Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Республики Бурятия в составе судьи А.И.Хатуновой при ведении протокола и аудиозаписи судебного заседания секретарем С.А.Кислицыной, рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по иску ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ШАМОТ" (ОГРН <***>, ИНН <***>).

к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "МАКРОН" (ИНН <***>, ОГРН <***>)

о взыскании 11 854 615 рублей 70 копеек задолженности, 9 000 рублей 20 копеек расходов по государственной пошлине,

по встречному иску

о зачете 7 246 218 рублей 24 копеек по договору подряда № 39-062185 от 01.03.2012,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "МОНРОС" (ИНН <***>, ОГРН <***>),

ФЕДЕРАЛЬНАЯ НАЛОГОВАЯ СЛУЖБА (ОГРН <***>, ИНН <***>),

ФИО1 (бывший генеральный директор общества с ограниченной ответственностью «МонРос»),

ФЕДЕРАЛЬНАЯ СЛУЖБА ПО ФИНАНСОВОМУ МОНИТОРИНГУ в лице МЕЖРЕГИОНАЛЬНОГО УПРАВЛЕНИЯ ФЕДЕРАЛЬНОЙ СЛУЖБЫ ПО ФИНАНСОВОМУ МОНИТОРИНГУ ПО ДАЛЬНЕВОСТОЧНОМУ ФЕДЕРАЛЬНОМУ ОКРУГУ (ОГРН <***>, ИНН <***>),

при участии в заседании представителя истца Ри В.Ч. по доверенности от 18.10.2018,

ответчик представителя не направил, о времени и месте судебного заседания уведомлен надлежаще, его представитель ФИО2 принимал участие в предыдущих судебных заседаниях, заявил встречный иск,

третье лицо –ООО «МонРос» исключено из ЕГРЮЛ как недействующее юридическое лицо 21.12.2018 (выписка из ЕГРЮЛ),

остальные третьи лица представителей не направили, о времени и месте судебного заседания уведомлены надлежаще,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Шамот» (далее- истец, общество «Шамот») обратилось в арбитражный суд Республики Бурятия с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Макрон» (далее- ответчик, общество «Макрон») о взыскании с учетом принятого судом уточнения 11 854 615руб 24 коп. задолженности по договору подряда № 39-062185 от 01.03.2012.

28 сентября 2016 года ответчик заявил встречный иск о зачете 7 246 218 руб. 24 коп., суммы, возникшей из договора подряда № 39-062185 от 01.03.2012, документы согласно приложению к встречному иску.

03 октября 2016 года встречный иск ООО «Макрон» судом принят для совместного рассмотрения с первоначальным иском.

Определением от 26 декабря 2018 года суд привлек к участию в деле третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, Федеральную налоговую службу.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «МонРос» (далее- общество «МонРос»), Федеральная налоговая служба, ФИО1 (бывший генеральный директор общества с ограниченной ответственностью «МонРос», Федеральная служба по финансовому мониторингу в лице межрегионального управления по Дальневосточному федеральному округу.

В судебное заседание ответчик и третьи лица своих представителей не направили.

Общество «МонРос» 21.12.2018 исключено из единого государственного реестра юридических лиц.

Остальные третьи лица о времени и месте судебного заседания уведомлены надлежаще,

извещены надлежаще.

Ответчик о времени и месте судебного заседания извещен надлежаще, представил отзыв на иск, заявил встречный иск, что свидетельствует о его осведомленности и рассмотрении спора с его участием.

Информация о движении дела и определения суда о принятии искового заявлении, встречного иска, назначении дела к судебному разбирательству, отложении рассмотрения дела опубликованы на официальном сайте в сети Интернет http://arbitr.ru согласно отчету о публикации.

Суд считает возможным рассмотреть спор по имеющимся доказательствам в отсутствие представителей ответчика и третьих лиц в порядке, определенном частями 3 и 5 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Правовые основания для отложения рассмотрения спора отсутствуют; лица, участвующие в деле, с ходатайством о переносе рассмотрения дела в суд не обращались, доказательств наличия уважительных причин неявки представителей в судебное заседание не представили.

В судебном заседании представитель истца поддержали заявленные требования, просил взыскать с ответчика 11 854 615 рублей 70 копеек задолженности, 9 000 рублей 20 копеек расходов по государственной пошлине,

Встречный иск не признал,пояснив, что его следует оставить без рассмотрения, в том числе по причине повторной неявки ответчика (истца по встречному иску) в судебное заседание, неправильного способа защиты ответчиком своего права.

В предыдущих судебных заседаниях представитель ответчика иск не признали, встречный иск поддержал, заявил о зачете 7 246 218 руб. 24 коп.- суммы, возникшей из договора подряда № 39-062185 от 01.03.2012.

Выслушав представителя истца, изучив доводы ответчика, данные в предыдущих судебных заседаниях и в отзыве на иск, исследовав и оценив каждое из представленных доказательств и их совокупность, представленные в обоснование иска и встречного иска, суд установил следующее.

Материально-правовым требованием истца к ответчику указано взыскание задолженности по оплате работ, выполненных обществом «МонРос» по заключенному с ответчиком договору подряда, право на получение которой возникло у истца на основании соглашения об отступном между истцом и обществом «МонРос».

Основанием- неполная оплата ответчиком работ, выполненных обществом «МонРос».

Предметом встречного иска является требование о проведении зачета.

Основанием встречного требования ответчик указал на притворность и мнимость соглашения об отступном, неисполнение обязанности обществом «МонРос» по зачету задолженности ответчика перед ним и задолженности общества «МонРос» перед ответчиком по оплате стоимости переданных материалов.

01 марта 2012 г. между обществом «Макрон» (заказчиком) и обществом «МонРос» (подрядчиком) заключен договор подряда № 39-062185, по условиям которого заказчик поручил, а подрядчик принял на себя обязательство выполнить строительно-монтажные работы на следующих объектах:

-здания и сооружения площадки искусственного осеменения,

- площадка репродуктора: здание №1 )здание выращивания ремонтных свинок, ожидания, осеменения и ранней супоросности),

- здания и сооружения площадки откорма,

- здания и сооружения комплекса водозаборных сооружений (п.1.1) (л.д.21-30, т.1).

Полный перечень работ определяется в соответствии с выданной рабочей документацией и утвержденными локальными сметами (п.1.1. договора).

Общая стоимость работ по договору согласована сторонами в размере 116 944 058 руб. 51 коп., что подтверждено утвержденными локальными сметами (л.д. 31-164, т.1, л.д.1-74, т. 2), отзывом ответчика (л.д. 14-15, т.6), признано истцом и обществом «МонРос» в п. 2 соглашения об отступном от 24.09.2013 (л.д.12, т.1)..

В п. 2.1 договора подряда № 39-062185 от 01.03.2012 его стороны определили, что общая стоимость работ складывается из стоимости утвержденных локальных сметных расчетов (приложения №1 к договору) по объектам, указанных в п.1.1.

Оплата работ производится подрядчику в следующем порядке:

- авансовый платеж в размере 30 % суммы утвержденного локального сметного расчета перечисляется в течение 3х банковских дней с момента заключения договора и подписания сторонами локального сметного расчета,

-окончательный платеж выплачивается в течение 10 банковских дней после подписания акта сдачи- приемки выполненных работ КС-2 и справки о стоимости выполненных работ формы КС-3, предоставления счета-фактуры (п.2.1).

Сроки выполнения работ согласованы сторонами в разделе 3 договора.

По окончании работ/отдельного этапа работ подрядчик сдает заказчику результат по актам приемки выполненных работ формы КС-2/ промежуточному акту приемки выполненных работ формы КС-2, исполнительную документацию по РД11-02-2006 при сдаче выполненных работ с реестром исполнительной документации (п.4.2.7 договора подряда).

Заказчик обязался:

- предоставить подрядчику в установленные сроки объект и материалы для выполнения работ,

- принять по акту приема-передачи выполненные работы, в том числе этапы работ и оплатить их в размере, порядке и сроки, предусмотренные разделом 2 договора,

-обеспечить подрядчику свободный доступ к месте исполнения работ (п.4.1).

Договор вступает в силу с момента подписания и действует до выполнения
обеими сторонами своих обязательств и платежей (п.11.1 договора) (л.д. 27, т.1).

Общества «Макрон» и «МонРос» урегулировали возникшие при заключении договора подряда разногласия (л.д. 28-30, т.1), подписали приложения №1 к договору подряда –локальные сметные расчеты (л.д. 31- 164, т.1, л.д.1-74, т.2).

Договор подписали уполномоченные лица (от имени ООО «Макрон»-генеральный директор управляющего общества «Химсрой» ФИО3, от имени общества «МонРос» генеральный директор ФИО4, подписи которых скреплены оттисками печатей ответчика и истца соответственно.

Правоотношения между обществами «Макрон» и «МонРос» возникли из договора подряда и регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Часть 1 статьи 740 Гражданского Кодекса РФ (в редакции, действовавшей на дату заключения договора подряда) предусматривала, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Общество «МонРос» выполнило для ответчика по договору подряда № 39-062185 от 01.03.2012 строительно-монтажные работы на сумму 86 355 864 руб. 29 коп., что признано истцом в исковом заявлении, расчете исковых требований (л.д.9, т.1), признано ответчиком в отзыве на иск (л.д.14-15, т.6) и подтверждено актами приемки выполненных работ формы КС-2, справками о стоимости выполненных работ формы КС-3 (л.д.75-116, т.2, л.д.1-138, т.3, л.д.1-146, т.4, л.д.1-55, т.5).

Ответчик перечислил обществу «МонРос» за работы, выполненные по договору подряда, 80 001 249 руб. 05 коп.

По мнению истца, оплата произведена в размере 74 501 249 руб. 05 коп.

Ответчик полагает, что он перечислил подрядчику- обществу «МонРос» 80 501 249 руб. 05 коп., (л.д.56-107, 125-126, т.5, л.д.17,18, 22, т.6), представил доказательства оплаты на сумму 6 000 000 руб. –платежные поручения № 1460 от 05.07.2012 на оплату обществу «МонРос» 5 000 000 руб., №375 от 01.03.2012 на перечисление 500 000 руб. № 144 от 29.01.2013 на перечисление аванса 500000 руб. (л.д. 17,18, 22, т.6).

Изучив и оценив представленные доказательства, суд приходит к выводу о том, что перечисление ответчиком на счет общества «МонРос» 500 000 рублей аванса по платежному поручению №375 от 01.03.2012 за СИО по договору №3/2012 от 20.02.2012 по счету№ 14 от 28.02.2012 не подтверждает платеж по договору подряда №39-062185 от 01.03.2012.

В платежном поручении №375 от 01.03.2012 в поле «Назначение платежа» указал иной договор (л.д.18, т.6), счет №14 от 28.02.2012 содержит указание на договор № 3/2012 от 20.02.2012 (л.лд.19, т.6).

Сведений об исправлении назначения платежа ответчик не представил.

Таким образом, ответчик перечислил обществу «МонРос» 80 001 249 руб. 05 коп. за работы, выполненные по договору подряда №39-062185 от 01.03.2012

Часть 1 ст. 745 Гражданского Кодекса РФ предусматривает, что обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, или оборудованием несет подрядчик, если договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик.

Общество «МонРос» частично выполнило работы, оговоренные сторонами в договоре подряда, прекратило исполнение договора подряда.

Акты приемки выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ формы КС-3 после 30.06.2016 не представлены в дело.

Акт сверки взаимных расчетов за период с 01.01.2011 по 30.07.2015, подписанный истцом и представителем ответчика ФИО5, оспорен ответчиком, полагавшим, что подпись выполнена не ФИО5 (л.д. 9-11, т.6).

По ходатайству ответчика по делу определением от 28.11.2016 назначена почерковедческая экспертиза акта сверки взаимных расчетов с 01.01.2011 – 30.07.2015 между ООО «МонРос» и ООО «Макрон».

На разрешение экспертов поставлен вопрос:

- Кем, ФИО5 или иным лицом, выполнена подпись в акте сверки взаимных расчетов с 01.01.2011 – 30.07.2015 между ООО «МонРос» и ООО «Макрон» перед словосочетанием: «ФИО5.»?

Производство экспертизы поручено эксперту государственного экспертного учреждения – федерального бюджетного учреждения «Забайкальская лаборатория судебной экспертизы» ФИО6, а при ее отсутствии ФИО7 или ФИО8.

Согласно заключению эксперта ФИО6 от 05.12.2016, подпись от имени ФИО5 в акте сверки взаимных расчетов с 01.01.2011 – 30.07.2015 между ООО «МонРос» и ООО «Макрон» перед словосочетанием: «ФИО5.» выполнена не ФИО5, а другим лицом (л.д. 123-127, т.15).

Вместе с тем подпись, выполненная от имени ФИО5, заверена оттиском печати ответчика, подлинность которого никем не оспаривается.

Учитывая, что акт сверки носит производный характер, заверен оттиском печати ответчика, суд принимает изложенные в нем сведения, не противоречащие первичным доказательствам - актам приемки выполненных работ формы КС-2, справкам о стоимости выполненных работ формы КС-3, платежным поручениям.

Как указано в исковом заявлении, 24.09.2013 между истцом (цессионарием) и обществом «МонРос» (цедентом) заключено соглашение об отступном, согласно которому последнее передало истцу права (требования) к обществу «Макрон» за выполненные работы по договору подряда №39-062185 от 01.03.2012 (л.д.12- 16, т.1).

Предметом соглашения об отступном является передача (уступка) от цедента цессионарию права (требования) к обществу «Макрон» за выполненные работы по договору подряда №39-062185 от 01.03.2012. К цессионарию переходит право в объеме, существующем на момент его заключения и право в объеме, которое возникнет в будущем в ходе выполнения работ цедентом по договору подряда №39-062185 от 01.03.2012,и которые не будут оплачены должником (п.1 соглашения об отступном).

Согласно пункту 2 соглашение об отступном от 24.09.2013, размер передаваемого права (требования) на момент заключения соглашения составлял 42 442 809 руб. 76 коп. из расчета:

116 944 058 руб. 81 коп. (цена договора подряда № 39-062185 от 01.03.2012) – 74 501 249,05 руб. (поступлений от должника-ответчика).

Пунктом 5 соглашения об отступном от 24.09.2013 установлено, что стоимость уступаемого права составляет 1 500 000 руб. (л.д. 15, т.1).

В п.6 данного соглашения истец и общество «МонРос» определили, что размер задолженности цедента перед цессионарием по договору займа от 27.12.2010 составляет 6 890 400 руб., из которых 5 000 000 руб. –сумма займа (основного долга), 800 000 руб.-сумма процентов, 1 090 400 руб. неустойки за несоблюдение срока возврата займа и процентов с 1.01.2013 по 03.04.2013.

Пунктом 7 соглашения об отступном от 24.09.2013 предусмотрено, что расчет сторон по соглашению осуществляется путем зачета стоимости уступаемого права (требования) в счет погашения задолженности цедента перед цессионарием по договору займа от 27.12.2010 и соответствующего уменьшения суммы задолженности цедента перед цессионарием на стоимость уступаемого права требования, то есть 6 890 400 руб. минус 1500 000 руб. После заключения настоящего соглашения, перехода права (требования) и производства расчета размер задолженности цедента перед цессионарием по договору займа от 27.12.2010 составляет 5 490 400 руб.

Требование истца о взыскании с ответчика 11 854 615 руб. 24 коп. мотивировано тем, что общество «МонРос» получило от истца по договору займа от 27.12.2010 денежные средства в размере 5 000 000 руб. С учетом процентов и неустойки общество «МонРос» обязано уплатить истцу 6 890 400 руб., в том числе 5 000 000 руб. задолженности по возврату займа, 800 000 руб. процентов за пользование займом, 1 090 400 руб. неустойки за несоблюдение сроков возврата займа и уплаты процентов с 1.01.2013 по 03.04.2013.

По соглашению об отступном к истцу перешло право на взыскание с ответчика стоимости выполненных третьим лицом –обществом «МонРос» работ по договору подряда №39-062185 от 01.03.2012.

Ответчик, не призван иск, указал на недобросовестное поведение истца и общества «МонРос» (оборот л.д. 14, т.6).

В судебном заседании 18.07.2016 представитель ответчика, не признав иск, поддержал доводы, изложенные в отзыве на иск, пояснил, что об отступном ответчик узнал только в 2016 году. Считает договор об отступном мнимой или притворной сделкой.

По договору займа от 27.12.2010 общество «Шамот» (займодавец) передает заемщику-обществу «МонРос» денежные средства в размере 5 000 000 руб., а заемщик обязуется возвратить их до 31.12.2012 и уплатить проценты 8% годовых. В случае просрочки возврата займа заемщик уплачивает неустойку в размере 0,2% годовых (л.д.32-33, т.16).

В подтверждение предоставления займа истец представил квитанцию к приходному кассовому ордеру №1 от 27.12.2010, выданную обществом «МонРос» о принятии 5 000 000 руб. (л.д. 34, т.16).

В квитанции к приходному кассовому ордеру №1 от 27.12.2010 на принятие 5 000 000 руб. указано следующее: «Принято от ФИО9 от ООО «Шамот».

ФИО9 указан в договоре займа в качестве директора общества «Шамот».

Спорным по данному делу является вопрос о действительности соглашения об отступном, заключенности договора займа.

Исследовав вопрос о действительности договора об отступном, подписанного истцом и обществом «МонРос», заключенности договора займа от 27.12.2010, суд установил следующее.

Норма статьи 409 Гражданского кодекса РФ ( в редакции, действовавшей с 01.09.2013 по 30.09.2013, т.е. на дату, указанную в соглашении об отступном) предусматривала, что по соглашению сторон обязательство может быть прекращено предоставлением взамен исполнения отступного (уплатой денег, передачей имущества и т.п.). Размер, сроки и порядок предоставления отступного устанавливаются сторонами.

В Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1 (2019)"

(утв. Президиумом Верховного Суда РФ 24.04.2019) сформирована правовая позиция, согласно которой в отличие от новации при отступном первоначальное обязательство прекращается с момента предоставления отступного, а не с момента заключения соглашения о нем. В случае неисполнения соглашения об отступном кредитор вправе требовать исполнения первоначального обязательства, а не соглашения об отступном. В отличие от новации, предусмотренной ст. 414 Гражданского кодекса РФ, при отступном не происходит замены первоначального обязательства новым, в случае отступного первоначальное обязательство прекращается уплатой денежных средств или передачей имущества, при этом первоначальное обязательство прекращается в момент предоставления отступного, а не в момент заключения соглашения о нем. Соответственно, кредитор вправе требовать исполнения лишь первоначального обязательства.

В Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2017)"

(утв. Президиумом Верховного Суда РФ 26.04.2017) обращено внимание на то, что в силу ст. 409 ГК РФ при подписании соглашения о предоставлении отступного обязательство по договору займа прекращается путем передачи имущества должника кредитору (заемщика займодавцу), то есть в собственность займодавца передается имущество в обмен на денежные средства. С предоставлением отступного меняется в целом способ исполнения договора займа, прекращаются обязательства сторон по первоначальному способу исполнения и на стороны возлагаются другие, новые обязательства, возникающие из соглашения об отступном (денежная форма возврата займа более не исполняется сторонами).

Таким образом, передача имущества в качестве отступного в целях погашения обязательств по договору займа является реализацией имущества, в связи с чем передающая сторона обязана исчислить НДС с реализации, а получающая - вправе принять налог к вычету.

На дату, указанную в соглашении об отступном (24.09.2013), высшие судебные инстанции придерживались той же правовой позиции. В частности, в п.1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 N 102 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 409 Гражданского кодекса РФ» отмечалось, что обязательство прекращается с момента предоставления отступного взамен исполнения, а не с момента достижения сторонами соглашения об отступном. Соглашение об отступном порождает право должника на замену исполнения и обязанность кредитора принять отступное. Согласно статье 409 ГК РФ по соглашению сторон обязательство может быть прекращено предоставлением взамен исполнения отступного (уплатой денег, передачей имущества и т.п.). Размер, сроки и порядок предоставления отступного устанавливаются сторонами.

Из смысла статьи 409 ГК РФ следует, что соглашение об отступном не прекращает обязательства. Для прекращения обязательства по основанию, предусмотренному названной статьей Кодекса, необходимо наличие соглашения об отступном и исполнение данного соглашения, выражающееся в фактическом предоставлении отступного.

Таким образом, для признания прекращения обязательств по соглашению об отступном, датированном 24.09.2013, необходимо доказать возникновение у истца права на получение от общества «МонРос» займа и процентов за пользование займом, чему соответствует возникновение у общества «МонРос» обязательства по возврату займа, уплате процентов за пользование займом, а затем передачу имущества, денежных средств по соглашению об отступном.

По делу №А10-1994/2014 о несостоятельности (банкротстве) общества «МонРос» общество «Шамот» обратилось с заявлением о включении требования в сумме 6 420 515, 06 руб. задолженности по договорам займа, процентов за пользование заемными средствами, неустойки в реестр требований кредиторов отсутствующего должника ООО «МонРос».

В обоснование заявленного требования указано, что отсутствующий должник ООО «МонРос» имеет перед ООО «Шамот» неисполненные денежные обязательства в сумме 6 420 515, 06 руб. по возврату займа по оплате процентов за пользование заемными средствами и неустойки по состоянию на 24.09.2013. Должник обязался возвратить заемные денежные средства в сроки до 31 декабря 2012 года и уплатить проценты за пользование займом в размере 8% годовых, но обязательство не исполнил. В договоре займа стороны предусмотрели, что в случае просрочки возврата займа Заемщик уплачивает неустойку в размере 0,2% годовых.

Денежные средства предоставлены заявителем в собственность должника. Заявитель, ссылаясь на положения статей 16, п. 1 статьи 71, 228 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», просит требование удовлетворить, включить в реестр требований кредиторов отсутствующего должника ООО «МонРос» 6 420 515, 06 руб., в том числе 4 300 000 руб. – основной долг, 1 030 115, 06 руб. – проценты за пользование заемными средствами, 1 090 400 руб. – неустойка (на 24.09.2013).

Заявителем представлена выписка с расчетного счета ООО «Шамот» за период с 01.07.2010 по 31.12.2010, согласно которой обороты за период с 01.07.2010 по 31.12.2010 составили 18 624 211, 25 руб.

Определением суда от 16.02.2016 по делу №А10-1994/2014 установлено, что данная выписка не содержит сведений о снятии денежных средств в размере 5 000 000 руб. со счета ООО «Шамот» для предоставления их по договору займа. Сам по себе размер оборота денежных средств займодавца не подтверждает возможность их предоставления заемщику.

По всем суммам, перечисляемым ООО «Шамот» в указанный период, осуществляется оплата с назначением платежа. Снятие со счета суммы 5 000 000 рублей наличными денежными средствами не отражено. В дело представлен бухгалтерский баланс ООО «Шамот» за 2010 год, в котором не отражена дебиторская задолженность в размере 5 000 000 рублей. По бухгалтерскому балансу ООО «Шамот» размер дебиторской задолженности на начало отчетного периода составлял 1 809 000 рублей, на конец 4 315 000 рублей. В бухгалтерском балансе ООО «МонРос» за 2010 г. сведений о кредиторской задолженности не имеется. ООО «Шамот» в качестве доказательства фактической передачи денежных средств в дело представлены расходные кассовые ордера о выдаче ФИО9 по 2 500 000 руб. из кассы ООО «Шамот» от 25.10.2010 и 20.11.2010 на общую сумму 5 000 000 руб., приходный кассовый ордер от 24.12.2010 о принятии от ФИО9 5 000 000 руб.

В соответствии с указанием Центрального Банка Российской Федерации от 20.06.2007 г. № 1843-У «О предельном размере расчетов наличными деньгами и расходовании наличных денег, поступивших в кассу юридического лица или кассу индивидуального предпринимателя» (действовавшем в момент заключения договора займа от 27.12.2010 г.) расчеты наличными деньгами в Российской Федерации между юридическими лицами, а также между юридическим лицом и гражданином, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (далее - индивидуальный предприниматель), между индивидуальными предпринимателями, связанные с осуществлением ими предпринимательской деятельности, в рамках одного договора, заключенного между указанными лицами, могут производиться в размере, не превышающем 100 тысяч рублей.

Доказательствами не подтверждается фактическая возможность ООО «Шамот» передачи суммы в размере 5 000 000 руб. наличными денежными средствами. Кассовые книги, иные документы, подтверждающие нахождение в кассе ООО «Шамот» указанной суммы наличными отсутствуют.

Определением суда заявителю предлагалось представить доказательства возможности передачи наличных денежных средств по договору займа. Такие доказательства суду не представлены.

В деле отсутствуют доказательства, подтверждающие отражение в бухгалтерской документации и расходование денежных средств в размере 5 000 000 руб. должником ООО «МонРос».

Определением арбитражного суда Республики Бурятия от 16.02.2016 по делу №А10-1994/2014 требования заявителя в общей сумме 6 420 515, 06 руб. признаны необоснованными и не подлежащими включению в реестр требований кредиторов должника (л.д. 62-68, т.6).

Постановлениями судов апелляционной и кассационной инстанций от 13.04.2016 и 12.08.2016 определение арбитражного суда Республики Бурятия от 16.02.2016 оставлено без изменения (л.д. 69-78, т.6).

В силу части 2 ст. 69 Арбитражного процессуального Кодекса РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Учитывая, что в настоящем деле участвуют лица, не привлеченные к рассмотрению дела №А10-1994/2014, суд в целях проверки возражений ответчика суд определением от 14.10.2019 вызвал свидетеля ФИО4 в судебное заседание 05 ноября 2019 года к 16 час. 00 мин. для дачи пояснений, предложил истцу представить в суд до 01.11.2019 доказательства наличия у истца реальной возможности выдачи 5 000 000 руб. займа наличными с учетом определения арбитражного суда по делу № А10-1994/2014, доказательства в обоснование заключения договора об отступном, доказательства реальности займа от 27.12.2010, цели выдачи займа 5 000 000 руб. наличными (л.д.117, т.16), главные книги и кассовые книги ООО «Шамот» за 2010 г. (в том числе за декабрь 2010 г.), доказательства выдачи ФИО9 5 000 000 руб. для передачи обществу «МонРос» (расходные кассовые ордера), доказательства наличия у истца 5 000 000 руб. с указанием их происхождения (л.д.114-118, т.19).

ФИО4 не явился за получением копии судебного акта, о чем организация связи известила суд и возвратила заказное письмо с почтовым идентификатором 67000840879631.

Истец доказательств реальности займа, главные книги и кассовые книги общества «Шамот» не представил, в обоснование указав, что прошло более 5 лет с момента заключения договоров, срок хранения документов истек. Полагает, что в данном деле, рассматриваемом в порядке искового производства, не требуется предоставления подобных доказательств.

Возражения истца суд исследовал и отклоняет как необоснованные, исходя из следующего.

В соответствии с ч.1 статьи 807 Гражданского кодекса РФ (в редакции, действовавшей на 27.12.2010) по договору займа одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества.

Договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей.

Договор займа относится к реальным сделкам.

Как указано в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2015)" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 25.11.2015) (ред. от 28.03.2018), поскольку для возникновения обязательства по договору займа требуется фактическая передача кредитором должнику денежных средств (или других вещей, определенных родовыми признаками) именно на условиях договора займа, то в случае спора на кредиторе лежит обязанность доказать факт передачи должнику предмета займа и то, что между сторонами возникли отношения, регулируемые главой 42 ГК РФ, а на заемщике - факт надлежащего исполнения обязательств по возврату займа либо безденежность займа.

При наличии возражений со стороны ответчика относительно природы возникшего обязательства следует исходить из того, что займодавец заинтересован в обеспечении надлежащих доказательств, подтверждающих заключение договора займа, и в случае возникновения спора на нем лежит риск недоказанности соответствующего факта.

В соответствии с ч. 2 ст. 71 ГПК РФ, ч. 8 ст. 75 АПК РФ при непредставлении истцом письменного договора займа или его надлежащим образом заверенной копии вне зависимости от причин этого (в случаях утраты, признания судом недопустимым доказательством, исключения из числа доказательств и т.д.) истец лишается возможности ссылаться в подтверждение договора займа и его условий на свидетельские показания, однако вправе приводить письменные и другие доказательства, в частности расписку заемщика или иные документы.

К таким доказательствам может относиться, в частности, платежное поручение, подтверждающее факт передачи одной стороной определенной денежной суммы другой стороне.

Такое платежное поручение подлежит оценке судом, арбитражным судом исходя из объяснений сторон об обстоятельствах дела, по правилам, предусмотренным ст. 67 ГПК РФ или ст. 71 АПК РФ, - по внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, с учетом того, что никакие доказательства не имеют заранее установленной силы.

При этом указание в одностороннем порядке плательщиком в платежном поручении договора займа в качестве основания платежа само по себе не является безусловным и исключительным доказательством факта заключения сторонами соглашения о займе и подлежит оценке в совокупности с иными обстоятельствами дела, к которым могут быть отнесены предшествующие и последующие взаимоотношения сторон, в частности их взаимная переписка, переговоры, товарный и денежный оборот, наличие или отсутствие иных договорных либо внедоговорных обязательств, совершение ответчиком действий, подтверждающих наличие именно заемных обязательств, и т.п.

28.04.2014 в арбитражный суд Республики Бурятия поступило заявление Межрайонной ИФНС России № 2 по Республике Бурятия о признании отсутствующего должника – общества с ограниченной ответственностью «МонРос» (ОГРН <***>, ИНН <***>) несостоятельным (банкротом).

Конкурсный управляющий отсутствующего должника – общества с ограниченной ответственностью «МонРос» ФИО10 обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании

- недействительной сделкой уступку права требования к обществу с ограниченной ответственностью «Макрон» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Шамот» в размере 42 442 809, 76 руб. по соглашению об отступном от 24.09.2013 к договору подряда от 01.03.2012 № 39-062185,

- недействительной сделкой совершение платежей на основании соглашения об отступном от 24,09.2013 к договору подряда от 01.03.2012 № 39-062185,

- применении последствий недействительности сделки путем возврата в конкурсную массу должника 42 442 809, 76 руб.,

- взыскании с общества с ограниченной ответственностью «Шамот» и общества с ограниченной ответственностью «Макрон» солидарно в пользу должника 42 442 809,76 руб.

Определением суда 13 ноября 2017 года по делу №А10-1994/2014 ФИО10 особождена от исполнения возложенных на нее обязанностей конкурсного управляющего отсутствующего должника общества с ограниченной ответственностью «МонРос».

17 мая 2018 года суд прекратил производство по делу № А10-1994/2014 о несостоятельности (банкротстве) отсутствующего должника общества «МонРос», указав, что кандидатура арбитражного управляющего для утверждения на должность конкурсного управляющего не представляется суду более трех месяцев.

09 июля 2018 года по делу №А10-1994/2014 вынесено определение о прекращении производства по обособленному спору о признании недействительной сделкой уступку права требования к обществу «Макрон» в пользу общества «Шамот» в размере 42 442 809, 76 руб. по соглашению об отступном от 24.09.2013 к договору подряда от 01.03.2012 № 39-062185, о признании недействительной сделкой совершение платежей на основании соглашения об отступном от 24,09.2013 к договору подряда от 01.03.2012 № 39-062185, о применении последствий недействительности сделки путем возврата в конкурсную массу должника 42 442 809,76 рублей, о взыскании с общества «Шамот» и общества «Макрон» солидарно в пользу должника 42 442 809,76 рублей, после прекращения производства по делу о несостоятельности (банкротстве) ООО «МонРос» Законом о банкротстве и АПК РФ не предусмотрена.

Из судебных актов по делу №А10-1994/2014 следует, что общество «МонРос» в лице конкурсного управляющего оспаривало соглашение об отступном от 24.09.2013.

Рассмотрение обособленного спора судом не завершено в связи с прекращением производства по делу о несостоятельности (банкротстве) общества «МонРос», т.е. по причинам, не зависящим от него.

Решением от 24.09.2015 по делу №А10-1994/2014 суд обязал руководителя отсутствующего должника ООО «МонРос» ФИО11 в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему. Решение вступило в законную силу.

О том, что оно не исполнено, свидетельствует определение от 18 февраля 2016 года по результатам заявления конкурсного управляющего отсутствующим должником – обществом ФИО10 об истребовании от бывшего руководителя должника ФИО11 и обязании передать конкурсному управляющему бухгалтерскую и иную документацию, печати, штампы, материальные и иные ценности должника.

Неявка свидетеля ФИО4 не препятствует рассмотрению спора, поскольку в дело представлены иные доказательства, позволяющие принять решение по существу спора.

Истец не доказал передачу денежных средств обществу «МонРос», не представил доказательств передачи денежных средств по договору займа от 27.12.2010, реальность займа, главные книги и кассовые книги общества «Шамот».

Ссылки истца на истечение срока хранения указанных документов суд изучил и отклоняет.

В силу статей 1 и 10 Закона о бухгалтерском учете главная книга и оборотно-сальдовые ведомости относятся к регистрам бухгалтерского учета, которые в соответствии с главой II указанного Закона являются документами бухгалтерского учета.

Приказом Минкультуры России от 25.08.2010 N 558 (ред. от 16.02.2016) "Об утверждении "Перечня типовых управленческих архивных документов, образующихся в процессе деятельности государственных органов, органов местного самоуправления и организаций, с указанием сроков хранения" (Зарегистрировано в Минюсте России 08.09.2010 N 18380) установлены сроки хранения:

Регистры бухгалтерского (бюджетного) учета (главная книга, журналы-ордера, мемориальные ордера, журналы операций по счетам, оборотные ведомости, накопительные ведомости, разработочные таблицы, реестры, книги (карточки), ведомости, инвентарные списки и др.)

5 л. (1)

(1)При условии проведения

проверки (ревизии)

Истец, сославшись на истечение срока хранения главных книг, не представил доказательств проведения проверки (ревизии).

Следовательно, его довод об истечении срока хранения главных книг нельзя признать обоснованным. Акт уничтожения (утилизации) главных книг и кассовых книг общества истец также не представил.

Истец не доказал наличие у него в кассе в октябре, ноябре и декабре 2010 г. денежных средств для выдачи по расходным кассовым ордерам ФИО9 по 2 500 000 руб. из кассы ООО «Шамот» 25.10.2010, 20.11.2010, передачу 5 000 000 руб. в декабре 2010 г. обществу «МонРос».

Определением суда от 16.02.2016 по делу №А10-1994/2014 установлено, что в бухгалтерском балансе ООО «Шамот» за 2010 год не отражена дебиторская задолженность в размере 5 000 000 рублей. По бухгалтерскому балансу ООО «Шамот» размер дебиторской задолженности на начало отчетного периода составлял 1 809 000 рублей, на конец 4 315 000 рублей. В бухгалтерском балансе ООО «МонРос» за 2010 г. сведений о кредиторской задолженности не имеется.

Истец не опроверг возражения ответчика и выводы, содержащиеся в определении суда от 16.02.2016 по делу №А10-1994/2014, не представил главные книги, акт об уничтожении главных книг, кассовых книг общества «Шамот», не представил доказательств наличия уважительных причин неисполнения определений суда от 14.10.2019 по настоящему делу о представлении до 01.11.2019 доказательства наличия у истца реальной возможности выдачи 5 000 000 руб. займа наличными с учетом определения арбитражного суда по делу № А10-1994/2014, доказательства в обоснование заключения договора об отступном, доказательства реальности займа от 27.12.2010, цели выдачи займа 5 000 000 руб. наличными (л.д.117, т.16), главные книги и кассовые книги ООО «Шамот» за 2010 г. (в том числе за декабрь 2010 г.), доказательства выдачи ФИО9 5 000 000 руб. для передачи обществу «МонРос» (расходные кассовые ордера), доказательства наличия у истца 5 000 000 руб. с указанием их происхождения (л.д.114-118, т.19).

Квитанция к приходному кассовому ордеру от 24.12.2010 о принятии обществом «МонРос» от ФИО9 5 000 000 руб. лишь создает видимость исполнения договора займа и в отсутствие кассовых книг, главных книг общества, неотражения операции в бухгалтерских отчетностях займодавца и заемщика, доказательств наличия у истца реальной возможности выдачи займа наличными денежными средствами не подтверждает передачу денежных средств по договору займа.

Договор займа при отсутствии доказательств его исполнения и передачи денежных средств не влечет возникновение у общества «МонРос» обязательства по возврату денежных средств, уплате процентов за пользование займом и неустойки за нарушение сроков возврата займа и выплате процентов.

Следовательно, соглашение об отступном от 24.09.2013 не имело целью прекращение обязательств по договору займа.

При отсутствии доказательств возмездности передачи обществом «МонРос» обществу «Шамот» права (требования) к ответчику соглашение об отступном следует признать недействительным, поскольку дарение между коммерческими организациями запрещено (п.4 ч.1 ст 575 Гражданского кодекса РФ).

Как видно из определения по делу №А10-1994/2014 от 07 мая 2014 года, межрайонная ИФНС России № 2 по Республике Бурятия 28.04.2014 обратилась в суд с заявлением о признании отсутствующего должника – общества «МонРос» несостоятельным (банкротом).

Соглашение об отступном заключено 24.09.2013, за 7 месяцев до обращения налогового органа (28.04.2014) в суд с заявлением о признании общества «МонРос» несостоятельным (банкротом), за 9 месяцев до вынесения приговора Советского районного суда г.Улан-Удэ от 24.06.2014 в отношении ФИО4 (л.д.19-67, т.19).

Решением арбитражного суда Республика Бурятия от 24 сентября 2015 года отсутствующий должник- общество с ограниченной ответственностью «МонРос» (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: Республика Бурятия, г. Улан-Удэ, ул. Кирова, 28 А -19) признан несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство сроком на три месяца.

Указанным судебным актом признаны обоснованными требования ФНС России в лице межрайонной ИФНС России № 2 по Республике Бурятия в общей сумме 92 403 142, 51 руб., в том числе 73 530 990, 57 руб. основного долга, 11 546 865, 94 руб. пеней, 7 325 286 руб. штрафа и подлежащими включению в реестр требований кредиторов отсутствующего должника ООО «МонРос» в третью очередь. Указанная задолженность является длящейся и остается непогашенной. Конкурсным управляющим отсутствующим должником ООО «МонРос» утверждена член некоммерческого партнерства «Саморегулируемая организация арбитражных управляющих «Гарантия» ФИО10.

Определением арбитражного суда Республика Бурятия от 17 мая 2018 года (резолютивная часть определения объявлена 16 мая 2018 года) производство по делу № А10-1994/2014 о несостоятельности (банкротстве) отсутствующего должника общества с ограниченной ответственностью «МонРос» прекращено.

21.12.2018 межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 9 по Республике Бурятия исключила общество с ограниченной ответственностью «МонРос» (ОГРН <***>, ИНН <***>) из ЕГРЮЛ как недействующее юридическое лицо.

Задолженность общества с ограниченной ответственностью «МонРос» (ОГРН <***>, ИНН <***>) в размере 73 530 990, 57 руб., а также 11 546 865, 94 руб. пеней, 7 325 286 руб. штрафа не были перечислены в бюджет.

Исследовав каждое доказательство и их совокупность, в том числе договор подряда № 39-062185 от 01.03.2012 (л.д.21-27, т.1), локальные сметные расчеты к нему (л.д. 31-164, т.1, л.д. 1-17, т.2), протоколы разногласий и урегулирования разногласий (л.д.28-30, т.1), акты приемки выполненных работ формы КС-2, справки о стоимости выполненных работ формы КС-3 (л.д. 75-116, т.2, л.д.1-146, т.2, л.д.1-138, т.3, л.д. 1-55, т.4, л.д. 20,21,т.6), платежные поручения (л.д.56-107, 125-126, т.5, л.д. 17, 18, 22, т.6), выписки по счетам общества «МонРос» (л.д.108-124, 127, т.5), акт сверки (л.д. 9-11, т.6), отчеты о расходе материалов, накладные на передачу материалов, накладные на возврат, оборотно-сальдовые ведомости (л.д.1-131, т.7, л.д. 6-150, т.8, л.д. 1-150, т.9, л.д. 1-138, т.10, л.д.1-144, т.11, л.д. 1-143, т.12, л.д.1-135, т.13, л.д. 1-148, т.14, л.д. 1-31, т.15), копию регистрационного дела общества «МонРос» (л.д.7-320, т.18), соглашение об отступном от 24.09.2013 (л.д. 12-16, т.1), договор займа от 27.12.2010 (л.д.32-33, т.16), квитанцию к приходному кассовому ордеру №1 от 27.12.2010, выданную обществом «МонРос» о принятии 5 000 000 руб. (л.д. 34, т.16), отзыв ответчика, пояснения истца, судебные акты по делу №А10-1994/2014 (л.д. 50-56, т.16, л.д.62-68, 69-80, т.6), заключение эксперта (л.д.123-129, т.15), суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения первоначального иска, принимая во внимание следующие обстоятельства:

-передача денежных средств по договору займа не подтверждена,

-соглашение об отступном направлено не на прекращение обязательств его сторон, а на дарение обществом «МонРос» обществу «Шамот» права (требования) к ответчику.

В силу части 1 ст. 166 Гражданского кодекса РФ соглашение об отступном, являющееся фактически дарением между коммерческими организациями –обществами с ограниченной ответственностью, ничтожно.

Рассмотрев встречный иск, суд установил следующее.

Материально-правовым требованием ответчика к истцу по встречному иску указано требование о проведении зачета по оплате стоимости переданных материалов.

Основанием - притворность и мнимость соглашения об отступном, неисполнение обязанности обществом «МонРос» по зачету задолженности ответчика перед ним и задолженности общества «МонРос» перед ответчиком по оплате стоимости переданных материалов.

Подав 3.10.2016 встречный иск, ответчик фактически утратил юридический интерес к исходу дела.

Определением от 16.10.2018 суд предложить ответчику представить в канцелярию суда до 07.11.2018 доказательства надлежащего исполнения обязательств, доказательства в обоснование встречного иска, доказательства наличия оснований для зачета.

Следующим определением ответчику предложено обеспечить явку представителя в судебное заседание ипредставить в канцелярию суда до 23.01.2019 доказательства надлежащего исполнения обязательств, доказательства в обоснование встречного иска, доказательства наличия оснований для зачета.

Определением от 30.01.2019 суд предложилответчикуобеспечить явку представителя в судебное заседание ипредставить в канцелярию суда до 20.02.2019 доказательства надлежащего исполнения обязательств, доказательства в обоснование встречного иска, доказательства наличия оснований для зачета.

Аналогичные предложения указаны в определениях от 27.02.2019, 27.03.2019.

Определением от 27.03.2019 ответчику разъяснено, что в соответствии с пунктом 9 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд может оставить встречное исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истец по встречному иску повторно не явился в судебное заседание, в том числе по вызову суда, и не заявил ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие или об отложении судебного разбирательства, а ответчик по встречному иску не требует рассмотрения дела по существу.

Учитывая, что ответчик не обеспечил явку своего представителя в судебные заседания, не представил доказательства, необходимые для рассмотрения встречного иска, суд считает необходимым оставить встречный иск без рассмотрения.

Оставление искового заявления без рассмотрения не лишает истца права вновь обратиться в арбитражный суд с заявлением в общем порядке после устранения обстоятельств, послуживших основанием для оставления заявления без рассмотрения (часть 2 ст. 149 Арбитражного процессуального Кодекса РФ).

В силу части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина подлежит взысканию с истца в размере 73273 рубля государственной пошлины по первоначальному иску.

При обращении в суд с иском истец уплатил государственную пошлину в размере 9000 руб. 20 коп. (л.д.13, т.1).

В связи с отказом в иске с истца в доход федерального бюджета следует взыскать 73273 рубля государственной пошлины, исходя из расчета:

При цене иска 11 854 615 руб. 24 коп. размер государственной пошлины составляет 82273 руб.

С учетом фактически уплаченной государственной пошлины и указанном в НК РФ требованием об округлении, с истца подлежит взысканию 72273 руб.

При обращении в суд со встречным иском ответчик уплатил 6000 рублей государственной пошлины по платежному поручению №5869 от 26.09.2016.

Поскольку встречный иск оставлен без рассмотрения, государственная пошлина возвращается ответчику из средств федерального бюджета.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 9 части 1 статьи 148, статьями 149, 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении первоначального иска, заявленногоОБЩЕСТВОМ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ШАМОТ" (ОГРН <***>, ИНН <***>), отказать.

Взыскать с ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ШАМОТ" (ОГРН <***>, ИНН <***>) в доход федерального бюджета 72273 рубля государственной пошлины.

Встречный иск оставить без рассмотрения.

Возвратить ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "МАКРОН" (ИНН <***>, ОГРН <***>) из средств федерального бюджета 6000 рублей государственной пошлины, уплаченной платежным поручением №5869 от 26.09.2016.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия (изготовления его в полном объеме) через Арбитражный суд Республики Бурятия.

Судья А.И. Хатунова