Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Республики Бурятия в составе судьи Кушнаревой Н.П., при ведении протокола судебного заседания секретарем Сурановой Е.Р., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Бурятской таможни (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес (место нахождения): 670031, <...>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес (место нахождения): 670000, <...>) о признании недействительным определения от 23 марта 2015 года №05-12/01-2015 о прекращении дела о нарушении законодательства о рекламе,

при участии в заседании:

от заявителя: ФИО1 – представителя по доверенности от 05.02.2015 №01-27/01579;

от ответчика: ФИО2 – представителя по доверенности от 18.08.2015 №06-86/3390;

от третьих лиц:

ООО «Нирагран»: представитель не явился, извещен;

ООО Рекламная служба «БМГ»: представитель не явился, извещен;

установил:

Бурятская таможня (далее – Таможня) обратилась в суд с уточненным в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (далее – Управление, УФАС по РБ) о признании недействительным определения от 23 марта 2015 года №05-12/01-2015 о прекращении дела о нарушении законодательства о рекламе.

Определениями суда к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Нирагран» и общество с ограниченной ответственностью Рекламная служба «БМГ».

Представитель заявителя поддержал уточненные требования в редакции от 30 июля 2015 года и пояснил, что обжалуемое решение является незаконным и необоснованным. В рекламном ролике «Масло Федорыч» его производители формируют в представлении общественности негативную оценочную реакцию на образ инспектора таможенных органов, который представлен как коррупционно-настроенный и превышающий должностные полномочия. Реклама не соответствует действительности, т.к. утверждает о фактах и событиях, не имевших места в реальности. Сведения, содержащиеся в ней, являются порочащими, поскольку указывают на нарушение Бурятской таможней действующего законодательства. Антимонопольный орган не дал оценку доводам о неправомерном изображении в рекламе официальных государственных символов. УФАС по РБ нарушена процедура рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе. Из рекламы следует, что объект рекламирования одобряется должностными лицами органов государственной власти, что запрещено действующим законодательством. Обжалуемое определение нарушает права заявителя в сфере иной экономической деятельности, поскольку УФАС по РБ не принято мер к пресечению распространения рекламы, порочащей деловую репутацию таможенного органа.

Представитель УФАС по РБ заявленные требования не признал и пояснил, что в ходе рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе получено мнение членов экспертно-консультативного совета, согласно которому спорная реклама не порочит честь, достоинство и деловую репутацию таможенной службы. Данное мнение положено в основу обжалуемого определения. Роль инспектора-таможенника исполнял артист театра, поэтому доводы об одобрении объекта рекламирования государственными органами являются необоснованными. В рекламе не используются государственные символы, форменное обмундирование к ним не относится. На шевроне в рекламе размещена эмблема таможенных органов, а не Государственный герб Российской Федерации. Порядок рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе соблюден.

Представитель ООО «Нирагран» в судебное заседание не явился, направил ходатайство об отложении судебного заседания в связи с нахождением представителя в командировке.

Рассмотрев данное ходатайство, суд не нашел оснований для его удовлетворения, поскольку каких-либо доказательств, объективно подтверждающих невозможность участия другого представителя ООО «Нирагран» в настоящем судебном заседании, в материалы дела не представлено.

В отзыве на заявление возражал против удовлетворения заявленных требований, сославшись на отсутствие нарушений законодательства о рекламе.

Представитель ООО Рекламная служба «БМГ» в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного разбирательства извещён надлежащим образом.

В связи с чем, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие представителей ООО «Нирагран» и ООО Рекламная служба «БМГ».

Из материалов дела следует, что 13 января 2015 года в Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Бурятия поступило обращение Бурятской таможни, в котором указано о том, что по телеканалам транслируется реклама сливочного масла «Федорыч» с использованием государственных символов, умаляющая честь и достоинство работников таможенных органов (т.1, л.д.38-39).

19 января 2015 года данное обращение переадресовано в УФАС по РБ (т.1, л.д.40).

05 февраля 2015 года руководителем Управления вынесено определение о возбуждении в отношении ООО «Нирагран» дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (т.1, л.д.43-45).

Рассмотрение дела о нарушении законодательства неоднократно откладывалось (т.1, л.д.46-51).

Определением от 23 марта 2015 года №05-12/01-2015 (с учетом определения об исправлении опечатки от 26 мая 2015 года) дело в отношении ООО «Нирагран» прекращено в связи с отсутствием нарушений рекламного законодательства (т.1, л.д.78-85).

Не согласившись с названным определением, Бурятская таможня обратилась в суд с настоящим заявлением.

Выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, исследовав представленные доказательства, суд считает необходимым заявленные требования удовлетворить.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания оспариваемого определения незаконным суду необходимо установить совокупное наличие двух условий: его несоответствие закону, а также нарушение ими прав и законных интересов заявителей.

В соответствии со статьей 33 Федерального закона от 13 марта 2006 года N38-ФЗ "О рекламе" антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе: предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Частями 1, 2 и 9 статьи 36 Федерального закона от 13 марта 2006 года N38-ФЗ "О рекламе" установлено, что антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом. Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Рассмотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Статьей 37 данного Федерального закона определено, что решение, предписание антимонопольного органа могут быть оспорены в суде или арбитражном суде в течение трех месяцев со дня вынесения решения, выдачи предписания.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 августа 2006 года №508 утверждены Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее – Правила).

Согласно пункту 20 Правил при наличии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган принимает решение о возбуждении дела.

В силу пункта 28 Правил антимонопольный орган обязан принимать все предусмотренные законодательством Российской Федерации и настоящими Правилами меры для всестороннего, полного и объективного выяснения всех обстоятельств дела.

Пунктом 36 Правил установлено, что производство по делу может быть прекращено в случае неподтверждения в ходе рассмотрения дела наличия фактов нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии с пунктами 37, 38 и 41 Правил по результатам рассмотрения дела антимонопольный орган принимает решение по делу. Решение должно состоять из вводной, описательной, мотивировочной и резолютивной частей. В мотивировочной части решения должны быть указаны: обстоятельства, установленные при рассмотрении дела, а также факты и доказательства, на которых основаны выводы антимонопольного органа о таких обстоятельствах; законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался антимонопольный орган при принятии решения; доводы, по которым антимонопольный орган отклоняет те или иные доказательства; сведения о нарушении требований законодательства Российской Федерации о рекламе; сведения о наличии оснований для переквалификации нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Из содержания названных норм следует, что решение о прекращении производства по делу о нарушении законодательства о рекламе может быть обжаловано в судебном порядке заинтересованным лицом.

Судом установлено, что 21 января 2015 года в УФАС по РБ поступило обращение Бурятской таможни, в котором указывалось на нарушение действующего законодательства при трансляции рекламы масла «Федорыч». 05 февраля 2015 года антимонопольный орган возбудил в отношении рекламодателя ООО «Нирагран» дело по признакам нарушения законодательства о рекламе. 23 марта 2015 года дело в отношении ООО «Нирагран» прекращено в связи с отсутствием нарушения рекламного законодательства.

Суд считает, что обжалуемое определение принято УФАС по РБ в пределах предоставленных полномочий.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 13 марта 2006 года N38-ФЗ "О рекламе" под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; под объектом рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; под рекламодателем - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; под ненадлежащей рекламой - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Статьей 5 данного Федерального закона установлены общие требования к рекламе.

Так, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В силу пункта 2 части 2 названной статьи недобросовестной признается реклама, которая порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента.

Согласно пункту 2 части 5 статьи 5 Федерального закона от 13 марта 2006 года N38-ФЗ "О рекламе" в рекламе не допускается указание на то, что объект рекламирования одобряется органами государственной власти или органами местного самоуправления либо их должностными лицами.

Частью 6 статьи 5 Федерального закона от 13 марта 2006 года N38-ФЗ "О рекламе" определено, что в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

Прекращая дело о нарушении законодательства о рекламе, УФАС по РБ сослалось на то, что в рекламном ролике не показывается процедура перехода чемодана с маслом «Федорыч» от иностранного гражданина. В связи с чем, вывод о том, что именно произошло, остается за потребителем рекламы, что в свою очередь подразумевает определенное разнообразие мнений. Произошла купля-продажа масла, конфискация в установленном законом порядке или иное действие, остается открытым вопросом, ответ на который кроется непосредственно в отношении определенного потребителя к таможенным органам. Данная реклама не порочит честь, достоинство и деловую репутацию таможенной службы и ее сотрудников, что подтверждается протоколом заседания экспертно-консультативного совета по рекламе при УФАС по РБ. В видеоролике роль «инспектора-таможенника» исполнил артист театра, должностные лица таможенной службы не принимали участие в рекламе товара ООО «Нирагран».

Суд находит данные выводы УФАС по РБ необоснованными, сделанными без учета ряда обстоятельств имеющих существенное значение для решения вопроса о наличии или отсутствии нарушения законодательства о рекламе.

Из материалов дела усматривается, что ООО «Нирагран» является производителем сливочного масла марки «Федорыч». С целью привлечения потребительского интереса к названному товару на телеканалах «СТС-Байкал» и «ТНТ-Ариг Ус», «Ариг Ус-24» с 08 по 13 декабря 2014 года и с 15 по 20 декабря 2014 года транслировался рекламный ролик, рекламодателем котором являлось ООО «Нирагран».

Принадлежность данного ролика к рекламе лицами, участвующими в деле, не оспаривается.

Сюжет рекламного ролика описан в обжалуемом определении следующим образом: «Иностранный гражданин с чемоданом вошел в здание аэропорта к стойке досмотра вещей, где встретил человека в форме таможенной службы Российской Федерации. Указанный человек попросил открыть чемодан. Иностранный гражданин открыл, человек в форме спросил: «Вы что масло из Бурятии везете?» На что иностранный гражданин ответил: «Конечно, 99% натурально, сделано по ГОСТУ, очень вкусно». Человек в форме таможенной службы сказал: «Еще чего выдумал, сами будем есть». Иностранный гражданин удалился. После чего человек форме таможенной службы Российской Федерации отрезал батон, намазал масло и стал есть».

Судом при просмотре видеоролика, представленного УФАС по РБ, установлено, что на форменной одежде (кителе) имеются нарукавные знаки, на которых нанесено изображение явно сходное с Государственным гербом Российской Федерации (т. 1, л.д. 120, т.2, л.д. 39).

В соответствии со статьей 1 Федерального конституционного закона от 25 декабря 2000 года №2-ФКЗ "О Государственном гербе Российской Федерации" Государственный герб Российской Федерации является официальным государственным символом Российской Федерации. Государственный герб Российской Федерации представляет собой четырехугольный, с закругленными нижними углами, заостренный в оконечности красный геральдический щит с золотым двуглавым орлом, поднявшим вверх распущенные крылья. Орел увенчан двумя малыми коронами и - над ними - одной большой короной, соединенными лентой. В правой лапе орла - скипетр, в левой - держава. На груди орла, в красном щите, - серебряный всадник в синем плаще на серебряном коне, поражающий серебряным копьем черного опрокинутого навзничь и попранного конем дракона.

В силу статьи 7 данного Федерального конституционного закона допускается размещение Государственного герба Российской Федерации на знаках различия и форменной одежде, установленных для лиц, состоящих на военной или иной государственной службе, а также использование его в качестве геральдической основы геральдических знаков - эмблем федеральных органов исполнительной власти и иных федеральных государственных органов.

Указом Президента Российской Федерации от 03 декабря 1994 года №2152 установлено, что эмблема таможенных органов Российской Федерации представляет собой факел и кадуцей золотистого цвета, расположенные накрест в поле ярко-зеленого геральдического щита с тонкой золотистой каймой. Форма щита - прямоугольная, с нижней стороны в виде фигурной скобки. Щит изображен на фоне золотистого цвета орла Государственного герба Российской Федерации (без щита со всадником на груди). Высота видимой части орла (до верхней части большой короны) равна высоте щита.

Из данных правовых актов следует, что на эмблеме таможенных органов размещается Государственный герб Российской Федерации.

Действующее законодательство прямо запрещает использование в рекламе государственных символов.

Вместе с тем, при принятии обжалуемого определения УФАС по РБ оценка сходству изображения на нарукавном знаке с Государственным гербом Российской Федерации, его восприятия потребителем и правомерности использования в рекламном ролике государственных символов не давалась, несмотря на то, что Бурятской таможней соответствующие доводы были неоднократно заявлены.

При этом в судебном заседании 06 июля 2015 года представитель УФАС по РБ на вопрос суда в ходе просмотра ролика, каким образом он воспринимает данный нарукавный знак, пояснил, что на нем изображен Герб Российской Федерации и указаны буквы СТУ (что означает Сибирское таможенное управление) (аудиозапись судебного заседания от 06 июля 2015 года).

Доводы ООО «Нирагран» о том, что на телевидении демонстрировался рекламный ролик, в котором изображение нарукавного знака было размыто, являются необоснованными.

Антимонопольным органом суду представлена видеозапись, в которой данный нарукавный знак виден отчетливо без размытости. Оснований не доверять данной видеозаписи суд не усматривает.

Как следует из объяснений УФАС по РБ ролик, на котором четко изображен нарукавный знак, исследовавшийся в ходе рассмотрения дела о нарушения законодательства о рекламе, был представлен ООО «Нирагран», иных записей кем-либо не представлялось.

В рекламном ролике используется образ работника таможенной службы Российской Федерации, что подтверждается форменным обмундированием, знаками различия и окружающей обстановкой, показанной в ролике.

При просмотре ролика судом также установлено, что после того как иностранный гражданин покидает здание аэропорта человек в форменной одежде, намазывая масло на батон, высказывает следующую фразу: «Ишь, что удумал. Сами будем есть».

Данная фраза с учетом того, что иностранный гражданин сказал о том, что сливочное масло натуральное, вкусное и сделано по ГОСТу, может указывать на то, что рекламируемый товар одобряется органами государственной власти (таможенной службой).

Одобрение может быть как прямым, так и косвенным. Потребитель рекламы, исходя из ее контекста, не всегда может достоверно понять является ли лицо в форме таможенного органа артистом или действительно должностным лицом органа государственной власти.

Ссылка на то, что в рекламе снимался профессиональный актер сама по себе, без учета всего контекста рекламного ролика не может служить подтверждением обоснованности выводов антимонопольного органа об отсутствии нарушений законодательства о рекламе.

Из содержания пункта 28 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, следует, что антимонопольный орган обязан полно, всесторонне и объективно выяснить обстоятельства дела. Иными словами УФАС по РБ обязано было проверить рекламу на соответствие всем предъявляемым законом требованиям, даже если соответствующие доводы не были заявлены заинтересованным лицом или были заявлены не в полном объеме.

Суд отмечает, что решение о прекращении дела о нарушении законодательства о рекламе должно быть мотивированным, что предусмотрено Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе

Вместе с тем, названым требованиям обжалуемое решение не отвечает, поскольку ряд обстоятельств антимонопольным органом исследован и оценен не был. В связи с этим, суд полагает, что УФАС по РБ необходимо с учетом изложенного дополнительно оценить спорную рекламу на предмет нарушения рекламного законодательства.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о том, что оспариваемое определение противоречит требованиям статьи 36 Федерального закона от 13 марта 2006 года N38-ФЗ "О рекламе" и пунктов 36, 41 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере иной экономической деятельности, поскольку лишает возможности его эффективно пресечь предполагаемое нарушение законодательства о рекламе, а также защитить деловую репутацию.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Заявленные требования удовлетворить.

Признать недействительным как противоречащее Федеральному закону от 13 марта 2006 года N38-ФЗ "О рекламе" и Правилам рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 августа 2006 года №508, определение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия от 23 марта 2015 года №05-12/01-2015 о прекращении дела о нарушении законодательства о рекламе в отношении общества с ограниченной ответственностью «Нирагран».

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения.

Решение может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты вступления решения по делу в законную силу при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанций через арбитражный суд, принявший решение.

Судья Н.П. Кушнарева