Гражданский кодекс часть 1

Общество с ограниченной ответственностью "Улан-Удэ-Центр" (далее - ООО «Улан-Удэ-Центр», победитель аукциона) обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением к государственному казенному учреждению "Управление региональных автомобильных дорог Республики Бурятия" (далее - ГКУ «Бурятрегионавтодор», заказчик) о признании незаконным решения об отказе от заключения государственного контракта на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги Улан-Удэ-Турунтаево-Курумкан-Новый Уоян км. 109 - км.119 (устройство поверхностной обработки) в Прибайкальском районе Республики Бурятия, признании недействительным протокола от 01.08.2012, которым было оформлено оспариваемое решение.

В обоснование заявленных требований заявитель сослался, что был признан победителем аукциона в электронной форме на право заключения контракта на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги Улан-Удэ-Турунтаево-Курумкан-Новый Уоян км. 109 - км.119 (устройство поверхностной обработки) в Прибайкальском районе Республики Бурятия.

Заявитель направил оператору электронной площадки согласованный проект контракта, а также документы об обеспечении исполнения контракта. В качестве обеспечения исполнения контакта был представлен договор поручительства с обществом с ограниченной ответственностью "БРИК".

Поскольку представленные копии бухгалтерской отчетности по результатам проверки оказались не соответствующими данным налоговой службы, заказчик посчитал обеспечение исполнения контракта не представленным, в связи с чем, признал победителя аукциона уклонившимся от исполнения контракта.

Данное обстоятельство послужило основанием для принятия решения об отказе от заключения контракта и признании заявителя уклонившимся от заключения контракта, что изложено в протоколе от 01.08.2012.

Победитель аукциона считает решение заказчика незаконным и просит признать его недействительным, поскольку о несоответствии представленных им данных бухгалтерской отчетности данным налоговой службы не знал, с момента извещения о данном обстоятельстве им предприняты меры для замены обеспечения исполнения контракта на иное в порядке, предусмотренном разделом 18 документации об аукционе, однако обращения ООО «Улан-Удэ-Центр» остались без ответа.

Считает принятое заказчиком решение не соответствующим требованиям Федерального закона № 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

Ответчик в судебном заседании заявленные требования не признал, представил письменный отзыв, в соответствии с которым считает решение и протокол соответствующими закону, просит в удовлетерении иска отказать.

Третье лицо – ЗАО «Труд» в суд не явилось, о времени и месте проведения судебного заседания извещено, письменного отзыва не направило.

Суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие надлежащим образом извещенного третьего лица в порядке статьи 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, суд признает требования заявителя необоснованными по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 15.06.2012 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru было размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения контракта на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги Улан-Удэ-Турунтаево-Курумкан-Новый Уоян км. 109 - км.119 (устройство поверхностной обработки) в Прибайкальском районе Республики Бурятия с начальной максимальной ценой контракта 16 374 418 руб.

Решением аукционной комиссии от 16.07.2012 ООО «Улан-Удэ-Центр» признано победителем аукциона с предложением 16 210 673 руб. 82 коп.

Протокол рассмотрения вторых частей заявок опубликован на официальном сайте 17.07.2012.

Согласно ч. 2 ст. 41.12. Закона о размещении заказов заказчик, уполномоченный орган в течение пяти дней со дня размещения на электронной площадке протокола, направляют оператору электронной площадки без подписи заказчика проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником открытого аукциона, с которым заключается контракт, сведений о товаре (товарный знак и (или) конкретные показатели товара), указанных в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме такого участника, в проект контракта, прилагаемого к документации об открытом аукционе в электронной форме.

23.07.2012 заказчиком победителю открытого аукциона в электронной форме через электронную площадку направлен для подписания проект государственного контракта.

23.07.2012 участником размещения заказа направлен протокол разногласий, ему через электронную площадку направлен исправленный проект государственного контракта с приложением № 3 и приложением № 4.

В соответствии с ч. 4 ст. 41.12 Закона о размещении заказов в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник (победитель) открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или протокол разногласий.

Разделом 18 документации об открытом аукционе в электронной форме заказчиком
установлено требование обеспечения исполнения государственного контракта в размере
1 637 441,80 руб.

ООО «Улан-Удэ - Центр» направило заказчику подписанный электронной цифровой подписью проект государственного контракта с приложением в качестве обеспечения исполнения обязательств по государственному контракту договора поручительства с ООО «БРИК».

26.07.2012 заказчик в соответствии с Письмом ФАС России от 13.02.2012г. №Иа/4178 «О применении положений Федерального закона от 21.07.2012 № 94-ФЗ в части определения соответствия представленного обеспечения исполнения контрактов» обратился в инспекцию ФНС России №4 по г. Москве с просьбой подтвердить достоверность сведений бухгалтерской отчетности предоставленных ООО «БРИК».

30.07.2012 в адрес ГКУ «Бурятрегионавтодор» поступил ответ Федеральной налоговой службы Инспекции ФНС России №4 по г. Москве № 16-17/051016, из которого следует, что предоставленные сведения бухгалтерской отчетности ООО «БРИК» за 2010, 2011 годы не совпадают со сведениями предоставленными ООО «БРИК» в налоговую инспекцию, которой общество представляет нулевую отчетность.

Посчитав данное обеспечение исполнения контракта ненадлежащим, заказчик признал победителя аукциона уклонившимся от заключения контракта, в связи с чем, принял решение об отказе от заключения контракта, что отражено в протоколе от 01.08.2012.

02.08.2012 заказчик направил указанный протокол в адрес ООО «Улан-Удэ-Центр».

Письмом от 02.08.2012 победитель аукциона сообщил заказчику о том, что ему не было известно о несоответствии поручителя (ООО «БРИК»), в связи с чем просил рассмотреть возможность предоставления другого обеспечения контракта (банковской гарантии) в течении трех дней.

03.08.2012 ООО «Улан-Удэ-Центр» направил заказчику возражения на протокол от 01.08.2012.

13.08.2012 ГКУ «Бурятрегионавтодор» заключил государственный контракт №145-р на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги с ЗАО «Труд», участником под номером 2.

14.08.2012 ООО «Улан-Удэ-Центр» сообщил о замене обеспечения исполнения контракта в виде банковской гарантии банка ООО «РегионИнвестБанк».

15.08.2012 заказчику было вручено письмо с оригиналом банковской гарантии.

15.08.2012 ГКУ «Бурятрегионавтодор» сообщил ООО «Улан-Удэ-Центр» о заключении государственного контракта с ЗАО «Труд».

Обращаясь с заявлением о признании решения о признании незаконным решения
ГКУ «Бурятрегионавтодор» об отказе от заключения государственного контракта и признании недействительным протокола б/н от 01.08.2012 заявитель указал, что о представлении ненадлежащего обеспечения он не знал, победителем аукциона могло быть представлено иное надлежащее обеспечение исполнения контракта в порядке, определенном разделом 18 аукционной документации, то есть в течение 10 банковских дней. Кроме того представление копий бухгалтерской отчетности в отношении поручителя не соответствующих пунктам 1-3 раздела 18 аукционной документации не относится к чисту фактов, предусмотренных ч. 3 ст. 9 и/или ч. 2 ст. 35 Закона о размещении заказов, не отвечает признакам заведомой ложности так как заявитель не знал и не имел возможности проверить эти копии данным налогового органа.

Суд не соглашается с указанными доводами заявителя. Предметом настоящего спора является проверка правомерности решения заказчика об отказе в заключении контракта.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 11 статьи 41.12 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Разделом 18 аукционной документацией по рассматриваемому делу было установлено требование об обеспечении исполнения контракта.

В случае установления Заказчиком в документации о торгах в соответствии с пунктом 11 части 3 статьи 41.6 Закона о размещении заказов требования обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после представления участником размещения заказа, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, предусмотренном документацией о торгах.

Способ обеспечения исполнения контракта определяется таким участником размещения заказа самостоятельно.

Победителем аукциона представлено обеспечение исполнения контракта в виде договора поручительства с ООО «Брик».

В соответствии с частью 20 статьи 41.12 Закона о размещении заказов в случае, если обеспечением исполнения контракта является договор поручительства, поручителем выступает юридическое лицо, государственная регистрация которого осуществлена в установленном порядке на территории Российской Федерации и которое соответствует следующим требованиям:

1) капитал и резервы поручителя, указанные в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должны составлять не менее чем триста миллионов рублей и превышать размер поручительства не менее чем в десять раз;

2) чистая прибыль поручителя, указанная в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должна превышать не менее чем в три раза размер поручительства или размер чистой прибыли поручителя должен составлять более чем сто миллионов рублей;

3) стоимость основных средств (в части зданий) поручителя, указанная в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должна составлять не менее чем триста миллионов рублей и превышать не менее чем в десять раз размер поручительства или стоимость указанных основных средств должна составлять более чем один миллиард рублей.

Соответствие поручителя требованиям, установленным частью 20 настоящей статьи, определяется по данным бухгалтерской отчетности за два последних отчетных года или, если договор поручительства заключен до истечения срока предоставления годовой отчетности, установленного законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете, по выбору поручителя по данным бухгалтерской отчетности за два отчетных года, предшествующих последнему отчетному году. При этом соответствие поручителя требованиям, установленным частью 20 настоящей статьи, определяется по данным бухгалтерской отчетности за каждый отчетный год.

Победителем аукциона представлен заказчику договор поручительства с ООО «Брик» №н-бр-4291-п от 18.07.2012 и бухгалтерские балансы последнего за 2010 и 2011 годы.

Согласно ответу ИФНС России №4 по г. Москве представленная бухгалтерская отчетность не совпадает со сведениями, представленным организацией в налоговый орган, в котором содержатся сведения о представлении нулевой отчетности.

Обеспечение исполнения контракта призвано гарантировать исполнение принятых обязательств, а также возмещение возможных убытков, вызванных неисполнением и (или) ненадлежащим исполнением контракта.

Цель включения в законодательство о размещении государственных заказов возможности требования государственным заказчиком обеспечения обязательств участниками размещения заказа - эффективное использование средств бюджета, возможность государственного заказчика обеспечить своевременное и качественное потребности субъектов Российской Федерации в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций и полномочий субъектов Российской Федерации, в том числе для реализации региональных целевых программ.

Юридическое лицо, принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о размещении заказов, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого Закона, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с ним как лицом, признанным победителем конкурса.

В связи с тем, что заявителем оформлен договор поручительства, по которому поручителем является организация, не имеющая на своем балансе имущества и не заработавшая прибыль в отчетных периодах, такой договор поручительства нельзя признать надлежащим обеспечением, поскольку в случае невыполнения заявителем обязательств поручитель не сможет покрыть убытки заказчика ввиду отсутствия денежных средств и имущества.

Таким образом, представление договора поручительства с ООО «Брик» признается судом ненадлежащим обеспечением, поскольку поручитель не отвечает предъявляемым к нему частью 20 статьи 41.12 Закона о размещении заказов требованиям. Данное обстоятельство правомерно расценено заказчиком как непредставление поручительства, что, в свою очередь, свидетельствует об уклонении от выполнения условий государственного контракта, в частности, от обязанности представить в установленные сроки надлежащим образом оформленный документ об обеспечении исполнения контракта.

Суд приходит к выводу, что заявитель не проявил должной степени заботливости и осмотрительности, оформляя договор поручительства, не проверил соответствие поручителя требованиям законодательства о размещении заказов. Доказательств, подтверждающих обращение заявителя в налоговый орган с целью проверки представленных поручителем сведений, суду не представлено.

Таким образом, неисполнение обществом обязанности, предусмотренной ч. 4 ст. 41.12 Закона о размещении заказов, свидетельствует о наличии у государственного заказчика оснований для признания ООО «Улан-Удэ-Центр» уклонившимся от заключения государственного контракта.

Уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной елью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

В связи с тем, что победителем аукциона ООО «Улан-Удэ - Центр» направлен проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью без предоставления обеспечения исполнения государственного контракта, заказчиком правомерно принято решение и составлен протокол об отказе от заключения контракта в связи с уклонением победителя аукциона от заключения контракта.

Протокол об отказе от заключения контракта в связи с уклонением победителя аукциона от заключения контракта составлен в соответствии с ч. 3.1. ст. 9 Закона о размещении заказов.

В соответствии с часть 3.1. статьи 9 Закона о размещении заказов в случае отказа от заключения контракта с победителем аукциона при уклонении победителя конкурса, аукциона или победителя в проведении запроса котировок от заключения контракта с участником размещения заказа, с которым заключается такой контракт, заказчиком не позднее одного рабочего дня, следующего после дня установления фактов, предусмотренных частью 3 настоящей статьи и являющихся основанием для отказа от заключения контракта, составляется протокол об отказе от заключения контракта, в котором должны содержаться сведения о месте, дате и времени его составления, о лице, с которым заказчик отказывается заключить контракт, сведения о фактах, являющихся основанием для отказа от заключения контракта, а также реквизиты документов, подтверждающих такие факты. Протокол подписывается заказчиком в день составления такого протокола. Протокол составляется в двух экземплярах, один из которых хранится у заказчика. Указанный протокол размещается заказчиком на официальном сайте, определяемом в порядке, установленном статьей 16 настоящего Федерального закона, в течение дня, следующего после дня подписания указанного протокола. Заказчик в течение двух рабочих дней со дня подписания протокола передает один экземпляр протокола лицу, с которым заказчик отказывается заключить контракт.

Суд приходит к выводу о том, что заказчиком в рамках предоставленных ему Законом о размещении заказов полномочий правомерно принято решение о признании заявителя уклонившимся от заключения контракта и отказе от заключения контракта.

Суд не принимает доводы заявителя о том, что пунктом 18 документации об аукционе в электронной форме предусмотрен десятидневный срок для замены обеспечения исполнения контракта являются необоснованными.

Так разделом 18 документации открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги Улан-Удэ - Турунтаево - Курумкан - Новый Уоян км 109 - км 119 (устройство поверхностной обработки) в Прибайкальском районе Республики Бурятия указано, что в случае, если по каким-либо причинам обеспечение исполнения контракта стало недействительным или стало ненадлежащим, Генподрядчик обязуется в течение 10 банковских дней предоставить государственному Заказчику иное надлежащее обеспечение исполнения государственного контракта.

Вместе с тем, как установлено судом, представленное истцом поручительство в силу имеющегося дефекта изначально не обеспечивало исполнение контракта, заключаемого по результатам открытого аукциона, соответственно, не могло быть впоследствии стать недействительным или ненадлежащим.

Доводы заявителя основаны на неверном толковании раздела 18 документации об аукционе.

Срок 10 банковских дней, установленный на предоставление иного надлежащего обеспечения исполнения контракта, может быть применен исключительно на этапе исполнения государственного контракта. Применение данного срока не может распространяться на этап заключения государственного контракта, поскольку это противоречит требованиям Закона о размещении заказов, которым замена обеспечения исполнения контракта не предусмотрена.

Установленная в аукционной документации возможность замены обеспечения исполнения государственного контракта в 10-дневный срок, не может изменять императивно установленного частью 4 ст. 41.12 Закона о размещении заказов срока направления участником открытого аукциона подписанных электронной цифровой подписью проекта контракта, а также документа об обеспечении исполнения государственного контракта

При таких обстоятельствах суд считает принятое заказчиком решение и протокол от 01.08.2012 законным, а требования заявителя – необоснованными.

Расходы по государственной пошлине суд относит на заявителя в порядке ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 167-170, 198-200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Улан-Удэ-Центр" о признании незаконным решения государственного казенного учреждения "Управление региональных автомобильных дорог Республики Бурятия" об отказе от заключения и признании уклонившимся от заключения контракта, признании недействительным протокола от 01.08.2012 отказать.

Решение может быть обжаловано в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия (изготовления его в полном объеме) через Арбитражный суд Республики Бурятия.

Судья В.С.Филиппова