Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Республики Бурятия в составе судьи Логиновой Н.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем Долгировой А.Д., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Мультиплекс на Набережной» (ОГРН <***>, ИНН <***>) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Республике Бурятия (ОГРН <***>, ИНН <***>) о признании незаконным решения № 14-22 от 07.12.2015 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления суммы налога на добавленную стоимость в размере 895 986 руб., принятого к вычету за 2 квартал 2012 года и суммы налога на добавленную стоимость в размере 26 454 723 руб., принятого к вычету за период с 1 квартала 2011 года по 3 квартал 2013 года, а также соответствующих сумм пени и штрафа,

при участии в заседании:

заявителя- ФИО1, представителя по доверенности от 29.07.2016; ФИО2, представителя по доверенности от 01.07.2016;

ответчика- ФИО3, представителя по доверенности от 19.10.2016 №90; ФИО4, представителя по доверенности от 15.03.2016 №59; ФИО5, представителя по доверенности от 06.06.2016 №77;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Мультиплекс на Набережной» (далее- заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Республике Бурятия (далее- ответчик, налоговый орган, инспекция) о признании незаконным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 14-22 от 07.12.2015 в части доначисления суммы налога на добавленную стоимость в размере 895 986 руб., принятого к вычету за 2 квартал 2012 года и суммы налога на добавленную стоимость в размере 26 454 723 руб., принятого к вычету за период с 1 квартала 2011 года по 3 квартал 2013 года, а также соответствующих сумм пени и штрафа.

Определением суда от 09.11.2016 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена, с учетом уточнения наименования, Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы №20 по Иркутской области.

Представитель третьего лица Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №20 по Иркутской области в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения дела извещен надлежащим образом. Суд, руководствуясь частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, считает возможным рассмотреть дело в его отсутствие.

Представитель заявителя при рассмотрении дела требование поддержал. Пояснил, что в отношении общества проведена выездная налоговая проверка, по результатам которой в отношении общества вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 14-22 от 07.12.2015. Общество не согласно с доначислением спорных сумм и привлечением к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в части двух эпизодов. По взаимоотношениям с ООО «Регул» налоговый орган пришел к выводу о нереальности операции и направленности действий налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды в виде неправомерного получения вычетов по НДС путем применения схемы уклонения от уплаты налогов с использованием фиктивного документооборота. Выводы налогового органа не могут быть признаны обоснованными. В ходе проверки налоговый орган анализировал лишь деятельность контрагента ООО «Регул», а не реальность совершенной обществом сделки по приобретению кресел для кинотеатра. Первичные документы, связанные с получением налогового вычета по НДС в размере 895 986 руб. с суммы предварительной оплаты ООО «Регул», соответствуют требованиям Налогового кодекса Российской Федерации и были предметом проверки в рамках камеральной проверки декларации по НДС за 2 квартал 2012 года. Приобретенные обществом кресла установлены в кинотеатре, что не отрицается налоговым органом и свидетельствует о реальности совершенной сделки. В ходе рассмотрения дела установлено, что между ООО «Регул» и ООО «Лоджистик Лайн» заключен агентский договор от 26.07.2011, в соответствии с которым агент совершил действия, направленные на приобретение кресел для кинотеатра, их таможенному оформлению и отправке. Факт представления ООО «Регул» в налоговый орган отчетности об операциях, облагаемых НДС, и суммах подлежащего к уплате в бюджет НДС, также подтвержден при рассмотрении дела. При этом взаимозависимость или согласованность действий между обществом и его контрагентом ООО «Регул», а также ООО «Лоджистик Лайн» налоговым органом не установлена. При заключении сделки обществом проявлена должная осмотрительность, о чем свидетельствуют, представленные в материалы дела: выписка из ЕГРЮЛ, устав и решение о назначении руководителя, полученные обществом до заключения сделки с ООО «Регул», а также доверенность на представителя ООО «Регул» ФИО6, с которым велись переговоры в целях заключения договора. Кроме того, оплата по сделке производилась на расчетный счет ООО «Регул», открытый в банке, что также свидетельствует о том, что при открытии расчетного счета банком подтверждена (проверена) правоспособность ООО «Регул» и его исполнительного органа. Тот факт, что руководитель контрагента отрицает подписание каких- либо договоров и прочих документов не свидетельствует о недобросовестности общества, поскольку сделка заключена после данных показаний директора, что не исключает возможность осуществления им хозяйственной деятельности от имени общества. Кроме того, протокол допроса ФИО7 от 27.02.2012, на который ссылается налоговый орган, составлен иным налоговым органом в рамках налоговой проверки, не имеющей отношение к настоящей проверке, задолго до ее проведения, в протоколе не отражены вопросы взаимоотношений общества и ООО «Регул». В данном случае указанные показания, полученные в порядке статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации, служат только источником информации о каких-либо обстоятельствах и не могут являться единственным доказательством в деле о налоговом правонарушении. Правом привлечения специалиста (эксперта) для дачи заключения по вопросу- соответствует ли подпись ФИО7 в договоре поставки и счетах-фактурах, налоговый орган не воспользовался. Бобин является лицом, заинтересованным в уклонении от ответственности за деятельность возглавляемой им организации. Следовательно, вывод налогового органа о недостоверности счетов-фактур не может быть признан достаточно обоснованным. По операциям, связанным с передачей части активов общества своим правопреемникам ООО «ТРЦ «Пионер» и ООО «Коммунальщик», налоговый орган пришел к выводу о создании обществом искусственной ситуации, имеющей целью уход от исполнения обязанности по восстановлению НДС ранее принятого к вычету в связи с использованием имущества в деятельности, не облагаемой НДС. Однако налоговым органом не учтено, что при реорганизации общества, обязанность по восстановлению ранее принятого к вычету НДС отсутствует. Целью реорганизации общества в форме выделения являлось не уход от исполнения обязанности по восстановлению НДС, а необходимость разделения видов деятельности по направлениям аренда, эксплуатация и содержание сетей. ООО «ТРЦ Пионер» должно было осуществлять деятельность по сдаче нежилых помещений в аренду, а ООО «Коммунальщик»- деятельность по содержанию и эксплуатации построенных в результате осуществления совместной деятельности внешних сетей на площадке бывшего судостроительного завода. При ликвидации ООО «Коммунальщик» право на результаты произведенных затрат на строительство ТРЦ Пионер по статьям расходов «Благоустройство», «Внешние сети» и «Кино», в части прокладки сетей, кабельных трасс, которые ранее были переданы ему обществом, переданы ООО «Промсервис» для завершения их оформления и организации деятельности по их обслуживанию при прекращении совместной деятельности по соглашению к договору о совместной деятельности от 25.12.2010. ООО «Промсервис» обладает статусом сетевой организации и вправе осуществлять деятельность по передаче электрической энергии. В ходе проверки налоговым органом не исследованы обстоятельства, связанные с экономическим смыслом реорганизации общества, что привело к принятию неправильного решения. Кроме того, в ситуации с реорганизацией общества, его взаимозависимость с выделяемыми обществами ООО «ТРЦ Пионер» и ООО «Коммунальщик» следует из самой специфики такой формы реорганизации, поскольку у правопредшественника и его правопреемников может быть только один и тот же участник. Дополнительно также указал на необоснованность расчета налогового органа при определении сумм НДС, подлежащих восстановлению, на невозможность исполнения решения налогового органа ввиду отсутствия в решении ссылки на счета-фактуры, по которым ранее получен вычет по НДС, подлежащий восстановлению, что исключает возможность внесения соответствующих корректировок в налоговый учет общества.

Представитель ответчика с требованием не согласился. Пояснил, что в ходе проверки установлено, что документы, представленные обществом для подтверждения правомерности примененного налогового вычета по НДС по взаимоотношениям с ООО «Регул», содержат недостоверные сведения. Обществом не проявлена должная осмотрительность при выборе контрагента. ООО «Регул» не имело необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого и технического персонала, основных средств, транспортных средств, необходимых для осуществления хозяйственной деятельности. Учитывая то, что номинальный руководитель ООО «Регул» ФИО7 подтвердил факт регистрации фирмы за вознаграждение, отсутствие финансово-хозяйственной деятельности, указал, что ни каких документов не подписывал, никому доверенностей не выдавал, необходимость проведения почерковедческой экспертизы отсутствовала. Доказательства, свидетельствующие о проявлении должной осмотрительности, налогоплательщиком в ходе проверки и при рассмотрении апелляционной жалобы в вышестоящем налоговом органе не представлялись. Считает, что кресла получены налогоплательщиком от ООО «Ложжистик Лайн», факт поставки от ООО «Регул» налогоплательщиком не подтвержден. Налоговым органом установлено, что исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения сделок, общество действовало без должной осмотрительности, вопросы о местонахождении организации, о наличии у контрагента материальной базы, факта его государственной регистрации, наличия полномочий у лица, подписавшего документы по сделке, обществом не выяснялись. В отношении эпизода, связанного с восстановлением НДС, ранее принятого к вычету, указал следующее. Основанием принятия решения послужил вывод инспекции о согласованности действий по последовательной реорганизации юридических лиц и переходу торгово-развлекательного комплекса от проверяемого налогоплательщика к ООО «ТРЦ Пионер», ООО «Коммунальщик», ООО «Пионер Игра», ООО «Пионер Фуд-2» в целях уклонения от обязанности по восстановлению НДС в связи с переходом на УСНО. В результате реорганизации собственники имущества фактически не изменились. Все участники правоотношений являются взаимозависимыми и подконтрольными лицами, а их действия носят согласованный характер. Отношения между указанными юридическими лицами, физическими лицами могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности. Ссылку заявителя на наличие объективных причин для реорганизации общества считает необоснованной. Договор о совместной деятельности от 25.12.2010 с дополнительными соглашениями к нему от 20.10.2013, 10.06.2013, 28.04.2015, представленные заявителем в обоснование довода о необходимости разделения видов деятельности, ранее налогоплательщиком не представлялись. Анализ указанного договора свидетельствует о том, что лицом, обладающим правом на заявление налоговых вычетов с операций по реализации товаров, совершенных в рамках договора простого товарищества является ООО «Сити», однако, налоговые вычеты по деятельности, указанной в представленном договоре, заявляло ООО «Мультиплекс на Набережной». При заявлении вычетов по НДС в документах общества ни разу не упоминался представленный договор, сведения о нем не отражены в первичных документах бухгалтерского учета. Также указал, что ранее в ходе налоговых проверок обществом представлялись иные договоры о совместной деятельности, в том числе от 02.07.2010, заключенный между обществом и ООО «Сити», в соответствии с которым целями совместной деятельности являются установка внешних сетей водоснабжения, канализации, отопления объектов: автостанции, здания цеха №5, здания гаража, благоустройства прилегающей территории. Доводы заявителя о передаче прав на результат произведенных затрат в рамках совместной деятельности в части прокладки сетей, кабельных трасс на площадке Ритейл-Парка «Пионер» ООО «Промсервис» для завершения их оформления и организации деятельности по их обслуживанию, считает необоснованным. Из передаточного акта от 30.09.2013, разделительного баланса от 30.09.2013 от 30.09.2013 ООО «Коммунальщик» получило прочие оборотные активы в сумме 172 587 тыс. руб. Однако ни в бухгалтерском балансе, ни в налоговой декларации по налогу на имущество ООО «Промсервис» указанные активы не отразило. Представленные документы противоречат установленным обстоятельствам и имеющимся фактам. Расчет сумм НДС, подлежащего восстановлению, произведен налоговым органом правильно. Разбивку по счетам- фактурам сделать не представилось возможным в связи с непредставлением соответствующих документов налогоплательщиком. Налоговым органом учтены показатели налоговых деклараций, карточек счетов, счетов- фактур, о чем свидетельствует приложение №1 к решению.

Выслушав пояснения лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, суд установил следующее.

Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 2 по Республике Бурятия на основании решения заместителя руководителя инспекции от 03.09.2014 № 14-121 (л.д.4, т.3) проведена выездная налоговая проверка ООО «Мультиплекс на Набережной» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) по налогам и сборам за период с 01.01.2011 по 31.12.2013.

По результатам проверки Инспекцией установлено, в том числе неуплата НДС за 2 квартал 2012 в сумме 895 986 руб. в результате неправомерного завышения вычетов по НДС за 2 квартал 2012 года с сумм предоплаты по операциям с ООО «Регул»; неуплата НДС за 4 квартал 2013 года в размере 26 454 723 руб., в результате неправомерного не восстановления сумм НДС, ранее принятых к вычету и подлежащих восстановлению, по эпизоду, связанному с реорганизацией общества в форме выделения ООО «ТРЦ Пионер», ООО «Коммунальщик», о чем составлен акт выездной налоговой проверки от 27.07.2015 № 14-13 (л.д.81-116, т.3).

С учетом возражений налогоплательщика от 26.08.2015, от 01.12.2015 (л.д.117-130, т.3) инспекцией принято решение о привлечении ООО «Мультиплекс на Набережной» к ответственности за совершение налогового правонарушения от 07.12.2015 № 14-22 (л.д. 24-74, т.2), которым общество привлечено к налоговой ответственности, в том числе по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на добавленную стоимость в 26 454 723 руб. в виде взыскания штрафа в размере 1 322 736 руб. Кроме того, указанным решением обществу предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость, в том числе 895 986 руб. (сумма излишне возмещенного НДС из бюджета по операциям с ООО «Регул»), 26 454 723 руб. (сумма НДС, ранее принятая к вычету и подлежащая восстановлению, по эпизоду, связанному с реорганизацией общества в форме выделения ООО «ТРЦ Пионер», ООО «Коммунальщик»), соответствующие пени в сумме 4 950 464 руб.05 коп.

Не согласившись с указанным решением, общество оспорило его в апелляционном порядке в Управление Федеральной налоговой службы по Республике Бурятия.

Решением Управления от 24.03.2016 №15-14/02298 решение инспекции от 07.12.2015 №14-22 отменено в части доначисления суммы налога на имущество организаций в размере 1 436 365, 66 руб., соответствующих сумм пени в размере 111 389, 89 руб., штрафных санкций по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 71 818,44руб. В неотмененной части решение Инспекции утверждено, признано вступившим в силу (л.д. 129-140, т.1).

Несогласие с решением Инспекции 07.12.2015 №14-22 в указанной части явилось основанием для обращения общества в суд с настоящим заявлением.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действия (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из положений статьи 197, 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемых ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В предмет доказывания правомерности принятия налоговым органом по результатам налоговой проверки решения о привлечении к налоговой ответственности входит соблюдение налоговым органом процедуры рассмотрения материалов проверки.

Нарушений прав налогоплательщика при рассмотрении материалов проверки судом не установлено.

Согласно статье 57 Конституции Российской Федерации, пункту 1 статьи 3, подпункту 1 пункта 1 статьи 23 и статье 45 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги в срок, установленный законодательством о налогах и сборах, вести бухгалтерский учет, составлять отчеты о финансово-хозяйственной деятельности, представлять налоговым органам необходимые для исчисления и уплаты налогов документы и сведения.

Согласно статье 52 НК РФ налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот.

В соответствии со статьей 143 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) Общество является плательщиком налога на добавленную стоимость.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении: товаров (работ, услуг), признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 названного Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Исходя из пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 данного Кодекса, производятся на основании счетов- фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат, если иное не установлено данной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии со статьей 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса. Счета-фактуры, составленные или выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее – Федеральный закон № 129-ФЗ), действовавшего в спорный период, все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Требования к оформлению организациями документов, подтверждающих совершение хозяйственных операций, установлены статьей 9 Федерального закона № 129-ФЗ. Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственных операций, должны соответствовать фактическим обстоятельствам, отражать конкретные факты хозяйственной деятельности.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, в том числе применения более низкой налоговой ставки или получения налогового вычета, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. В соответствии с пунктами 3 и 4 названного постановления налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами. Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

С учетом изложенного и в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налогоплательщик должен обосновать правомерность заявленных к вычету сумм налога и расходов для уменьшения налогооблагаемой прибыли надлежаще оформленными документами, содержащими достоверную информацию.

Как следует из оспариваемого решения, основанием доначисления НДС в сумме 895 986 руб. явился вывод налогового органа о завышении налогоплательщиком налогового вычета по налогу на добавленную стоимость во 2 квартале 2012 года по контрагенту ООО «Регул» с суммы предоплаты в 5 873 688,38 руб., поскольку по результатам камеральной проверки налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2012 г. (Решение № 13779 от 07.03.2013 г. об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения) установлено, что взаимоотношения проверяемого лица с ООО «Регул» не связаны с реальной поставкой товаров, документы в подтверждение хозяйственных операций не содержат достоверных сведений о реальных обстоятельствах, а налогоплательщиком не проявлена должная степень осмотрительности, которая позволила бы ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагента в сфере налоговых правоотношений, а также в связи с тем, что в рамках выездной налоговой проверки установлена совокупность обстоятельств, указывающих на применение в 2012 году обществом схемы уклонения от уплаты налогов с использованием фиктивного документооборота, целью которого является искусственное завышение вычетов по НДС по организации ООО «Регул», с которой у ООО «Мультиплекс на Набережной» фактически хозяйственные операции отсутствовали.

По сделке с ООО "Регул" в обоснование вычетов по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2012 года Обществом представлялись:

- договор от 04.05.2012, подписанный от имени ООО «Регул» (продавец) директором ФИО7, от имени общества (покупатель) ФИО2 (л.д. 3-4, т.4);

- счет-фактуры от 05.05.2012 №АРЕ0000012 на сумму 448 289, 63 руб., от 28.06.2012 №АРЕ00000002 от 28.06.2012 на сумму 447 696, 73 руб. (л.д. 9, т.4)

Налоговым органом в ходе проверки в отношении ООО «Регул» установлено следующее.

ООО «Регул» поставлено на налоговый учет 12.07.2011г. в Межрайонной ИФНС России № 12 по Приморскому краю. Юридический адрес: 690088, <...>.

Руководителем и учредителем организации числится ФИО7.

Основным видом деятельности является «Деятельность агентов по оптовой торговле универсальным ассортиментом товаров», общество находится на общем режиме налогообложения.

Имущественные, транспортные и трудовые ресурсы у ООО «Регул» отсутствуют. Среднесписочная численность работников за 2011г. составляет 1 человек (ФИО7) за 2012 год справки по форме 2НДФЛ не представлены (л.д. 65-98, т.5).

В рамках статьи 93.1 Налогового кодекса РФ направлено поручение № 30894 от 20.02.2015 г. (л.д. 13-17, т.4) об истребовании документов, подтверждающих взаимоотношения между ООО «Мультиплекс на Набережной» и ООО «Регул» в МРИ ФНС России № 12 по Приморскому краю. В ответ МРИ ФНС России № 12 по Приморскому краю сообщает, что по Требованию, направленному на юридический адрес ООО «Регул» о представлении документов в отношении сделки между ООО «Мультиплекс на Набережной» и ООО «Регул», документы Общество не представило.

ФИО7 является массовым учредителем/ руководителем (на его имя зарегистрировано 31 организация).

Из протокола допроса свидетеля ФИО7 № б/н от 27.02.2012 г. (л.д. 11-12, т.4) следует, что ФИО7 регистрировал ряд организаций, в том числе и ООО «Регул», за вознаграждение по просьбе знакомого. В дальнейшем никакого участия в деятельности зарегистрированных на его имя организаций он не принимал, никаких договоров, счетов - фактур, товарных накладных, счетов, актов выполненных работ, налоговых деклараций и иных документов от имени указанных организаций свидетель не подписывал. Так, свидетель поясняет:«Мною, начиная с 2010 г. регистрировались ряд организаций. О возможности регистрировать организации за вознаграждение я узнал через объявления, опубликованные в интернет. Конкретные названия и реквизиты организаций я не помню. Никаких доверенностей на регистрации организаций я не выдавал, у нотариуса не подписывал. В дальнейшем никакого участия в деятельности зарегистрированных на мое имя организаций я не принимал, никаких договоров, счетов-фактур, товарных накладных, счетов, актов выполненных работ, налоговых деклараций, иных документов от имени организаций не подписывал».

Согласно письменному заявлению Бобиной Т.И (представлено Межрайонной ИФНС по крупнейшим налогоплательщикам № 2 по Кемеровской области), о том, что сын Бобиной (ФИО7 - номинальный руководитель ООО «Регул») в Приморском крае в настоящее время не находится и его местонахождение матери не известно. В обращении также сообщено:«... в 2012 г. я вместе с сыном ФИО7 по звонку с налоговой ленинской (звонили лично мне на мой сот. телефон) ходили в Ленинскую инспекцию г. Владивостока писали показания по многим компаниям, в т.ч. и по компании «Регул», это было в марте 2012 года <-...>» (л.д. 10, т.4).

Также в налоговом органе имеется заявление ФИО7, в котором он просит не использовать его персональные данные для регистрации юридических лиц в налоговых органах.

По юридическому адресу ООО «Регул» ( <...>) расположен жилой дом, собственниками квартиры 48 являются ФИО8 (ИНН <***>) и ФИО9 (ИНН <***>).

Из протокола допроса свидетеля № 102 от 14.10.13 (л.д. 15-16, т.4) ФИО9 следует, что она является собственником помещения по адресу г. Владивосток, Жигура ул., 44, 48 в доле 1/2 часть. Другая часть принадлежит ее мужу - ФИО8. На вопрос о том, сдавали ли они (ФИО8 и ФИО9) в аренду или предоставляли в пользование указанную квартиру организации ООО «Регул» получен ответ, что в аренду и пользование не сдавали, ООО Регул, его работники, представители, имущество ООО «Регул» по указанному адресу не находились.

Согласно информации, имеющейся в налоговом органе, ООО «Регул» представляло отчетность по ТКС, оператор связи - СКБ Контур. ООО «Регул» относится к налогоплательщикам, представляющим налоговую отчетность с минимальными налоговыми обязательствами; так за 2012г. при оборотах свыше 42 млн. руб., сумма налогов к уплате составила 32 тыс. руб.

Договор № 09251002/11 от 10.10.2011 г. (л.д. 17-20, т.4) на предоставление доступа и абонентское обслуживание, с приложением №1 «спецификация к договору» и приложением № 2 «регистрационная карта абонента», заключенный между ООО «Регул» и СКБ Контур со стороны ООО «Регул» подписан от имени ФИО7, что с учетом указанных ранее показаний (протокол допроса ФИО7 от 27.02.2012) свидетельствует о том, что ФИО7 не выступал инициатором заключения данного договора и фактически не является владельцем электронно-цифровой подписи как должностное лицо ООО «Регул».

Кроме того, в ходе выездной налоговой проверки в отношении ООО «Регул» по данным ФИР установлены следующие обстоятельства:

ООО «Регул» имело два расчетных счета в ЗАО Коммерческий Банк «КЕДР» Филиал Владивостокский в г. Владивостоке, открыт - 22.07.2011 г., закрыт - 17.07,2012 г., в ОАО Социальный Коммерческий Банк Приморья «ПРИМСОЦБАНК» в г. Владивостоке, открыт- 27.10.2011 г., закрыт - 17.07.2012 г.

ООО «Мультиплекс на Набережной» перечисляло денежные средства ООО «Регул» на расчетный счет №<***> в ЗАО Коммерческий Банк «КЕДР».

По результатам анализа движения денежных средств по расчетному счету ООО «Регул» установлено отсутствие расходов, свойственных для организаций, осуществляющих реальную финансово-хозяйственную деятельность, а именно: отсутствие арендных, телекоммуникационных, коммунальных,информационных и иных платежей, необходимых при реальной хозяйственной деятельности.

Указанные обстоятельства послужили основанием для выводов налогового органа: о невозможности осуществлении ООО «Регул» поставки товара в силу отсутствия воли общества на заключение и исполнение договора; об отсутствии у ООО «Регул» каких-либо условий для осуществления деятельности, необходимых условий достижения результатов соответствующей экономической деятельности; о недостоверности документов, представленных налогоплательщиком в подтверждение права на вычет.

В соответствии со статьей 93 Налогового кодекса РФ налоговым органом в адрес ООО «Мультиплекс на Набережной» выставлено требование № 14-37 от 20.05.2015 г. (л.д. 69-70, т.3) о предоставлении документов (информации), согласно которого обществу надлежит представить в налоговый орган:

1.Документы, подтверждающие проявление должной осмотрительности при заключении договора с ООО «Регул».

2.Деловую переписку, сопутствующую и предшествующую заключению договора с ООО «Регул».

Документы ООО «Мультиплекс на Набережной» не представлены.

В связи с чем, налоговый орган пришел к выводу о непроявлении налогоплательщиком должной осмотрительности при заключении сделки. ООО «Мультиплекс на Набережной» не воспользовалось возможностью запросить выписку из ЕГРЮЛ по ООО «Регул» у налоговых органов на момент заключения договора на поставку товара, не проявило должной осмотрительности, и осторожности при выборе контрагента:

- налогоплательщик перед заключением сделки с ООО «Регул»не удостоверился, что данная организация осуществляет реальную хозяйственную деятельность, имеет органы управления и действительно находится на том месте, которое указано в документах, которые она оформляет при совершении сделки;

- налогоплательщик до заключения договора не истребовал и не проверил правоустанавливающие документы ООО «Регул», а также не воспользовался возможностью запросить выписку из ЕГРЮЛ у налоговых органов;

- налогоплательщик при подписании договора и документов, подтверждающих его исполнение, не удостоверилсяв полномочиях представителя на подписание документов;

- налогоплательщиком не представлена переписка с ООО «Регул».

В ходе дополнительных мероприятий налогового контроля ИФНС России № 2 по РБ в адрес ООО «Мультиплекс на Набережной» выставлено требование № 14-60 от 10.09.2015 г. (л.д. 30, т.10), согласно которого обществу надлежало представить в налоговый орган:

1.Товарно-транспортные накладные, железнодорожные накладные и (или) другие-документы по доставке товарно-материальных ценностей от ООО «Регул».

2.Требования-накладная, отчет орасходовании материалов и (или) другие документы по движению товарно-материальных ценностей, приобретенных у ООО «Регул» внутри организации (по списанию кресел в производство).

Помимо истребования документов у проверяемого лица в соответствии со ст. 93 НК РФ при проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, налоговым органом:

- в соответствии со ст. 93.1НК РФ направлено поручение № 34610 от
24.09.2015 г, в Межрайонную ИФНС России № 12 по Приморскому краю об истребовании
документов у ООО «Регул» ИНН <***>, на дату вынесения настоящего решения
документы контрагентом не представлены;

- в соответствии со ст. 90 НК РФ направлено поручение о допросе ФИО7 №1301 от 02.10.2015 в Межрайонную ИФНС России №12 по Приморскому краю, на назначенную дату свидетель не явился (л.д. 100-101, т.10).

По результатам дополнительных мероприятий налогового контроля налоговый орган пришел к выводу о том, что при их проведении налоговым органом не установлено, и проверяемым лицом не представлено дополнительных доказательств в подтверждение достаточных оснований, свидетельствующих о реальности хозяйственных взаимоотношений с ООО «Регул» и проявлении проверяемым лицом должной осмотрительности при выборе контрагента.

Кроме того, налоговым органом в соответствии с пунктом 4 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации при рассмотрении материалов налоговой проверки исследовано, в том числе решение от 07.03.2013 №13779 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, вступившее в законную силу и не оспоренное налогоплательщиком, согласно которому налоговый орган ранее отказал налогоплательщику в применении вычетов по НДС по взаимоотношениям с ООО «Регул» ввиду нереальности хозяйственных операций по поставке товаров, недостоверности представленных документов, не проявления должной осмотрительности при выборе контрагента (л.д. 59-72, т.5).

Установленные в ходе проверки обстоятельства, позволяют суду согласиться с выводами налогового органа о том, что взаимоотношения проверяемого лица с ООО «Регул» не связаны с реальной поставкой товаров, документы в подтверждение хозяйственных операций не содержат достоверных сведений о реальных обстоятельствах, а налогоплательщиком не проявлена должная степень осмотрительности, которая позволила бы ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагента в сфере налоговых правоотношений.

Доводы заявителя о том, что протокол допроса ФИО7 от 27.02.2012, на который ссылается налоговый орган, составлен иным налоговым органом в рамках налоговой проверки, не имеющей отношение к настоящей проверке, задолго до ее проведения, в протоколе не отражены вопросы взаимоотношений общества и ООО «Регул» и, соответственно, указанные показания, полученные в порядке статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации, могут служить только источником информации о каких-либо обстоятельствах и не могут являться единственным доказательством в деле о налоговом правонарушении, а отрицание руководителем контрагента факта подписания каких- либо договоров и прочих документов не свидетельствует о недобросовестности общества, поскольку сделка заключена после данных показаний директора, что не исключает возможность осуществления им хозяйственной деятельности от имени общества, судом не принимается в силу следующего.

В силу части 5 статьи 71 АПК РФ никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Действительно, исходя из взаимосвязи положений статей 89, 90, 101 НК РФ, свидетельские показания, полученные в порядке статьи 90 НК РФ, служат только источником информации о каких-либо обстоятельствах и не могут являться единственным, безусловным доказательством в деле о налоговом правонарушении, доказательства в котором подлежат оценке в совокупности.

Вместе с тем, с учетом иных обстоятельств, установленных налоговым органом, в том числе свидетельствующих об отсутствии контрагента по юридическому адресу, об отсутствии у контрагента необходимых материальных и трудовых ресурсов, об отсутствии операций по расчетному счету, свидетельствующих о ведении контрагентом реальной хозяйственной деятельности, суд признал обоснованными выводы налогового органа о неподтверждении в ходе проверки факта реальности спорной хозяйственной операции с контрагентом ООО «Регул».

Также, судом не принимаются доводы заявителя о том, что реальность спорной хозяйственной операции подтверждена представленными в материалы дела доказательствами, в том числе:

- агентским договором от 26.07.2011, заключенным между ООО «Регул» и ООО «Лоджистик Лайн», в соответствии с которым агент совершил действия, направленные на приобретение кресел для кинотеатра, их таможенному оформлению и отправке (л.д. 12-14, т.5);

-документами, подтверждающими факт выполнения ООО «Лоджистик Лайн» обязательств в рамках агентского договора от 26.07.2011 (л.д. 15-58, 73-74, т.5; л.д. 88-132, т.6; л.д. 29-71, т.7);

- документами налогового органа, свидетельствующими о представлении ООО «Регул» в налоговый орган отчетности об операциях, облагаемых НДС, и суммах подлежащего к уплате в бюджет НДС (л.д. 72-171, т.7, л.д. 1-9, т.8).

Как указывалось ранее, налоговым органом не оспаривается факт поставки кресел для кинотеатра, однако материалами дела не подтверждено, что данные кресла поставлялись именно ООО «Регул», в связи с чем, налоговым органом не приняты налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость.

Суд признает, что указанными документами подтвержден факт поставки кресел ООО «Лоджистик Лайн», вместе с тем, учитывая ранее установленные обстоятельства в отношении ООО «Регул», суд не может признать обоснованными доводы налогоплательщика о том, что указанные действия совершены ООО «Лоджистик Лайн» в рамках исполнения обязательств по указанному агентскому договору, а также о том, что это свидетельствует о реальности операции между налогоплательщиком и спорным контрагентом ООО «Регул».

Факт представления ООО «Регул» в налоговый орган отчетности об операциях, облагаемых НДС, и суммах подлежащего к уплате в бюджет НДС, не опровергает доводов налогового органа об участии данной организации в схеме, направленной на получение необоснованной налоговой выгоды, путем увеличения суммы вычетов. Кроме того, представление отчетности в данном случае не подтверждает учет контрагентом спорной хозяйственной операции, равно как и наличие источника возмещения НДС.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 21.04.2011 № 499-О-О соответствие счета-фактуры требованиям пунктов 5, 6 статьи 169 НК РФ позволяет определить контрагентов по сделке, их адреса, объект сделки, количество (объем) поставляемых товаров (работ, услуг), их цену, а также сумму НДС, уплачиваемую налогоплательщиком и принимаемую к вычету. Налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно. Требования норм статьи 169 НК РФ направлены на создание условий, позволяющих оценить правомерность налогового вычета и пресечь ситуации, связанные с необоснованным возмещением (зачетом или возвратом) сумм налога из бюджета.

Поскольку ФИО7, являющийся директором поставщика, отрицает свою причастность к хозяйственной деятельности общества и указывает на регистрацию общества за вознаграждение без намерения осуществления реальной хозяйственной деятельности, а также учитывая установленные ранее обстоятельства в отношении ООО «Регул», суд приходит к выводу о том, что Обществом не выполнены необходимые условия для получения налогового вычета по НДС, обоснованность применения налогоплательщиком спорного вычета по НДС в ходе рассмотрения дела не подтверждена.

Кроме того, суд отмечает, что налогоплательщиком не заявлено доводов относительно решения от 07.03.2013 №13779 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому налоговый орган ранее отказал налогоплательщику в применении вычетов по НДС в следующем налоговом периоде по взаимоотношениям с ООО «Регул» ввиду нереальности хозяйственных операций по поставке товаров, недостоверности представленных документов, не проявления должной осмотрительности при выборе контрагента.

При таких обстоятельствах, налоговый орган на основании результатов проведенных проверочных мероприятий правомерно пришел к выводу о том, что реальная хозяйственная деятельность между заявителем и указанным контрагентом отсутствовала, между заявителем и его контрагентом создан формальный документооборот, в связи с чем, представленные Обществом документы не могут служить основанием для применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Заявителем в ходе рассмотрения настоящего дела указано, что налогоплательщик до заключения договора проявил должную осмотрительность, принял все меры по проверке добросовестности контрагента, запросил и получил выписку из ЕГРЮЛ, устав и решение о назначении руководителя, а также доверенность на представителя ООО «Регул» ФИО6, с которым велись переговоры в целях заключения договора (л.д. 122-148, т.5; л.д. 1-8, т.6).

Довод Общества о том, что при выборе контрагента им была проявлена должная осмотрительность, является несостоятельным.

Статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума ВАС РФ № 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает не только проверку его правоспособности, то есть установление юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица, но и личности лица, выступающего от имени юридического лица, а также соответствующих полномочий на совершение юридически значимых действий, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 25.05.2010 № 15658/09 указал, что по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента для заключения сделки оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала).

Как следует из материалов дела вопросы о местонахождении организации, о наличии у контрагента материальной базы, наличия полномочий у лица, подписавшего документы по сделке, Обществом не выяснялись; меры по выяснению отсутствия со стороны данного контрагента нарушений налогового законодательства не принимались.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 12.02.2008 № 12210/07, в случае недобросовестности контрагентов покупатель несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных документов.

Общество, вступая в хозяйственные отношения с ООО «Регул», не проявило должную осмотрительность и осторожность в выборе контрагента, в связи с чем, на заявителя правомерно возлагаются неблагоприятные последствия выбора недобросовестного поставщика.

Свидетельство о государственной регистрации и постановки на учет, в том числе выписка из ЕГРЮЛ, устав общества, свидетельствует лишь о наличии юридического лица в системе государственной регистрации лиц, и не характеризует организацию как добросовестного налогоплательщика, имеющего деловую репутацию, как конкурентоспособное лицо на рынке услуг (товаров, работ), действующее через уполномоченного представителя, обеспечивающего интересы общества. Меры на получение свидетельств и выписок из ЕГРЮЛ, иных документов регистрационного характера, не являются достаточными, полученные налогоплательщиком сведения не позволяют квалифицировать контрагента как добросовестного налогоплательщика, гарантирующего исполнение своих обязательств уполномоченными представителями.

В данном случае налогоплательщик не проявил достаточной осмотрительности при заключении сделок, поскольку не удостоверился в наличии надлежащих полномочий у лиц, действовавших от имени контрагента, не идентифицировал лиц, подписывавших документы от имени руководителя указанного контрагента. Приходя к указанному выводу суд, также учитывает то, что представленная в материалы дела доверенность на ФИО6, налогоплательщиком ранее по требованиям налогового органа, с апелляционной жалобой в вышестоящий налоговый орган не представлялась, обстоятельств, свидетельствующих о невозможности ее представления ранее, налогоплательщиком не указано, при этом как указывалось ранее, директор контрагента ФИО7 в своих показания отрицал факт выдачи доверенностей.

Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности в предпринимательской деятельности возлагаются на лицо, заключившее такие сделки, и не могут быть перенесены на бюджеты посредством уменьшения налоговых обязательств и осуществления необоснованных выплат, а в случае недобросовестности контрагентов покупатель (заказчик) несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных первичных бухгалтерских документов.

Ссылка Общества на переписку в электронном виде, как на обстоятельство, свидетельствующее о проявлении им должной осмотрительности, судом не принимается, поскольку из представленной переписки не следует, что она ведется между Обществом и ООО «Регул», в лице представителя ФИО6, из данной переписки следует, что ФИО6 является представителем фирмы «Херсон» (л.д. 123-130, т.5).

Исследовав в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд приходит к выводу о том, что они не могут достоверно свидетельствовать о подтверждении налогоплательщиком факта реального осуществления хозяйственных операций, в отношении которых заявлены налоговые вычеты по НДС. Все указанные факты позволили суду усомниться в добросовестности налогоплательщика и сделать вывод о том, что реально сделка с ООО «Регул» не исполнялась, а единственной целью, преследуемой заявителем при предъявлении документов по указанному контрагенту, являлось получение необоснованной налоговой выгоды путем получения налоговых вычетов по НДС.

На основании изложенного, суд приходит к выводу, что налоговым органом по результатам проверки обоснованно доначислен налог на добавленную стоимость в размере 895 986 руб., принятый к вычету за 2 квартал 2012 года по взаимоотношениям с ООО «Регул», а также соответствующая сумма пени.

Основанием принятия решения о доначислении спорной суммы НДС по эпизоду, связанному с не восстановлением НДС, ранее принятого к вычету, послужил вывод инспекции о направленности действий по последовательной реорганизации проверяемого лица в форме выделения ООО «ТРЦ Пионер», ООО «Коммунальщик» исключительно на достижение благоприятных налоговых последствий.

Как следует из материалов делаООО «Мультиплекс на Набережной» в проверяемый период (2011 - 2013 гг.) осуществляло строительство ТРЦ Пионер, несло затраты по вложениям в прочие внеоборотные активы, в связи с чем несло значительные расходы и заявляло НДС к возмещению из бюджета.

В период 2011 - 2012 гг. ООО «Мультиплекс на Набережной» являясь субъектом, обладающим правом на возмещение НДС из бюджета и применение налоговых вычетов по НДС при строительстве ТРЦ Пионер, заявило вычетов по НДС на сумму 40 707 291 руб., в том числе по налоговым периодам:

За 1 квартал 2011 г. - 4 131 656 руб.,

За 2 квартал 2011 г. - 4 024 121 руб.,

За 3 квартал 2011 г. - 2 313 328 руб.,

За 4 квартал 2011 г. - 5 753 816 руб.,

За 1 квартал 2012 г. - 1 032 629 руб.,

За 2 квартал 2012 г. - 4 696 236 руб.,

За 3 квартал 2012 г. - 5 355 305 руб.,

За 4 квартал 2012 г. - 7 801 760 руб.,

За 1 квартал 2013 г. - 3 046 201 руб.,

За 2 квартал 2013 г. - 844 969 руб.,

За 3 квартал 2013 г, - 1 707 270 руб. (л.д. 102-147, т.10; т.11).

Порядок бухгалтерского учета основных средств в ООО «Мультиплекс на Набережной» регулировался:

- Положениями об учетной политике для целей бухгалтерского учета и налогообложения за 2011,2012,2013 годы, утвержденных соответственно Приказами № 1 от 31.12.2010 г., № 1/УП от 31,12.2011 г„№ 1/УП от 31.12.2012 г,

-Положением по бухгалтерскому учету «Учет основных средств» ПБУ 6/01, утвержденным Приказом Минфина России от 30.03.2001 № 26н;

-Методическими указаниями по бухгалтерскому учету основных средств, утвержденными Приказом. Минфина России от 13.10.2003 № 91н.

В соответствии с п. 4 и 5 ПБУ 6/01 «Учет основных средств» (приказ № 26-н от 30.03.2001 г.) здание ТРЦ Пионер является основным средством, своевременно принято ООО «Мультиплекс на Набережной» к бухгалтерскому учету в качестве основных средств, в связи с выполнением следующих условий:

а) объект предназначен для использования в производстве продукции, при выполнении работ или оказании услуг, для управленческих нужд организации либо для предоставления организацией за плату во временное владение и пользование или во временное пользование; б) объект предназначен для использования в течение длительного времени, т.е. срока продолжительностью свыше 12 месяцев или обычного операционного цикла, если он превышает 12 месяцев;

в) организация не предполагает последующую перепродажу данного объекта;

г) объект способен приносить организации экономические выгоды (доход) в будущем.

Решением единственного участника № 01 от 13.06.2013 (л.д. 46, т.4) года ООО «Мультиплекс на Набережной» реорганизовано в форме выделения из него ООО «Торгово-развлекательный центр «Пионер» и ООО «Коммунальщик».

Так, ЗАО «Риэлт-Сервис» (ИНН <***>) в лице генерального директора ФИО10, являясь единственным участником ООО «Мультиплекс на Набережной», приняло следующие решения:

1. Реорганизовать ООО «Мультиплекс на Набережной» в форме выделения и создать ООО «Торгово-развлекательныЙ центр «Пионер» и ООО «Коммунальщик» по адресу: 670000, <...>.

2. Утвердить следующий порядок и условия реорганизации Общества:

-в срок не позднее 3 дней с момента принятия решения о реорганизации Общество письменно уведомляет о реорганизации в форме выделения налоговые органы по месту постановки Общества на учет;

-общество после внесения в ЕГРЮЛ записи о начале процедуры реорганизации дважды с периодичностью один раз в месяц помещает в средствах массовой информации сообщение о своей реорганизации, соответствующее требованиям законодательства и производит урегулирование отношений с кредиторами;

-реорганизация осуществляется с соблюдением следующих условий: часть прав и обязанностей Общества передается в соответствии с разделительным балансом ООО «Торгово-развлекательный центр «Пионер» и ООО «Коммунальщик»; уставный капитал ООО «Торгово-развлекательный центр «Пионер» и ООО «Коммунальщик» формируется за счет внесения в него денежных средств Общества.

3. Назначить генеральных директоров ООО «Торгово-развлекательный центр «Пионер» (ФИО2) и ООО «Коммунальщик» (ФИО11).

ООО «Мультиплекс на Набережной» при проведении процедуры реорганизации в форме выделения утвердило разделительный баланс на 30 сентября 2013 года (л.д. 47, т.4) и составило передаточный акт выделения ООО «Торгово-развлекательный центр «Пионер» и ООО «Коммунальщик» от 30 сентября 2013 года (л.д. 48-52, т.4).

При реорганизации общества в форме выделения объект ТРЦ Пионер (в доле 9/12) и сформированные на 08 счете бухгалтерского учета вложения во внеоборотные активы переданы вновь образованным юридическим лицам - ООО «Торгово-развлекательный центр «Пионер» и ООО «Коммунальщик».

Данные активы переданы ООО «Торгово-развлекательный центр «Пионер» и ООО «Коммунальщик» по остаточной стоимости без выделения НДС, что подтверждается представленными налогоплательщиком в ходе выездной налоговой проверки карточками счетов 01 и 08 за 2013 год (л.д. 32, т.10) и передаточным актом.

По передаточному акту ООО «Мультиплекс на Набережной» передает, а ООО «Торгово-развлекательный центр «Пионер» и ООО «Коммунальщик» принимают имущество, документацию, а также права и обязанности ООО «Мультиплекс на Набережной»:

1.Общая балансовая стоимость активов, передаваемых ООО «Торгово- развлекательный центр «Пионер», составляет 114 763 000 руб.:

- основные средства по остаточной стоимости 111 245 тыс. руб. - согласно
Приложению 1 к Передаточному акту, здание торгово-развлекательного центра Пионер в доле 81,025 - 109 692 112,03 руб. и земельный участок в той же доле - 1 553 188,38 руб.,

- дебиторская задолженность в сумме 3 518 000 руб. - согласно Приложению 2 к передаточному акту,

- уставный капитал 10 000 руб.,

- заёмные средства 108 878 000 руб. - согласно Приложению 5 к Передаточному акту,

- кредиторская задолженность в сумме 5 875 000 руб. - согласно приложениям 2, 4 к Передаточному акту.

2. Общая балансовая стоимость активов, передаваемых ООО «Коммунальщик»

составляет 172.577 000 руб.:

- прочие оборотные активы в сумме 172 587 000 руб. - согласно Приложению 3 к передаточному акту, затраты по счету 08 бухгалтерского учета по субсчетам: «Благоустройство территории», «Внешние сети» и «Кино»,

- уставный капитал 10 000 руб.,

- заёмные средства 172 577 000 руб. - согласно Приложению 6 к
Передаточному акту.

3.Общая балансовая стоимость активов, оставшихся у ООО «Мультиплекс на
Набережной», составляет 335 769 000 руб.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц

и представленных обществами деклараций:

1. ООО «Торгово-развлекательный центр «Пионер» с момента постановки на учет в налоговом органе (15.10.2013 г.) применяло общую систему налогообложения, но с 2014 г. перешло на упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения - "доходы минус расходы" (л.д. 58-62, т.4);

2. ООО «Коммунальщик» с момента постановки на учет в налоговом органе (15.10.2013 г.) применяло общую систему налогообложения. 27.04.2015 г. в Единый государственный реестр налогоплательщиков внесена запись о ликвидации ООО «Коммунальщик». Согласно данных ликвидационного баланса per. № 44893924 от 20.04.2015 г. в составе внеоборотных активов общества по строке «Основные средства» отражена сумма 172 587 000 руб., которая списана при ликвидации (л.д. 63-66, т.4; л.д. 16-42, т.8).

В результате установленных обстоятельств налоговый орган пришел к выводу о том, что ООО «Мультиплекс на Набережной» получило налоговую выгоду в виде уменьшения НДС к уплате на сумму вычетов при строительстве ТРЦ Пионер и несению затрат по вложениям в прочие внеоборотные активы. При этом по разделительному балансу от 30.09.2013 г, здание ТРЦ Пионер, а также вложения во внеоборотные активы по статьям «Благоустройство территории», «Внешние сети» и «Кино» перешли в собственность правопреемников. Себестоимость строительства ТРЦ Пионер, в соответствии с данными счетов бухгалтерского учета 01 и 08 составила 141 140 436,54 руб., по указанной стоимости объект основного средства принят к учету. На момент передачи доли 9/12 здания ТРЦ Пионер ООО «Торгово-развлекательный центр «Пионер» остаточная стоимость объекта основного средства с учетом начисленной амортизации составила 135 380 576,40 руб. Здание ТРЦ Пионер и вложения во внеобортные активы переданы правопреемникам по остаточной стоимости. Расчеты по передаче здания ТРЦ Пионер и вложений во внеобортные активы не производились. ООО «Мультиплекс на Набережной» закончило строительство ТРЦ Пионер в 4 квартале 2012 г., в 3 квартале 2013 года общество реорганизовано. При этом правопреемник проверяемого (ООО «Торгово-развлекательный центр «Пионер») через незначительное время переходит на упрощенную систему налогообложения, тем самым освобождаясь от обязанности уплаты НДС. ООО «Коммунальщик» при ликвидации вложения во внеоборотные активы списаны, ранее возмещенный правопредшественником НДС не восстановлен. Затраты, понесенные при строительстве центра, не окупились, экономическая выгода от проекта строительства не получена. Общество действует вопреки основной цели предпринимательской деятельности, осуществляя убыточные сделки и (или) сделки, лишенные деловой цели, кроме налоговой экономии, а НДС, предъявленный к возмещению из бюджета в виде вычетов, не вернулся в бюджет по окончании строительства при осуществлении обществом деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с пунктом 1 статьи 57 Гражданского кодекса РФ реорганизация юридического лица (слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование) может быть осуществлена по решению его учредителей (участников) либо органа юридического лица, уполномоченного на то учредительными документами.

В силу пункта 4 статьи 57 ГК РФ юридическое лицо считается реорганизованным с момента государственной регистрации вновь возникших юридических лиц.

Согласно пункту 4 статьи 58 ГК РФ при выделении из состава юридического лица одного или нескольких юридических лиц к каждому из них переходят права и обязанности реорганизованного юридического лица в соответствии с разделительным балансом.

В силу пункта 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в порядке, предусмотренном статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: 1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ; 2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Основания и порядок восстановления налога на добавленную стоимость, ранее принятого налогоплательщиком к вычету, указаны в статье 170 Налогового кодекса Российской Федерации.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 20.02.2014 г. N 266-О, "согласно Конституции Российской Федерации каждый обязан платить законно установленные налоги и сборы (статья 57). Нормативно-правовое регулирование в сфере налогов и сборов относится к компетенции законодателя, который, обладая достаточно широкой дискрецией, самостоятельно решает вопрос о целесообразности налогообложения тех или иных экономических объектов, руководствуясь при этом конституционными принципами регулирования экономических отношений (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 22 июня 2009 года N 10-П).

Статья 170 Налогового кодекса Российской Федерации содержит нормы, участвующие в регулировании такого существенного элемента налога на добавленную стоимость, как порядок его исчисления. В соответствии с ней предусмотрено восстановление сумм данного налога, когда ранее правомерно принятый налогоплательщиком к вычету налог на добавленную стоимость по приобретенным товарам (работам, услугам) при наступлении определенных обстоятельств должен быть возвращен в бюджет.

Таким образом, законодатель, действуя в рамках предоставленной ему дискреции в сфере налоговых правоотношений, в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов исходит из необходимости компенсации бюджету сумм налога на добавленную стоимость, ранее принятого налогоплательщиком к вычету, используя для этого механизм восстановления сумм данного налога."

В соответствии с пунктами 1 и 5 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации каждое лицо должно уплачивать законно установленные налоги и сборы. Законодательство о налогах и сборах основывается на признании всеобщности и равенства налогообложения. Ни на кого не может быть возложена обязанность уплачивать налоги и сборы, а также иные взносы и платежи, обладающие установленными НК РФ признаками налогов или сборов, не предусмотренные НК РФ либо установленные в ином порядке, чем это определено НК РФ.

Также, Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 03.07.2008 г. N 630-О-П указал, что принцип равенства всех перед законом гарантирует одинаковые права и обязанности для субъектов, относящихся к одной категории, и не исключает возможность установления различных условий для различных категорий субъектов права; такие различия, однако, не могут устанавливаться произвольно, они должны основываться на объективных характеристиках соответствующих категорий субъектов (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 27 апреля 2001 года N 7-П). В налогообложении равенство понимается прежде всего как равномерность, нейтральность и справедливость налогообложения; это означает, что одинаковые экономические результаты деятельности налогоплательщиков должны влечь одинаковое налоговое бремя и что принцип равенства налогового бремени нарушается в тех случаях, когда определенная категория налогоплательщиков попадает в иные по сравнению с другими налогоплательщиками условия, хотя между ними нет существенных различий, которые оправдывали бы неравное правовое регулирование.

Из анализа законодательства следует, что статья 170 НК РФ, иные нормы главы 21 или других глав НК РФ не предусматривают обязанности реорганизованного лица (правопредшественника) восстановить в бюджет принятый им ранее к вычету НДС в случае, если его правопреемник перешел на упрощенную систему налогообложения или впоследствии был ликвидирован.

Кроме того, согласно пункту 8 статьи 162.1 НК РФ, при передаче правопреемнику (правопреемникам) товаров (работ, услуг, имущественных прав), в том числе основных средств и нематериальных активов, при приобретении (ввозе) которых суммы налога были приняты реорганизованной (реорганизуемой) организацией к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ, соответствующие суммы налога не подлежат восстановлению и уплате в бюджет реорганизованной (реорганизуемой) организацией.

Норма пункта 8 статьи 162.1 Налогового кодекса Российской Федерации, по мнению суда, является специальной нормой и, соответственно, имеет приоритетное значение перед нормой пункта 3 статьи 170 НК РФ.

Воля законодателя при добавлении статьи 162.1 в НК РФ была направлена на то, чтобы придать именно этой норме специальное значение. Об этом, в частности, свидетельствует пояснительная записка, составленная к законопроекту "О внесении изменений в главу 21 части второй Налогового кодекса Российской Федерации" (будущий Федеральный закон от 22.07.2005 г. N 118-ФЗ "О внесении изменений в главу 21 части второй Налогового кодекса Российской Федерации", которым статья 162.1 была введена в НК РФ). В соответствии с указанной запиской: существовавшая на тот момент редакция статей 170 и 171 НК РФ не исключает трактовки их положений таким образом, что сторона, передающая активы при реорганизации, обязана восстановить и уплатить в бюджет НДС со стоимости всех передаваемых активов; такая трактовка статьи 170 НК РФ приводит к возникновению дополнительных чрезмерных затрат (в сумме НДС по передаваемым активам); данные затраты не являются экономически обоснованными, поскольку передаваемые объекты используются для производственной деятельности и после передачи правопреемникам; при этом восстановление НДС в вышеуказанных случаях находится в противоречии с тем фактом, что передаваемые активы используются и реорганизуемым обществом, и возникшим при реорганизации лицом для деятельности, облагаемой НДС; возникновение дополнительных затрат у реорганизуемого лица не соответствует общей концепции косвенных налогов как налогов, уплачиваемых конечным потребителем.

Таким образом, именно в целях того, чтобы реорганизуемое общество избежало необходимости восстанавливать НДС, статья 162.1 была введена в НК РФ.

Норма подпункта 2 пункта 3 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации касается только самих налогоплательщиков, перешедших на упрощенную систему налогообложения, а не их правопреемников, впоследствии перешедших на упрощенную систему налогообложения.

Если принимать позицию налогового органа за правильную, то возникает ряд вопросов, которые невозможно решить без правового регулирования и их закрепления опять же только законодателем в правовых актах. Так, возникает вопрос, на основании какой нормы права и в течение какого периода правопредшественник должен следить, перешел правопреемник на упрощенную систему налогообложения либо нет; кто должен восстановить НДС в бюджет, если в процессе реорганизации реорганизуемое лицо ликвидируется (при разделении, преобразовании) и т.д.

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика (плательщика сборов).

Таким образом, суд считает, что в соответствии с действующим законодательством у ООО "Мультплекс на Набережной" обязанности восстановить НДС в бюджет в связи с передачей им имущественных прав в результате реорганизации своим правопреемниками не возникло, сам факт реорганизации не является основанием для восстановления НДС.

Доводы налогового органа о том, что обязанность по восстановлению НДС правопредшественником ООО «Мультиплекс на Набережной» связана с наличием иных оснований (не связанных с реорганизацией), предусмотренных нормами главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации судом проверен и не может быть признан обоснованным в силу следующего.

Положения статьи 171 Кодекса, определяющие порядок восстановления налога на добавленную стоимость, принятого к вычету при приобретении недвижимого имущества, с учетом установленного механизма реализации этой обязанности (расчета доли, исходя из которой определяется сумма налога, подлежащая восстановлению) подлежат применению в случае, если лицо, являющееся плательщиком налога, меняет назначение объекта недвижимости и данное имущество начинает использоваться им для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), не облагаемых налогом.

Правоотношения, связанные с восстановлением налога на добавленную стоимость в связи с переходом налогоплательщика на упрощенную систему налогообложения, урегулированы в статье 170 Кодекса, согласно которому при переходе на поименованный специальный налоговый режим суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам, в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса, подлежат восстановлению в налоговом периоде, предшествующем переходу на указанный режим. При этом, упомянутая норма не содержит положений, позволявших бы лицам, переходящим на упрощенную систему налогообложения, осуществлять восстановление ранее принятого к вычету налога на добавленную стоимость в течение какого-либо периода времени. Данная норма, напротив, содержит предписание о восстановлении налога в полном объеме в налоговом периоде, предшествующем переходу на специальный налоговый режим.

При рассмотрении дела налоговый орган указывал, что схема получения необоснованной налоговой выгоды заключается в том, что реорганизованное лицо ООО «Мультиплекс на Набережной» в целях уклонения от исполнения своей прямой обязанности, предусмотренной подпунктом 2 пункта 3 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации, направленной на восстановление НДС, ранее правомерно принятого к вычету по основным средствам, в налоговом периоде, предшествующем переходу на специальный налоговый режим, в порядке выделения создало ООО «Торгово-развлекательный центр «Пионер» и ООО «Коммунальщик», наделив их своими активами.

Действительно нормы главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации не освобождают организацию от восстановления НДС при переходе на УСН исключительно по мотиву того, что перед переходом на УСН юридическое лицо провело реорганизацию.

Вместе с тем, в данном случае налоговым органом не доказана направленность действий налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды.

В соответствии с пунктами 3, 4, 5 и 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Оценив представленные доказательства, суд приходит к выводу о том, что ООО "Мультиплекс на Набережной" и его правопреемниками не совершены действия, свидетельствующие о получении необоснованной налоговой выгоды.

Заявителем в обоснование деловой предпринимательской цели при реорганизации Общества, в частности указано, что реорганизация ООО "Мультиплекс на Набережной" была продиктована разделением видов деятельности по направлениям аренда и эксплуатация, содержание сетей. Отчуждение произведенных затрат на создание внешних сетей до завершения их оформления в качестве объекта недвижимости было невозможно, в связи с чем реорганизация в форме выделения была единственным способом обособить вид бизнеса, связанный с электроэнергетикой, от другой деятельности. Последующее разделение по направлению аренда позволило произвести разделение прав на недвижимое имущество торгового центра, обеспечить каждому собственнику самостоятельное распоряжение имуществом и полученной прибылью от передачи имущества в аренду, независимо от других участников. Указанная реорганизация имела деловую цель и являлась реальной хозяйственной операцией. Экономический смысл реорганизации заключался в первую очередь в выделении и передаче ООО «Коммунальщик» активов, обеспечивающих передачу (транзит) энергии в связи с тем, что деятельность на рынке энергетики подлежит регулированию, а согласование тарифов на передачу энергии требует раздельного учета затрат по указанному виду деятельности в обществе, что при наличии учета по операциям, связанным со строительством ТРЦ, совместной деятельности было практически не возможно (л.д. 43-73, т.8; л.д. 96-99, т.10).

Довод заявителя о разделении видов деятельности по направлениям аренда и эксплуатация, содержание сетей ответчиком не опровергнут, более того подтвержден данными разделительного баланса и передаточного акта от 30.09.2013.

Ссылка ответчика на взаимозависимость обществ оценена судом в соответствии с требованиями статьи 20 НК РФ и Постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, в результате, суд приходит к выводу о том, что взаимозависимость участников обществ может учитываться при совершении сделок, и сама по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной (л.д. 1-12, т.7; л.д. 140-146, т.9).

В данном случае налоговым органом не установлено, каким образом взаимозависимость повлияла на результаты заключенных сделок, чем подтверждена подконтрольность вновь созданных обществ. Доказательств номинального характера участия физических лиц и того, что действительным единственным участником, принимающим решения и извлекающим выгоду от деятельности вновь созданных обществ, являлось ООО "Мультиплекс на Набережной", в материалах дела не содержится.

В рассматриваемом деле имело место не разделение бизнеса, осуществлявшегося обществом, с сохранением в данном обществе части деятельности по аренде, эксплуатации и содержанию внешних сетей (разделение, направленное на снижение предельных показателей до установленных законодательством, позволяющих применять специальный налоговый режим в каждом из хозяйственных обществ), а прекращение этой деятельности с организацией на ее базе вновь созданных юридических лиц.

Процедура реорганизации обществ соответствует процедуре, установленной гражданским законодательством, хозяйственные операции по реорганизации обществ не признаны незаконными.

Также, судом принимается во внимание то, что вновь созданные юридические лица ООО «Торгово-развлекательный центр «Пионер» и ООО «Коммунальщик» находились на общей системе налогообложения и только в последствии одно из них перешло на упрощенную систему налогообложения, при этом последующая ликвидация ООО «Коммунальщик» не может свидетельствовать об обязанности правопредшественника восстановить НДС.

Таким образом, с учетом взаимосвязанных положений абзацев 4,5 подпункта 2 пункта 3 статьи 170 и пункта 2 статьи 346.11 главы 26.2 Кодекса, согласно которым квалифицирующим признаком, свидетельствующим о возникновении обязанности по восстановлению ранее правомерно принятого НДС, непосредственно у того налогоплательщика который получил и начинает использовать основные средства в предпринимательской деятельности при специальном налоговом режиме УСН, оснований возложения обязанности по восстановлению НДС на ООО «Мультиплекс на Набережной» в данном случае не имеется.

Кроме того, суд признает заслуживающими внимания доводы заявителя о неправомерности (необоснованности) расчета налогового органа суммы восстанавливаемого НДС.

Как указал заявитель, при восстановлении в соответствии с пунктом 3 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации сумм НДС, принятых к вычету налогоплательщиком в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно пункту 14 Правил ведения книги продаж, счета-фактуры, на основании которых суммы налога приняты к вычету, подлежат регистрации в книге продаж на сумму налога, подлежащего восстановлению. Следовательно, для определения суммы, подлежащей восстановлению, налоговому органу необходимо было:

- провести анализ счета 08 «ТРЦ Пионер»,

- сличить данные с карточками счета 60 «поставщики», при этом убрать затраты, которые были приняты без НДС,

- из выявленного перечня составить список счетов-фактур. сформировавших стоимость основного средства «ТКЦ Пионер»,

- из полученной суммы выделить НДС,

- уменьшить полученные суммы на долю в основном средстве (1/4), реализованную ООО «Сапфир» по договору купли-продажи, применить процент износа основного средства,

- в итоге получить сумму НДС, подлежащую восстановлению (л.д. 74-150, т.8; л.д. 1-107, т.9).

Как указал представитель налогового органа, сумма налога, предъявленная налогоплательщику при приобретении товаров и подлежащая вычету, определена налоговым органом на основании данных налоговых деклараций за исключением вычетов, не связанных со строительством «ТРЦ Пионер», не связанных со вложениями в необоротные активы «Кино», «Благоустройство», «Внешние сети». Из полученной суммы вычетов, подлежащей восстановлению, раздельно выделены суммы вычетов по НДС, относящиеся к разным объектам строительства. Определен процент износа основного средства исходя из пропорции 120 месяцев-100% износа. При этом, установить какие именно товары в составе себестоимости основного средства облагались НДС при приобретении, а какие нет в результате проверки не представилось возможным ввиду непредставления налогоплательщиком по требованиям налогового органа расчета НДС принятого к возмещению по основному средству «ТКРЦ Пионер» в разрезе стоимости товаров, включенных в стоимость основного средства, облагаемых НДС (109 737 431,90 руб.) и не облагаемых НДС (13 179 521,64 руб.).

В данном случае суд признает, что обязывая налогоплательщика восстановить спорную сумму НДС, налоговый орган должен был отразить в решении счета-фактуры, на основании которых суммы налога ранее приняты к вычету, и которые подлежат регистрации в книге продаж на сумму налога, подлежащего восстановлению. При этом приложение №1 к решению (л.д. 75-104, т.2) указанные сведения не отражает.

Установив наличие деловой цели в реорганизации ООО «Мультиплекс на Набережной», отсутствие доказательств свидетельствующих о подконтрольности ему вновь созданных обществ ООО «Торгово-развлекательный центр «Пионер» и ООО «Коммунальщик», равно как и о фактическом управлении всеми обществами одними и теми же лицами, отсутствие доказательств согласованности действий, результатом которых явился фактический переход ООО «Мультиплекс на Набережной» на упрощенную систему налогообложения, суд признает отсутствие у инспекции оснований для вынесения оспариваемого решения в части доначисления суммы налога на добавленную стоимость в размере 26 454 723 руб., суммы пени в 4 771 356 руб. 40 коп., привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 1 322 736 руб.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

Заявленное требование удовлетворить частично.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Республике Бурятия о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 14-22 от 07.12.2015 в части доначисления суммы налога на добавленную стоимость в размере 26 454 723 руб., суммы пени в 4 771 356 руб. 40 коп., привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 1 322 736 руб.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Республике Бурятия (ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Мультиплекс на Набережной» (ОГРН <***>, ИНН <***>) расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 руб.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия.

Решение может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты вступления решения по делу в законную силу при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанций через арбитражный суд, принявший решение.

Судья Н.ФИО12