и приемке горных работ, учету добычи руды на рудниках ОАО «Бурятзолото», утвержденной 19.02.2008. Балансы металлов на рудниках Общества Холбинский и Ирокиндинский составляются за месяц на основании первичных учетных документов, ведущихся непрерывно в соответствии с требованиями законодательства, технических проектов разработки месторождений каждого рудника.

Таким образом, решением Инспекции подтверждается, что Обществом осуществляется непрерывный в соответствии с установленными требованиями обязательный учет при добыче драгоценных металлов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 342 Налогового кодекса РФ полезные ископаемые в части нормативных потерь облагаются по налоговой ставке 0 процентов. В целях главы 26 Налогового кодекса РФ нормативными потерями полезных ископаемых признаются фактические потери при добыче, технологически связанные с принятой схемой и технологией разработки месторождения, в пределах нормативов потерь, утверждаемых в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации.

Сверхнормативные потери, как следует из данной нормы, облагаются по общей ставке 6%.

Правила утверждения нормативов потерь полезных ископаемых при добыче, технологически связанных с принятой схемой и технологией разработки месторождения, утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2001 № 921 (далее - Правила № 921).

Пунктом 2 Правил № 921 определено, что нормативы потерь утверждаются уполномоченным органом в составе проектной документации, а пунктом 4 - что при отсутствии утвержденных в установленном порядке нормативов потерь все фактические потери полезных ископаемых относятся к сверхнормативным до утверждения нормативов потерь.

В ходе проверки установлено, что нормативные геологические потери Общества в проверяемые периоды по руднику Холбинский и руднику Ирокиндинский утверждены Центральной комиссией по разработке месторождений полезных ископаемых Федерального агентства по недропользованию Министерства природных ресурсов и экологии Российской Федерации, все фактические геологические потери золота на данных рудниках равны нормативам потерь и облагаются по ставке 0 процентов.

Согласно протоколу Федерального агентства по недропользованию от 01.11.2010 № ВБ-18/640-пр утверждены нормативы содержания золота и серебра в отходах перерабатывающих производств ОАО «Бурятзолото» на 2010 год, в том числе:

в цехе обогащения Самартинской ЗИФ рудника Холбинский по золоту - 8,27% от его содержания в перерабатываемой руде,

в цехе гидрометаллургии рудника Холбинский по золоту – 2,30% от его содержания в перерабатываемых продуктах;

в цехе обогащения Ирокиндинской ЗИФ рудника Ирокинда по золоту – 4,19% от его содержания в перерабатываемой руде (л.д.107-110 т.12).

Согласно протоколу Федерального агентства по недропользованию от 17.02.2012 № ВБ-18/108-пр утверждены нормативы содержания золота в отходах перерабатывающего комплекса рудника Холбинский ОАО «Бурятзолото» при переработке руд месторождения «Зун-Холбинское» на 2011 год в размере 9,37% от содержания золота в товарной руде (л.д.111-114 т.12).

Согласно протоколу Федерального агентства по недропользованию от 17.02.2012 № ВБ-18/109-пр утверждены нормативы содержания золота в отходах перерабатывающего комплекса рудника Ирокиндинский ОАО «Бурятзолото» при переработке руд месторождения «Ирокинда» на 2011 год в размере 5,03% - содержания золота в хвостах (отходах) (л.д.115-118 т.12).

Технологические потери по рудникам Ирокиндинский и Холбинский отражены в балансе металлов по ЗИФ каждого рудника. Данные балансы металлов составлены ежемесячно в течение всего проверяемого периода.

В соответствии с пунктом 54 раздела 2 Национального стандарта РФ "Металлы драгоценные. Термины и определения. ГОСТ Р 52793-2007", утвержденного Приказом Ростехрегулирования от 24.12.2007 № 388-ст, под металлургическим балансом драгоценного металла понимается соотношение между массой драгоценного металла в материалах, поступивших в производство за определенный календарный период, и его массой в готовой продукции за тот же период с учетом образовавшихся отходов, производственных потерь, остатков драгоценного металла и изменения незавершенного производства драгоценного металла. В примечании к данному пункту указано: баланс металла может быть составлен за любой календарный период как по производству в целом, так и по отдельным его участкам.

Представленные в материалы дела балансы металлов содержат сведения о количестве руды, переданной в переработку на ЗИФ, количестве полученного флотоконцентрата, золота лигатурного, количестве отходов, количестве полученной готовой продукции и др.

Инспекцией сделан вывод о занижении количества ДПИ (золота) на количество фактических потерь полезного ископаемого исходя из сведений о полученной руде с рудного склада и переработанной на ЗИФ, отраженных в балансах металлов, по сравнению с количеством золота в руде, полученной с рудного склада и переработанной на ЗИФ, отраженными в актах движения руды на рудном складе каждого рудника за тот же налоговый период (месяц).

Налоговым органом указано, что разница названных сведений в следующем:

количество переработанной руды по данным рудного склада и по данным баланса металлов ЗИФ за каждый соответствующий месяц одинаковое (количество переданной руды с рудного склада и количество переработанной руды на ЗИФ каждого рудника Общества являются равными);

содержание золота в переработанной руде (г/т) по данным рудного склада всегда больше, чем по данным баланса металлов ЗИФ за каждый соответствующий месяц.

Проанализировав данные сведения, принимая во внимание установленные нормативы технологических потерь, Инспекцией по результатам проверки сделан вывод о наличии у ОАО «Бурятзолото» сверхнормативных потерь на ЗИФ Ирокиндинского и Холбинского рудников, которые обложены налогом на добычу полезных ископаемых по ставке 6%.

Согласно ст.65 и п.5 ст.200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого решения закону, а также наличия обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на налоговый орган.

На основании пп.12 п.3 ст.100 Налогового кодекса Российской Федерации в акте налоговой проверки указываются документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых.

В соответствии с п.8 ст.101 Налогового кодекса Российской Федерации в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей названного Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности.

Несоблюдение должностными лицами требований, установленных названным Кодексом, может являться основанием для отмены решения инспекции вышестоящим органом или судом (п.14 ст.101 Налогового кодекса Российской Федерации).

На основании п.6 Требований к составлению акта выездной налоговой проверки, утвержденных Приказом Федеральной налоговой службы Российской Федерации от 25.12.2006 N САЭ-3-06/892@, акт не должен содержать субъективных предположений проверяющих, не основанных на достаточных доказательствах: полнота и комплексность отражения в акте всех существенных обстоятельств, имеющих отношение к фактам нарушений законодательства о налогах и сборах.

Каждый установленный в ходе проверки факт нарушения законодательства о налогах и сборах должен быть проверен полно и всесторонне. Изложение в акте обстоятельств допущенного проверяемым лицом нарушения должно основываться на результатах проверки всех документов, которые могут иметь отношение к излагаемому факту, а также на результатах проведения всех иных необходимых действий по осуществлению налогового контроля.

Из приведенных положений законодательства о налогах и сборах следует, что налоговый орган при осуществлении контроля за правильностью исчисления и полнотой уплаты налогов не вправе определять вину налогоплательщика предположительно, а обязан проверить все документы и сведения, имеющие отношение к обстоятельству, достоверно свидетельствующему о допущенных налогоплательщиком нарушениях.

Как следует из материалов дела, вывод о количестве сверхнормативных потерь сделан налоговым органом только из-за расхождений между данными о содержании золота в руде, отраженными в актах геолого-маркшейдерских замеров при передаче с рудного склада, и отраженными в металлических балансах.

Однако только лишь на основании данных расхождений без подтверждения иными доказательствами невозможно установить достоверное количество фактических потерь, наличие сверхнормативных потерь.

В ходе рассмотрения настоящего дела, по ходатайству заявителя в связи с наличием разногласий по методике определения фактических потерь полезного ископаемого судом назначена и открытым акционерным обществом «Иркутский научно-исследовательский институт благородных и редких металлов и алмазов» проведена судебная экспертиза, на разрешение которой поставлены следующие вопросы:

1) Являются ли 6,51 кг фактическими потерями золота при переработке на обогатительной фабрике?

2) Если да, то на каком этапе они возникают и в какой продукт/отход переработки они попадают после завершения полного цикла переработки на обогатительной фабрике?

3) Если 6,51 кг не являются фактическими потерями золота, то чем объясняется расхождение между данными геолого-маркшейдерского учета и данными обогатительной фабрики?

Для проведения экспертизы экспертам представлены копии документации по геолого-маркшейдерскому учету и металлургического баланса за декабрь 2011 года, методики (инструкции) по опробованию руды и составлению металлургического баланса.

Экспертиза назначена в отношении одного налогового периода – декабря 2011 года, исходя из того, что Инспекцией в решении сделан вывод о расхождении данных в актах движения руды и балансах металлов по каждому месяцу в течение 2010-2011 годов по аналогичным основаниям.

Для проведения экспертизы судом представлены:

документация по геолого-маркшейдерскому учету,

копия движения руды по руднику Ирокинда за декабрь 2011 года,

копия баланса металлов по руднику Ирокинда за декабрь 2011 года,

Временная инструкция по геологическому обслуживанию, геологической документации и опробованию подземных горных выработок и товарной руды в подразделениях ОАО «Бурятзолото», утвержденная 24.12.2009 (л.д.54-58 т.13),

Инструкция по составлению товарного баланса металлов на ЗИФ рудника «Ирокинда» ОАО «Бурятзолото», утвержденная 26.03.1999 (л.д.51-53 т.13),

Инструкция по составлению товарного баланса металлов на ЗИФ рудника «Холбинский» ОАО «Бурятзолото», утвержденная 14.01.2011 (л.д.47-50 т.13).

Согласно заключению экспертизы от 20 октября 2014 года, проведенной ОАО «Иргиредмет» (л.д.141-145 т.10), сделаны выводы:

по первому вопросу: Являются ли 6,51 кг фактическими потерями золота при переработке на обогатительной фабрике?

ответ: Нет, не являются.

Вывод по второму вопросу: в связи с тем, что означенные 6,51 кг золота не являются потерями, то ответ на поставленный вопрос не требуется.

Вывод по третьему вопросу:

Расхождение между данными геолого-маркшейдерского учета и данными обогатительной фабрики объясняются использованием косвенных методов определения золота, имеющих различные погрешности, которые в том числе связаны с особенностями строения месторождения и распределения золота. Наименьшую погрешность и наиболее точные данные имеет учет обогатительной фабрики.

Расхождение между данными геолого-маркшейдерского учета и данными обогатительной фабрики является очень низким для подобных золоторудных месторождений н находится и пределах нормы, определенной в Инструкции о порядке списания запасов полезных ископаемых с учета предприятий по добыче полезных ископаемых.

При этом в мотивировочной части экспертного заключения указано:

Качество и количество золотосодержащей руды по данным геолого-маркшейдерского учета по руднику Ирокинда определяется в соответствии с «Временной инструкцией по геологическому обслуживанию, геологической документации и опробованию подземных горных выработок и товарной руды в подразделениях ОАО «Бурятзолото», утвержденной 24.12.2009. Мероприятия по контролю качества и объемам добываемой руды из очистных блоков месторождения Ирокинда, предусмотренные в данной инструкции, являются общепринятыми для данных типов месторождений и вопросов у экспертизы не вызывают.

Масса переработанной руды определяется взвешиванием руды, поступающей на ЗИФ, по данным весовой взвешиванием каждого автомобиля и учетом их количества в сутки и нарастающим итогом за месяц.

Содержание золота в переработанной руде определяется как сумма металла в товарной продукции и хвостах, отнесенная к количеству переработанной за период (в данном случае за месяц) руде. Металл в товарной продукции и хвостах определяется в соответствии с Инструкцией по составлению товарного баланса металлов на ЗИФ рудника «Ирокинда» ОАО «Бурятзолото», утвержденной 26.03.1999. Инструкция соответствует нормативному документу «Методика по составлению баланса металлов и расчету извлечения на золотоизвлекательных и обогатительных фабриках, перерабатывающих золотосодержащее сырье», утвержденной Главалмаззолото СССР 4 августа 1988 г.

Масса флотоконцентрата определяется его взвешиванием с учетом его влажности, содержание золота - опробованием, осуществляемым службой ОТК.

В соответствии с Инструкцией по составлению товарного баланса металлов на ЗИФ рудника «Ирокинда» при составлении баланса используются данные опробования и контроля технологического процесса.

Потери на обогатительной фабрике определяются содержанием золота в хвостах обогащения. Проведенный экспертами анализ данных, содержащихся в предоставленных документах, не зафиксировал превышение содержания золота в хвостах обогащения по сравнению с регламентными показателями.

В соответствии с таблицей «Движение руды по руднику Ирокинда за декабрь 2011 г.» подано руды в переработку согласно геолого-маркшейдерскому учету 26840 т с содержанием золота 182,77 кг. В соответствии с копией Баланса металлов по руднику Ирокинда за декабрь 2011 г. переработано руды по балансу ЗИФ 26840 т с содержанием золота 176,26 кг. Таким образом, разница в учете золотосодержащей руды по данным геолого-маркшейдерских замеров и учетными данными баланса ЗИФ составляет 6,51 кг или 3,56 %.

При этом количество металла в золотосодержащей руде по данным геолого-маркшейдерских замеров определяется расчетами, осуществляемыми на стадии опробования очистного забоя, а количество металла в перерабатываемой на фабрике руде осуществляется расчетами, основывающимися на содержании металла в товарной продукции и хвостах обогащения, т.е. оба показателя определяются расчетным методом.

Расчетные методы анализа имеют погрешность, складывающуюся из погрешности каждого составляющего, участвующего в расчетах.

В геолого-маркшейдерских расчетах погрешность имеется:

при определении массы руды в блоке (маркшейдерский замер),

погрешность методики опробования блока.

погрешность метода пробирного анализа.

При составлении баланса ЗИФ погрешность имеется:

при определении массы переработанной на ЗИФ руды,

при определении массы флотоконцентрата,

при определении влажности флотоконцентрата,

при определении содержания золота во флотоконцентрате пробирным анализом,

при отборе пробы хвостов ЗИФ,

при определении содержания золота в хвостах ЗИФ пробирным анализом.

Действующими инструкциями, в том числе Инструкцией о порядке списания запасов полезных ископаемых с учета предприятий по добыче полезных ископаемых (РД-07-203-98), величины погрешности определения запасов не регламентируются. Однако многолетняя практика геологоразведочных работ определяет величину погрешности при разведке рудных месторождений по данной категории запасов ±40-50%.

Согласно Инструкции о порядке списания запасов полезных ископаемых с учета предприятий по добыче полезных ископаемых (РД-07-203-98) расхождение свыше 20% означает неподтверждение разведанных запасов, требующее расследования и заключения государственной экспертизы о его причинах.

Таким образом, экспертами указано, что расхождение между геологоразведочными данными (по геолого-маркшейдерскому учету) и фактическими показателями переработки руды на фабрике в размере 3,56%, с точки зрения достоверности запасов, является, по мнению экспертов, в пределах нормы. Неравномерность распределения золота в руде Ирокиндинского месторождения и его крупность предопределяют расхождение между предполагаемым его наличием в руде по данным геолого-маркшейдерского учета и фактически извлеченным на ЗИФ, учетные данные фабрики имеют меньшую погрешность и, значит, являются более точными по сравнению с геолого-маркшейдерским учетом.

Исходя из изложенного, экспертами сделан вывод об отсутствии потерь золота по отраженным сведениям в документации по геолого-маркшейдерскому учету, по учету движения руды по руднику Ирокинда и балансу металлов за декабрь 2011 года.

Таким образом, сами по себе факты несоответствия данных в актах движения руды, составляемых геолого-маркшейдерской службой Общества, и товарных балансах металлов – отчетах о переработке на обогатительной фабрике руды, определяемых расчетным путем и имеющих погрешности, не свидетельствуют о наличии сверхнормативных потерь полезного ископаемого.

Материалы дела не содержат иных доказательств наличия и размера сверхнормативных потерь золота.

Кроме того, Обществом в материалы дела представлено письмо ФКУ «Пробирная палата России» от 18.07.2014 № 40-00-06/1038, подготовленное в соответствии с поручением Административного департамента Минфина России. Согласно данному письму баланс драгоценных металлов, основные положения по составлению которого определены Методикой по составлению баланса металлов и расчету извлечения на золотоизвлекательных и обогатительных фабриках, перерабатывающих золотосодержащее сырье, утвержденной Главным управлением драгоценных металлов и алмазов при Совете Министров СССР от 04.08.1988, позволяет идентифицировать конечный продукт переработки минерального сырья как добытое полезное ископаемое и установить в нем количество драгоценных металлов (л.д.69-70 т.13).

Следовательно, вывод налогового органа о занижении Обществом количества добытого полезного ископаемого (в виде ХЧМ) на сумму сверхнормативных потерь ежемесячно на протяжении 2010-2011 годов носит предположительный характер, надлежащими доказательствами не подтвержден, и не может являться основанием для доначисления налога на добычу полезных ископаемых.

Поскольку Управлением сделан вывод о применении Обществом косвенного метода при определении количества ДПИ, то ссылка Инспекции на пункт 3 статьи 339 НК РФ об определении фактических потерь не может быть принята судом.

Кроме того, Инспекцией в оспариваемом решении сделан вывод о нарушениях Обществом порядка заполнения декларации по НДПИ.

Как указано налоговым органом, Общество в нарушение Порядка заполнения раздела 2 налоговой декларации по НДПИ, утвержденного Приказом ФНС России от 07.04.2011 № ММВ-7-3/253@ неправильно определяет в декларации количество добытого полезного ископаемого.

В декларации по НДПИ Общество в графе 4 раздела 2 «Количество добытого полезного ископаемого, подлежащего налогообложению» указывает не количество добытого полезного ископаемого, подлежащего налогообложению (золота лигатурного и флотоконцентрата), а указывает вес химически чистого золота в лигатурном слитке.

При этом представители Инспекции в дополнительных пояснениях № 6 по настоящему делу от 21.01.2015 и в судебном заседании указали, что итоговое значение налоговой базы в обоих случаях одинаковое.

Следовательно, данный факт не повлек за собой неуплату (неполную уплату) налога на добычу полезных ископаемых со стороны Общества и указанный вывод Инспекции не являлся основанием для доначисления по результатам проверки налога на добычу полезных ископаемых, соответствующих пеней и штрафа.

По мнению заявителя, налоговым органом допущено процессуальное нарушение, которое может рассматриваться как дополнительное основание для признания оспариваемого решения № 6 в части доначисления НДПИ недействительным. Инспекция не разделяет суммы НДПИ, которые ею доначислены по каждому из оснований, приведенных в оспариваемом решении, что делает невозможным перепроверку расчетов налогового органа.

Данный довод заявителя судом не принимается.

Согласно п.8 ст.101 Налогового кодекса РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Основанием для доначисления по результатам проверки налога на добычу полезных ископаемых явились выводы Инспекции о неправильном определении Обществом вида добытого полезного ископаемого, неправильном определении налогоплательщиком метода определения количества ДПИ, и как следствие, неправильном определении размера фактических потерь.

Расчет недоимки по НДПИ сделан Инспекцией по каждому месяцу проверяемых 2010 и 2011 годов с учетом сведений, отраженных в налоговых декларациях Общества, все расчеты приведены в оспариваемом решении, и заявителем арифметические данные указанных расчетов не оспаривались.

В судебное заседание налоговым органом представлен расчет доначисленного НДПИ по эпизоду установления вида добытого полезного ископаемого – флотоконцентрата без учета выявленных сверхнормативных потерь, соответствующих пеней и штрафа по п.1 ст.122 НК РФ (без снижения в два раза в порядке п.3 ст.114 НК РФ, примененного при вынесении решения).

Исходя из данного расчета доначисленный налог на добычу полезных ископаемых по указанному эпизоду составил 172 681 руб., пени начислены в сумме 77 572,07 руб., штраф в размере 3 417 165 руб. (сниженный в два раза = 1 708 582,5 руб.).

Таким образом, суд приходит к выводу, что налоговым органом не допущено нарушений прав и законных интересов налогоплательщика, которые бы являлись основанием для признания недействительным оспариваемого решения Инспекции в соответствии с п.14 ст.101 НК РФ.

Учитывая, что суд пришел к выводу об обоснованном доначислении НДПИ по эпизоду, связанному с определением вида добытого полезного ископаемого – флотоконцентрата, то начисление НДПИ по результатам проверки в сумме 172 681 руб. является правомерным.

В соответствии со статьей 45 Налогового кодекса РФ - налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах.

В соответствии с пунктом 1 статьи 75 НК РФ пеней признается установленная статьей 75 НК РФ денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Пунктом 1 статьи 72 Налогового кодекса РФ определено, что пеня является одним из способов обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов и сборов.

В соответствии с пунктом 2 статьи 75 Налогового кодекса РФ сумма соответствующих пеней уплачивается помимо причитающихся к уплате сумм налога или сбора и независимо от применения других мер обеспечения исполнения обязанности по уплате налога или сбора, а также мер ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах.

Пунктом 5 статьи 75 НК РФ предусмотрено, что пени уплачиваются одновременно с уплатой сумм налога и сбора или после уплаты таких сумм в полном объеме.

Учитывая изложенное, Инспекцией по результатам проведенной проверки правомерно начислены пени за неуплату налога на добычу полезных ископаемых по данному эпизоду в сумме 77 572 руб.

Также по данному эпизоду решением от 12.02.2014 № 6 налогоплательщик привлечен к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за неуплату НДПИ в размере 1 708 582,5 руб.

Статья 106 НК РФ понятие налогового правонарушения трактует как виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, за которое Кодексом установлена ответственность.

В соответствии с пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия), влекут взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

С учетом положений статей 112, 114 Налогового кодекса РФ Инспекция снизила налоговые санкции в два раза в связи с наличием обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения.

Инспекцией выполнено требование статьи 109 Налогового кодекса РФ, в силу которой привлечение налогоплательщика к ответственности возможно лишь при наличии события налогового правонарушения и вины, что обязан доказать налоговый орган.

Поскольку Обществом допущена неуплата налога на добычу полезных ископаемых, привлечение его к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, в виде штрафа в размере 1 708 582,5 руб. является правомерным.

При этом по эпизоду, связанному с методом определения количества ДПИ и определением количества фактических потерь, требование заявителя о признании недействительным решения о доначислении НДПИ в соответствии с расчетом Инспекции в размере 135 769 477 руб. (135 942 158 руб. (к уплате по результатам проверки) – 172 681 руб.) подлежат удовлетворению.

Также подлежит признанию недействительным решение Инспекции от 12.02.2014 № 6 в части начисления пеней по НДПИ в сумме 40 690 232,93 руб. (40 767 805 – 77 572,07), и привлечения Общества к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в размере 3 217 747,5 руб. (4 926 330 – 1 708 582,5).

3. В соответствии со статьей 11 Закона Российской Федерации от 21.02.1992 № 2395-1 "О недрах" (далее - Закон о недрах) и пункта 2.1 Положения о порядке лицензирования пользования недрами, утвержденного постановлением Верховного Совета Российской Федерации от 15.07.1992 № 3314-1, предоставление недр в пользование оформляется специальным государственным разрешением в виде лицензии. Лицензия является документом, удостоверяющим право ее владельца на пользование участком недр в определенных границах в соответствии с указанной в ней целью в течение установленного срока при соблюдении владельцем заранее оговоренных условий. Между уполномоченными на то органами государственной власти и пользователем недр может быть заключен договор, устанавливающий условия пользования таким участком, а также обязательства сторон по выполнению указанного договора (лицензионное соглашение).

Права и обязанности пользователя недр возникают с даты государственной регистрации лицензии на пользование участком недр (статья 9 Закона о недрах).

Согласно Закону о недрах пользователь недр обязан обеспечить выполнение условий, установленных лицензией (пункт 10 части 2 статьи 22 Закона о недрах).

На основании пункта 1 статьи 43 Закона о недрах регулярные платежи за пользование недрами взимаются за предоставление пользователям недр исключительных прав на поиск и оценку месторождений полезных ископаемых, разведку полезных ископаемых, геологическое изучение и оценку пригодности участков недр для строительства и эксплуатации сооружений, не связанных с добычей полезных ископаемых, строительство и эксплуатацию подземных сооружений, не связанных с добычей полезных ископаемых, за исключением инженерных сооружений неглубокого залегания (до 5 метров), используемых по целевому назначению.

Регулярные платежи за пользование недрами взимаются с пользователей недр отдельно по каждому виду работ, осуществляемых в Российской Федерации.

Пунктом 2 статьи 43 Закона о недрах предусмотрено, что регулярный платеж за пользование недрами взимается за площадь участка недр, предоставленного недропользователю, за вычетом площади возвращенной части участка недр. Платежи за право пользования недрами устанавливаются в строгом соответствии с этапами и стадиями геологического процесса и взимаются:

по ставкам, установленным за проведение работ по разведке месторождений, - за площадь участка недр, на которой запасы соответствующего полезного ископаемого (за исключением площади горного отвода и (или) горных отводов) установлены и учтены Государственным балансом запасов;

по ставкам, установленным за проведение работ по поиску и оценке месторождений полезных ископаемых, - за площадь, из которой исключаются территории открытых месторождений.

Ставка регулярного платежа за пользование недрами устанавливается за один квадратный километр площади участка недр в год.

Конкретный размер ставки регулярного платежа за пользование недрами устанавливается федеральным органом управления государственным фондом недр или его территориальными органами, в отношении участков недр местного значения уполномоченными органами исполнительной власти соответствующих субъектов Российской Федерации отдельно по каждому участку недр, на который в установленном порядке выдается лицензия на пользование недрами.

В оспариваемом решении основания и выводы по исчислению Обществом регулярных платежей за проверяемые периоды изложены в пунктах 25-40, каждый из которых содержит выводы по одному отчетному периоду за 2010-2011 годы в отношении лицензий, в том числе №№ УДЭ 00212 БР, УДЭ 00231 БР.

ОАО «Бурятзолото» выдана лицензия на право пользования недрами УДЭ 00212 БР (далее – лицензия № 212) с целевым назначением и видами работ: для геологического изучения и добычи золота и серебра Ирокиндинского золоторудного месторождения. Участок недр имеет статус горного отвода. Срок окончания действия лицензии – 31 декабря 2012 года. Данная лицензия зарегистрирована Комитетом природных ресурсов по Республике Бурятия 22 мая 1998 года (л.д.42-43 т.10).

Согласно дополнению № 2 к лицензии УДЭ 00212 БР, зарегистрированному Управлением по недропользованию по Республике Бурятия 12.09.2012 за № 379, срок окончания действия лицензии установлен 31.12.2014 (л.д.44-45 т.10).

Между Комитетом природных ресурсов по Республике Бурятия Министерства природных ресурсов Российской Федерации (Комитет) и Обществом (Недропользователь) заключен договор платного временного пользования участками недр (Приложение № 3 к лицензии УДЭ 00212 БР), согласно п.1.1 которого Комитет предоставляет, а Недропользователь принимает за плату во временное пользование на срок до 31.12.2012 участок недр площадью 213 кв.м в Муйском районе в границах, указанных в прилагаемой схеме (Приложение № 2), для геологического изучения (поиски, оценка и разведка) месторождений рудного золота и серебра с одновременной добычей вышеуказанных полезных ископаемых на Ирокиндинском месторождении в установленном законодательством порядке, именуемый в дальнейшем Объект (л.д.47-50 т.10).

Пунктом 1.9 договора предусмотрены стадии работ:

поиски, оценка - начало 1997, окончание 2012,

разведка - начало 2010, окончание 2012,

добыча - начало 1997, окончание 2012.

На основании дополнения № 1 (приложение № 6) к лицензии УДЭ 00212 БР в соответствии с приказом от 06.11.2007 № 127 в данные лицензию и договор внесены изменения, площадь участка недр в Муйском районе в размере 213 кв.км изменена на участок недр площадью 227 кв.км (л.д.46 т.10).

Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору к лицензии на пользование недрами УДЭ 00212 БР от 22.05.1998 выданы горноотводные акты, действовавшие в проверяемых 2010 и 2011 годах:

№ 657 для разработки рудного золота подземным способом, жилы №№ 3, 3а (месторождение Ирокиндинское), площадь проекции горного отвода – 15,9 га, срок действия горноотводного акта до 31.12.2012,

№ 647 для разработки рудного золота подземным способом, жила «Контактовая» Ирокиндинского месторождения, площадь проекции горного отвода – 56,4 га, срок действия горноотводного акта – до 31.12.2012,

№ 670 для добычи подземным способом золота и серебра Ирокиндинского золоторудного месторождения, площадь проекции горного отвода – 14,3 га, срок действия горного отвода – до 31.12.2012,

№ 681 для разработки рудного золота подземным способом, жилы 52 Ирокиндинского месторождения, площадь проекции горного отвода - 9,9 га, срок действия горного отвода – до 31.12.2012,

№ 685 для разработки рудного золота подземным способом, жилы 8 Ирокиндинского месторождения, площадь проекции горного отвода - 10,8 га, срок действия горного отвода – до 31.12.2012,

№ 691 для разработки рудного золота подземным способом жил «Лагерная, «Юрасовская-2», № 30, № 35 Ирокиндинского месторождения, площадь проекции горного отвода - 188,3 га, срок действия горного отвода – до 31.12.2012,

№ 697 для разработки рудного золота подземным способом Ирокиндинского месторождения (жил Тулуинская, Центрально-Тулуинская), площадь проекции горного отвода - 95,4 га, срок действия горного отвода – до 31.12.2012,

№ 776 для добычи подземным способом золота и серебра Ирокиндинского золоторудного месторождения (жила № 15), площадь проекции горного отвода - 14,6 га, срок действия горного отвода – до 31.12.2012,

№ 824 для продолжения горных работ на жилах: 3, 3а и Петровская на Ирокиндинском золоторудном месторождении, площадь проекции горного отвода - 163 га, срок действия горного отвода – до 01.01.2015,

№ 839 для геологического изучения и добычи золота и серебра Ирокиндинского золоторудного месторождения, площадь проекции горного отвода - 230,9 га, срок действия горного отвода – до 31.12.2012,

№ 869 для геологического изучения и добычи золота и серебра Ирокиндинского месторождения, площадь проекции горного отвода - 13,2 га, срок действия горного отвода – до 31.12.2012,

№ 825 для горных работ по жиле Большая на Ирокиндинском золоторудном месторождении, площадь проекции горного отвода – 4,5 га, срок действия горноотводного акта до 01.01.2015,

действовавшие также в проверяемом 2011 году:

№ 913 для геологического изучения и добычи золота и серебра Ирокиндинского золоторудного месторождения (жилы Высокая-2 и Контактовая), площадь проекции горного отвода - 139,2 га, срок действия горного отвода – до 31.12.2012,

№ 917 для геологического изучения и добычи золота и серебра на Ирокиндинском золоторудном месторождении, площадь проекции горного отвода - 21,8 га, срок действия горного отвода – до 31.12.2012,

№ 923 для геологического изучения и добычи золота и серебра Ирокиндинского золоторудного месторождения, площадь проекции горного отвода - 24,7 га, срок действия горного отвода – до 31.12.2012.

№ 787 для разработки рудного золота подземным способом жилы «Хребтовая», «Хребтовая 2», площадь проекции горного отвода – 60,7 га, срок действия горного отвода – до 31.12.2012.

Всего площадь горных отводов по указанным горноотводным актам по данным проверки составила за 1 квартал 2010 года – 615,7 га (6,16 кв.км), за 2, 3, 4 кварталы 2010 года – по 628,9 га (6,29 кв.км) ежеквартально; за 1 квартал 2011 года – 669,2 га (6,69 кв.км), 2 квартал 2011 г. - 773,8 га (7,74 кв.км), 3 и 4 кварталы 2011 г. – по 784,2 га (7,84 кв.км) ежеквартально.

Приказом Управления по недропользованию по Республике Бурятия от 19.05.2008 № 82 установлены размеры ставок регулярных платежей за пользование недрами по участкам недр, в том числе по лицензии 212, ставка регулярных платежей за проведение работ по поиску и оценке за 1 кв.км - 207 руб., за проведение работ по разведке за 1 кв.км – 9750 руб.

ОАО «Бурятзолото» за проверяемые периоды представлены расчеты регулярных платежей за пользование недрами в Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы № 4 по Республике Бурятия, в Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы № 8 по Республике Бурятия.

Налоговым органом сделан вывод, что заявитель по лицензии № 212:

неправильно определил вид деятельности, вместо «пользование недрами с целью разведки месторождений полезных ископаемых» определил вид как «пользование недрами в целях поиска и оценки»;

занизил за 2010 год на 1,55 кв.км, за 2011 год на 1,15 кв.км (1 квартал), на 0,1 кв.км (2 квартал) облагаемую площадь участка недр для исчисления регулярных платежей за разведку полезных ископаемых вследствие завышения площади горного отвода;

занизил ставку регулярных платежей за пользование недрами на сумму 9 543 руб.

Всего по результатам проверки доначислены регулярные платежи по лицензии № 212 в размере 4 201 365 руб., в том числе за 2010 год в сумме – 2 106 875 руб., за 2011 год – 2 094 490 руб.

На основании статьи 6 Закона о недрах, в редакции, действовавшей в период выдачи лицензии № 212, недра предоставляются в пользование, в том числе, для:

геологического изучения, включающего поиски и оценку месторождений полезных ископаемых;

разведки и добычи полезных ископаемых, в том числе использования отходов горнодобывающего и связанных с ним перерабатывающих производств.

Недра могут предоставляться в пользование одновременно для геологического изучения (поисков, разведки) и добычи полезных ископаемых. В этом случае добыча может производиться как в процессе геологического изучения, так и непосредственно по его завершении.

Как видно из материалов дела, лицензия № 212 выдана для геологического изучения и добычи золота и серебра Ирокиндинского золоторудного месторождения, то есть для поиска, оценки, разведки и добычи полезных ископаемых. Согласно данной лицензии участок недр имеет статус горного отвода.

В период действия данной лицензии Обществу выдавались горноотводные акты, в том числе удостоверяющие уточненные границы горного отвода для разработки, добычи золота и серебра Ирокиндинского месторождения.

В материалы дела представлены выписки из Государственных балансов запасов полезных ископаемых Российской Федерации на 1 января 2010 года и на 1 января 2011 года, где содержатся сведения о постановке на баланс золота Ирокиндинского месторождения (лицензия № 212 БР) (л.д.29-34 т.10).

По мнению налогового органа, моментом перехода с одной ставки платежей «за поиски» на другую «за разведку» является момент постановки запасов на государственный баланс. В этот момент меняется и статус лицензии геологического отвода на статус горного отвода, поэтому Общество обязано уплачивать регулярные платежи за проведение работ по разведке за площадь всего участка, предоставленного по лицензии № 212 БР.

Данный довод Инспекции судом отклоняется.

На основании статьи 7 Закона о недрах в соответствии с лицензией на пользование недрами для добычи полезных ископаемых участок недр предоставляется пользователю в виде горного отвода - геометризованного блока недр.

Предварительные границы горного отвода устанавливаются при предоставлении лицензии на пользование недрами. После разработки технического проекта выполнения работ, связанных с пользованием недрами, получения положительного заключения государственной экспертизы и согласования указанного проекта в соответствии со статьей 23.2 настоящего Закона орган государственного горного надзора или в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации (относительно участков недр местного значения) оформляет документы, которые удостоверяют уточненные границы горного отвода (горноотводный акт и графические приложения) и включаются в лицензию в качестве ее неотъемлемой составной части.

В соответствии с пунктом 1 статьи 43 Закона о недрах регулярные платежи за пользование недрами не взимаются среди прочего за разведку полезного ископаемого в границах горного отвода, предоставленного пользователю недр для добычи этого полезного ископаемого.

Согласно пункту 3 Инструкции по оформлению горных отводов для разработки месторождений полезных ископаемых, утвержденной Федеральным горным и промышленным надзором России, Министерством природных ресурсов Российской Федерации 31.12.1997, 07.02.1998 №№ 58, 56 (далее – Инструкция) горным отводом называется геометризованный блок недр, который предоставляется пользователю недр для добычи полезных ископаемых при выдаче лицензии на пользование недрами.

В соответствии с настоящей Инструкцией горный отвод предоставляется пользователю недр для добычи полезных ископаемых.

Пунктами 4, 5 Инструкции установлено следующее:

При предоставлении в установленном порядке лицензии на пользование недрами устанавливаются предварительные границы горного отвода по согласованию с территориальными органами Ростехнадзора. В предварительные границы горного отвода могут включаться конкретные участки недр для проведения разведки и геологического изучения недр с попутной добычей полезных ископаемых. Уточненные границы горного отвода устанавливаются после рассмотрения технического проекта разработки месторождения полезных ископаемых (проекта проведения опытно-промышленных или геолого-разведочных работ), прошедшего в установленном порядке согласование, экспертизу и утверждение. Документы, удостоверяющие уточненные границы горного отвода, включаются в лицензию в качестве неотъемлемой составной части (пункт 4).

Добыча полезных ископаемых осуществляется после получения документов, удостоверяющих уточненные границы горного отвода и в пределах этих границ (пункт 5).

В целях реализации принципа возмездности пользования недрами государством, в лице уполномоченного лицензирующего органа, установлено условие уплаты регулярных платежей лишь в случае осуществления работ по разведке месторождения за пределами контура горного отвода, границы которого установлены в приложении к лицензии. В случае осуществления работ по разведке месторождения в пределах границ горного отвода обязанность по уплате регулярных платежей отсутствует в силу прямого указания закона (часть 1 статьи 43 Закона о недрах).

Доказательств осуществления Обществом в течение проверяемого периода работ по разведке месторождения за пределами контуров горных отводов, материалы дела не содержат.

Вывод Инспекции о том, что факт постановки запасов, в данном случае золота, на государственный баланс обязывает Общество уплачивать регулярные платежи по ставкам, установленным за проведение работ по разведке, за площадь всего лицензионного участка противоречит пункту 2 статьи 43 Закона о недрах, где прямо говорится, что по ставкам, установленным за проведение работ по разведке месторождений, взимается регулярный платеж за площадь участка недр, на которой запасы соответствующего полезного ископаемого (за исключением площади горного отвода и (или) горных отводов) установлены и учтены Государственным балансом запасов.

То есть, если организацией получена лицензия на право пользования недрами в целях разведки, то в случае открытия месторождения, расчет и уплата регулярных платежей за пользование недрами в пределах лицензионных участков должны производиться только за площадь участков, в пределах которых запасы полезного ископаемого в установленном порядке установлены и учтены государственным балансом запасов (за исключением площади горного отвода и (или) горных отводов).

Если ведутся работы по поиску и оценке месторождений полезных ископаемых, то платежи взимаются за площадь, из которой исключаются территории открытых месторождений.

В данном случае, Общество правомерно уплачивало регулярные платежи по спорному лицензионному участку по ставкам, установленным за проведение работ за поиск и оценку, за площади, на которых отсутствуют запасы рудного золота, учтенные Государственным балансом запасов.

Представители заявителя в судебном заседании пояснили, что спора с Инспекцией по правильности вычислений не имеется, спор является методологическим. Заявитель относительно неправильного указания в решении № 6 сведений о ставках регулярных платежей, площади лицензионного участка, площади по горноотводным актам доводов не приводил.

Как видно из оспариваемого решения и расчетов регулярных платежей (л.д.1-24 т.12), Обществом занижены облагаемые площади участка недр, что привело к неправильному исчислению регулярных платежей «за поиск» по лицензии № 212.

период

по расчету регулярных платежей

облагаемая площадь (кв.км)

площадь

по горноотводным

актам (кв.км)

облагаемая площадь (кв.км)

(площадь лицензионного

участка 227 кв.км - площадь

по горноотводным

актам)

разница между расчетом и

облагаемой площади х

ставка платежа

неуплачен-

ный

платеж (руб.)

2010 год

1 квартал

219,16

6,16

220,84

1,68 х 207

347,76

2 квартал

219,16

6,29

220,71

1,55 х 207

320,85

3 квартал

219,16

6,29

220,71

1,55 х 207

320,85

4 квартал

219,16

6,29

220,71

1,55 х 207

320,85

2011 год

1 квартал

219,16

6,69

220,31

1,15 х 207

238,05

2 квартал

219,16

7,52

219,48

0,32 х 207

66,24

всего:

1 614,6

Из оспариваемого решения следует, что Инспекцией по результатам проверки доначислены регулярные платежи по лицензии № 212 в общей сумме 4 201 365 руб., в том числе за:

1 квартал 2010 года - 526 956 руб.,

2 квартал 2010 года - 526 639 руб.

3 квартал 2010 года - 526 639 руб.,

4 квартал 2010 года – 526 641 руб.,

1 квартал 2011 года - 525 664 руб.,

2 квартал 2010 года - 523 104 руб.

3 квартал 2010 года - 522 861 руб.,

4 квартал 2010 года – 522 861 руб.

Учитывая, что ОАО «Бурятзолото» неправильно исчислило регулярные платежи за проверяемые периоды в связи с занижением облагаемой площади участка, на котором ведется поиск полезных ископаемых, на сумму 1 614 руб. 60 коп., то налоговым органом необоснованно доначислены регулярные платежи по лицензии № 212 в размере 4 199 750 руб. 40 коп. (4 201 365 – 1614,6).

Обществу выдана лицензия на право пользования недрами УДЭ 00231 БР (далее – лицензия № 231) с целевым назначением и видами работ: на геологическое изучение и добычу золота Пионерского золоторудного месторождения в Окинском районе Республики Бурятия. Лицензия зарегистрирована Комитетом природных ресурсов по Республике Бурятия 10 июля 1998 года. Срок окончания действия лицензии 09.07.2008

Между Комитетом природных ресурсов по Республике Бурятия Министерства природных ресурсов Российской Федерации (Комитет) и ОАО «Бурятзолото» (Недропользователь) заключен договор платного временного пользования участком недр (приложение 3/2 к лицензии № 231) (л.д.90-93 т.10).

В соответствии с п.1.1 договора Комитет предоставляет, а Недропользователь принимает за плату во временное пользование на срок до 09.07.2008 участок недр площадью 3,1 кв.км в Окинском районе, в границах, указанных на прилагаемой схеме, для геологического изучения (поиски, оценка и разведка) месторождений золота с одновременной добычей вышеуказанных полезных ископаемых в установленном законодательством порядке.

Согласно п.1.9 данного договора стадии работ:

поиски, оценка - начало 1999, окончание 2005,

разведка – начало 2005, окончание 2008,

добыча – начало 2005, окончание – 2008.

Приказом Управления по недропользованию по Республике Бурятия (Бурятнедра» от 24.07.2008 № 99 и дополнением № 1 к лицензии № 231 (приложение 6), зарегистрированными Управлением по недропользованию по Республике Бурятия 29.07.2008, внесены дополнения в лицензионное соглашение, установлен срок окончания действия лицензии УДЭ 00231 БР (геологическое изучение и добыча золота Пионерского золоторудного месторождения) 9 июля 2013 года (л.д.95-96 т.10).

Дополнением № 2 к лицензии № 231 (приложение 8), зарегистрированным Управлением по недропользованию по Республике Бурятия 05.07.2013, срок окончания действия лицензии установлен 31 декабря 2019 года (л.д.97 т.10).

По результатам проверки Инспекцией сделан вывод, что по участку недр, предоставленному в пользование по лицензии № 231 допущены нарушения пункта 2 и пункта 4 статьи 43 Закона о недрах вследствие:

неправильного определения вида деятельности, налогоплательщик определил вид как пользование недрами в целях поиска и оценки, а следует как пользование недрами с целью разведки месторождений полезных ископаемых,

занижения ставки регулярных платежей за пользование недрами на сумму 9 172 руб.

Приказом Управления по недропользованию по Республике Бурятия от 19.05.2008 № 82 установлены размеры ставок регулярных платежей за пользование недрами по участкам недр, в том числе по лицензии 231, ставка регулярных платежей за проведение работ по поиску и оценке за 1 кв.км - 203 руб., за проведение работ по разведке за 1 кв.км – 9375 руб.

Обществом представлены расчеты регулярных платежей за пользование недрами по лицензии № 231 за проверяемые периоды исходя из ставки за проведение работ по поиску и оценке месторождений полезных ископаемых.

Налоговым органом по лицензии № 231 доначислены регулярные платежи за проверяемые периоды в общей сумме 56 869 руб., в том числе:

1 квартал 2010 года – 7 109 руб.,

2 квартал 2010 года – 7 109 руб.,

3 квартал 2010 года – 7 109 руб.,

4 квартал 2010 года – 7 108 руб.,

1 квартал 2011 года – 7 109 руб.,

2 квартал 2011 года – 7 109 руб.,

3 квартал 2011 года – 7 109 руб.,

4 квартал 2011 года – 7 107 руб.

В соответствии с пунктом 2 статьи 43 Закона о недрах размеры регулярных платежей за пользование недрами определяются в зависимости от экономико-географических условий, размера участка недр, вида полезного ископаемого, продолжительности работ, степени геологической изученности территории и степени риска. Порядок определения конкретных размеров ставок регулярных платежей за пользование недрами устанавливается федеральным органом управления государственным фондом недр.

Платежи за право пользования недрами устанавливаются в строгом соответствии с этапами и стадиями геологического процесса и взимаются:

На основании статьи 11 Закона о недрах лицензия является документом, удостоверяющим право ее владельца на пользование участком недр в определенных границах в соответствии с указанной в ней целью в течение установленного срока при соблюдении владельцем заранее оговоренных условий.

Статьей 12 Закона о недрах предусмотрено, что лицензия и ее неотъемлемые составные части должны содержать, в том числе данные о пользователе недр, получившем лицензию, и органах, предоставивших лицензию, а также основание предоставления лицензии; данные о целевом назначении работ, связанных с пользованием недрами.

Пунктом 2 Инструкции о порядке установления факта открытия месторождений полезных ископаемых, утвержденной Приказом Министерства природных ресурсов РФ от 11.11.2004 № 689 определено, что установление факта открытия месторождений полезных ископаемых осуществляется Федеральным агентством по недропользованию или его территориальными органами в отношении тех видов полезных ископаемых, на геологическое изучение которых была выдана лицензия на пользование недрами.

На основании лицензии № 231 и приложениям к ней, данная лицензия выдана Обществу с целевым назначением и видами работ: на геологическое изучение и добычу золота Пионерского золоторудного месторождения в Окинском районе Республики Бурятия. Согласно изменениям в лицензию, внесенным на основании Постановления Правительства Республики Бурятия от 08.05.2002 № 139 и Постановления Правительства Российской Федерации от 29.12.2001 № 926 (приложение 3/3), установлены ставки регулярных платежей за проведение работ по поиску и оценке месторождения, за проведение работ по разведке месторождений рудного золота (л.д.94 т.10).

При этом в Государственном балансе запасов полезных ископаемых Российской Федерации на 1 января 2010 года и 1 января 2011 года на лицензионном участке учтены разведываемые запасы россыпного золота, что подтверждается Выписками из данных государственных балансов. Об учете иных запасов по данному участку в Государственном балансе запасов полезных ископаемых сведения отсутствуют.

Следовательно, как обоснованно указал заявитель, поскольку лицензия № 231 выдана на геологическое изучение и добычу золота рудного, то рудное золото, а не россыпное, является соответствующим полезным ископаемым по спорной лицензии при применении ставок за проведение работ по разведке месторождений.

Кроме того, по запросу Общества в Федеральное агентство по недропользованию по вопросу возможности осуществления добычи россыпного золота в рамках лицензии 231 получен ответ от 21.08.2014 № ЕК-04-31/9461, в котором со ссылками на ст.11 Закона о недрах указано, что пользователю недр предоставлена лицензия на право пользования недрами с целью геологического изучения, разведки и добычи рудного золота на Пионерском золоторудном месторождении, добыча россыпного золота указанной лицензией не предусмотрена. Таким образом, пользователь недр имеет право осуществлять в рамках имеющейся совмещенной лицензии пользование недрами с целью добычи только того полезного ископаемого, которое указано в лицензии (рудное золото) (л.д.68 т.13).

В связи с чем, у Общества не возникло обязанности уплачивать регулярные платежи за пользование недрами по лицензии № 231 по ставкам, установленным за проведение работ по разведке месторождений, и заявитель правомерно осуществляет оплату регулярных платежей по ставке, установленной за проведение работ по поиску и оценке полезных ископаемых.

При таких обстоятельствах начисление платежей по лицензии № 231 за пользование недрами по ставке за проведение работ по разведке месторождений произведено налоговым органом необоснованно и не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Как видно из материалов дела, налоговым органом по результатам проверки доначислены регулярные платежи в общей сумме 5 562 221 руб.

При этом представители Общества отказались от заявления об оспаривании решения Инспекции от 12.02.2014 № 6 в части доначисления регулярных платежей по лицензии УДЭ 00419 БР в размере 1 323 960 руб. Поскольку суд приходит к выводу о правомерном начислении Инспекцией регулярных платежей за пользование недрами в сумме 1614,60 руб., то доначисление регулярных платежей Обществу на сумму 4 236 646 руб. 40 коп. (5 562 221 – 1 323 960 – 1614,6) является необоснованным. В связи с чем, оспариваемое решение налогового органа в указанной части подлежит признанию недействительным, поскольку выводы Инспекции не соответствуют требованиям Закона о недрах.

Судебные расходы в соответствии со ст.101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

На основании пункта 1 статьи 110 АПК РФ в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Определением суда от 17 ноября 2014 года открытому акционерному обществу «Иркутский научно-исследовательский институт благородных и редких металлов и алмазов, проводившему судебную экспертизу по настоящему делу, перечислено 354 000 рублей, поступивших на депозитный счет Арбитражного суда Республики Бурятия от ООО "Бурятзолото».

Обществом оспорено решение Инспекции от 12.02.2014 № 6 в части доначислений в размере 185 874 554 руб., судом удовлетворено требование Общества на общую сумму 183 914 103,83 руб., что составляет 98,9453%.

Судебные расходы на оплату судебной экспертизы по настоящему делу подлежат взысканию с Инспекции в пользу ОАО «Бурятзолото» пропорционально размеру удовлетворенных требований в сумме 350 266 руб. (354 000 х 98,9453%)

Руководствуясь статьями 110, 151, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Производство по делу по требованию о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Бурятия от 12 февраля 2014 года № 6 в части начисления регулярных платежей за пользование недрами в размере 1 323 960 руб. прекратить.

Требование заявителя удовлетворить частично.

Признать недействительным решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Бурятия от 12 февраля 1014 года № 6 в части

доначисления налога на добычу полезных ископаемых в сумме 135 769 477 руб.,

начисления пеней по налогу на добычу полезных ископаемых в размере 40 690 232 руб. 93 коп.,

привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату (неполную уплату) налога на добычу полезных ископаемых в размере 3 217 747 руб. 50 коп.,

доначисления регулярных платежей за пользование недрами в сумме 4 236 646 руб. 40 коп., как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации, Закону Российской Федерации от 21.02.1992 № 2395-1 «О недрах».

В удовлетворении остальной части требований отказать.

Обязать Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Бурятия устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в части удовлетворенных требований.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Бурятия (ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу открытого акционерного общества «Бурятзолото» (ОГРН <***>, ИНН <***>) судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины в размере 2000 рублей, судебные расходы в сумме 350 266 рублей.

Выдать исполнительный лист.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения.

Решение может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты вступления решения по делу в законную силу при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанций через арбитражный суд, принявший решение.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Четвертого арбитражного апелляционного суда http://4aas.arbitr.ru/ или Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа http://fasvso.arbitr.ru/.

Судья А.Т.Пунцукова