Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению открытого акционерного общества «Байкалфарм» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания

при участии

от заявителя – ФИО1, доверенность от 29.12.2008 г. №288;

от ответчика – не явился, извещен;

от третьего лица Общества с ограниченной ответственностью «Восток-Телеинформ»: не явился, извещен;

установил:

Открытое акционерное общество «Байкалфарм» обратилось (далее - заявитель, ОАО «Байкалфарм», Общество) в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области о признании незаконным постановления по делу об административном правонарушении от 21 ноября 2008 года №210, которым Общество привлечено к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правоотношениях (далее - КоАП РФ).

Представитель заявителя в судебном заседании заявленные требования поддержал и пояснил суду, что между заявителем и обществом с ограниченной ответственностью «Восток-Телеинформ» (далее – ООО «Восток-Телеинформ») был заключен договор на информационное обслуживание. На основании указанного договора ООО «Восток-Телеинформ» в журнале «АвтоLand» №10 (18) декабрь ΄07/ январь ΄08 разместило 2 рекламы, одну рекламу – рекламу компании «Байкалфарм» и вторую – водки «Кристальная капля». Ответчик необоснованно посчитал, что обе эти рекламы являются рекламой алкогольной продукции. Кроме этого, макет рекламы разрабатывался ООО «Восток-Телеинформ», но не был согласован с заявителем. В связи с этим в совершенном правонарушении отсутствует вина заявителя. Отсутствие вины заявителя подтверждается объяснениями работников печатного издания, в котором была опубликована реклама. В соответствии с их объяснением в рекламе по ошибке издательства не была указана фраза «Чрезмерное употребление алкоголя вредит Вашему здоровью». Кроме этого, ответчик необоснованно сделал вывод о наличии в словосочетании «только чрезмерное употребление алкоголя вредит вашему здоровью» утверждения о том, что алкогольная продукция безвредна для здоровья. Ответчиком при рассмотрении административного дела нарушены процессуальные сроки его рассмотрения.

Ответчик в судебное заседание не явился, направил отзыв на заявление. В обоснование своих возражений указал следующее. Управлением установлено, что в журнале «АвтоLand» №10 (18) декабрь 07/ январь 08 были размещены две рекламы алкогольной продукции. Заявитель не принял достаточных мер по соблюдению требований законодательства о рекламе, а именно ни в договоре с обществом с ограниченной ответственностью «Восток-Телеинформ» на информационное обслуживание, ни в заявке не указал особенности рекламирования алкогольной продукции. В удовлетворении требований просил отказать.

Представитель третьего лица ООО «Восток – Телеинформ» в судебное заседание не явился, направил отзыв, в котором согласился с требованиями заявителя.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие ответчика и третьего лица.

Из материалов дела следует, что Управлением Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее - Управление) в ходе осуществления государственного контроля за соблюдением требований рекламного законодательства в журнале «АвтоLand» №10 (18) декабрь 07/ январь 08 на вкладыше между страницами 52 и 53 была выявлена реклама водки «Кристальная капля». Реклама водки представлена в виде реклам следующего содержания, на лицевой странице вкладыша - «Байкалфарм». Для лучших друзей! Серебряная фильтрация только натуральные компоненты», а также следующая визуальная информация: тающий лед, на котором имеется капля воды, размещенная на фоне поверхности воды, гор, окружающих водную поверхность; на обратной стороне вкладыша - изображение бутылки водки «Кристальная капля – оригинальная» на фоне озера и гор и надпись «Чистота Байкала в каждой», а также текст «ОАО «Байкалфарм», дистрибьютор в Иркутской области ООО «Ангарская водочная компания» тел.(3952) 39-17-17. Только чрезмерное употребление алкоголя вредит вашему здоровью».

В связи с обнаружением признаков нарушения рекламного законодательства Управлением по факту распространения вышеназванной рекламы проведено расследование.

26 мая 2008 года на основании материалов расследования по делу №6 Управлением было принято решение №8.

Данным решением признано ненадлежащей реклама водки «Кристальная капля», размещенной в журнале «АвтоLand» №10 (18) от декабря 07/ январь 08, на лицевой странице вкладыша - « Байкалфарм. Для лучших друзей! Серебряная фильтрация только натуральные компоненты» и т.д. как нарушающей требования части 3 статьи 21 Федерального Закона от 13.03.2006 года №38-ФЗ «О рекламе» в связи с отсутствием в рекламе предупреждения о вреде чрезмерного потребления алкоголя (пункт 1 решения).

Также указанным решением признано ненадлежащей реклама водки «Кристальная капля», размещенной на обратной стороне вкладыша - изображение бутылки водки «Кристальная капля – оригинальная» и т.д., как нарушающей требования пункта 3 части 1 статьи 21 Федерального закона «О рекламе», в связи с тем, что в рекламе содержится утверждение, что алкогольная продукция безвредна (пункт 2 решения).

18 июля 2008 года Управлением в адрес заявителя направлено уведомление о дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении. Данное уведомление получено ОАО «Байкалфарм» 28 июля 2008 года.

12 августа 2008 года должностным лицом Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области в отношении ОАО «Байкалфарм» в отсутствие его представителя был составлен протокол №142 по делу об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 КоАП РФ, выразившимся в размещении рекламы в журнале «АвтоLand» №10 (18) (декабрь 07/ январь 08) с нарушением требований пункта 3 части 1 статьи 21 и части 3 статьи 21 Федерального закона «О рекламе».

12 августа 2008 года должностным лицом Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области вынесено определение о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении.

25 августа 2008 года в определение о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении внесены исправления, определено считать дату рассмотрения дела об административном правонарушении – 25 августа 2008 года.

25 августа 2008 года должностным лицом Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области вынесено определение о продлении срока рассмотрения дела об административном правонарушении на один месяц. В тот же день ввиду отсутствия доказательств надлежащего уведомления ОАО «Байкалфарм» о времени и месте рассмотрения дела, определена новая дата его рассмотрения – 25 сентября 2008 года.

25 сентября 2008 года должностным лицом Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области вынесено определение о продлении срока рассмотрения дела об административном правонарушении на один месяц. В тот же день ввиду отсутствия доказательств надлежащего уведомления ОАО «Байкалфарм» о времени и месте рассмотрения дела, определена новая дата его рассмотрения – 25 октября 2008 года.

25 октября 2008 года должностным лицом Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области вынесено определение о продлении срока рассмотрения дела об административном правонарушении на один месяц. В тот же день ввиду отсутствия доказательств надлежащего уведомления ОАО «Байкалфарм» о времени и месте рассмотрения дела, определена новая дата его рассмотрения – 21 ноября 2008 года.

21 ноября 2008 года должностным лицом Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области вынесено постановление о привлечении ОАО «Байкалфарм» к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 КоАП РФ, и назначено наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей.

Считая указанное постановление незаконным, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Выслушав объяснение заявителя, исследовав представленные доказательства, суд приходит к следующему.

Под рекламой в соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Пунктами 5-7 статьи 3 названного Федерального закона определены понятия рекламодателя, рекламопроизводителя и рекламораспространителя. Под рекламодателем понимается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо, под рекламопроизводителем - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму, и под рекламораспространителем - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Судом установлено, что в журнале «АвтоLand» №10 (18) декабрь 07/ январь 08 на вкладыше между страницами 52 и 53 была помещена информация следующего содержания на лицевой стороне: «Байкалфарм». Для лучших друзей! Серебряная фильтрация только натуральные компоненты», а также визуальная информация: тающий лед, на котором имеется капля воды, размещенная на фоне поверхности воды, гор, окружающих водную поверхность, и на оборотной стороне вкладыша – изображение бутылки водки «Кристальная капля – оригинальная» на фоне озера и гор и надписи «Чистота Байкала в каждой», а также текст «ОАО «Байкалфарм», дистрибьютор в Иркутской области ООО «Ангарская водочная компания» тел.(3952) 39-17-17. Только чрезмерное употребление алкоголя вредит вашему здоровью».

Данная информация содержит все признаки рекламы, предусмотренные пунктом 1 статьи 3 Федерального закона «О рекламе», поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Рекламодателем в данном случае является ОАО «Байкалфарм», поскольку оно является изготовителем рекламируемого товара и на основании договора с ООО «Восток-Телеинформ» от 01 января 2007 года является заказчиком рекламы, опубликованной в журнале «АвтоLand» №10 (18) декабрь 07/ январь 08 на вкладыше между страницами 52 и 53.

Под алкогольной продукцией в силу пункта 7 статьи 2 Федерального закона от 22 ноября 1995 года N 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» понимается пищевая продукция, которая произведена с использованием этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 1,5 процента объема готовой продукции. Алкогольная продукция подразделяется на такие виды, как питьевой этиловый спирт, спиртные напитки (в том числе водка), вино (в том числе натуральное вино).

Статьей 21 Федерального закона от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ «О рекламе» установлены особенности рекламы алкогольной продукции. Пунктом 3 части 1 данной статьи установлено, что реклама алкогольной продукции не должна содержать утверждение о том, что алкогольная продукция безвредна или полезна для здоровья человека. Частью 3 данной статьи предусмотрено, что реклама алкогольной продукции в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного потребления, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства).

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 названного Закона ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В силу части 1 статьи 5 Федерального закона от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ «О рекламе» реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Согласно пункту 3 части 2 статьи 5 указанного Федерального закона недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара.

Статьей 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе.

Суд приходит к выводу, что на обеих сторонах вкладыша между страницами 52 и 53 в журнале «АвтоLand» №10 (18) декабрь 07/ январь 08 были размещены две рекламы алкогольной продукции.

Согласно заявке на размещение рекламы, направленной генеральному директору Общества с ограниченной ответственностью «Издательство «Восточная Сибирь» (далее – Издательство), директором ООО «Восток-Телеинформ», ООО «Восток-Телеинформ» просило опубликовать в указанном выше журнале рекламу торговой марки «Кристальная капля». При этом издателю был направлен макет рекламы, из содержания которого явно следует, что должна была быть опубликована реклама именно алкогольной продукции, поскольку на лицевой и обратной стороне макета имелось предупреждение: «Только чрезмерное употребление алкоголя вредит Вашему здоровью».

Суд учитывает, что обе рекламы были размещены на одном вкладыше и ассоциируются исключительно с алкогольной продукцией. На обратной стороне вкладыша изображена бутылка с алкогольной продукцией – водки марки «Кристальная капля», а на обеих сторонах вкладыша указание на «серебряную фильтрацию» и изображение логотипа Общества.

Таким образом, суд считает, что довод заявителя об имиджевом характере рекламы, размещенной на лицевой стороне вкладыша в указанном журнале, является несостоятельным.

Вместе с тем, суд установил, что публикация рекламы на лицевой стороне вкладыша в вышеназванном журнале была произведена без предупреждающей надписи о вреде чрезмерного употребления алкоголя. При этом материалами дела установлено, что на макетах такая надпись имелась на обеих спорных рекламах.

Кроме этого, из материалов дела следует, что предупредительная надпись не была опубликована по вине рекламораспространителя - Издательства. Данное обстоятельство подтверждается пояснениями представителей ООО «Восток-Телеинформ», Издательства, данных при рассмотрении материалов правонарушения Управлением, макетами реклам и отражено в решении Управления №8 от 26.05.2008г, протоколе об административном правонарушении №142 от 12.08.2008г., постановлении о назначении административного наказания (л.д.5-12).

Суд считает, что Общество не имело возможности принять какие-либо меры по исключению ошибки, допущенной Издательством, договорные отношения между ОАО «Байкалфарм» и Издательством отсутствовали.

При таких обстоятельствах Управлением необоснованно сделан вывод о нарушении заявителем требований части 3 статьи 21 Федерального закона «О рекламе».

Вместе с тем, суд не принимает доводы заявителя о том, что предупреждающая надпись «Только чрезмерное употребление алкоголя вредит вашему здоровью», не противоречит требованиям пункта 3 части 1 статьи 21 Федерального закона «О рекламе». Заявитель сослался на заключение специалиста Бурятского государственного университета ФИО2, которое, по его мнению, опровергает заключение специалиста ФИО3

Как установлено судом, 08 мая 2008 года по запросу Управления было получено заключение специалиста - заведующей кафедрой русского языка и общего языкознания Иркутского государственного университета, кандидата филологических наук, ФИО3, в котором указано, что фраза «Только чрезмерное употребление алкоголя вредит вашему здоровью» содержит два утверждения:

- чрезмерное употребление алкоголя вредит здоровью.

- любой другой в количественном отношении способ употребления алкоголя (умеренное, значительное, регулярное, постоянное и т.п.) безвреден для здоровья.

01 ноября 2008 года по запросу ООО «Восток-Телеинформ» было изготовлено заключение специалиста - доцента кафедры общего и исторического языкознания Бурятского государственного университета, доктора филологических наук ФИО2, в котором также содержатся выводы о том, что употребленная в словосочетании «Только чрезмерное употребление алкоголя вредит вашему здоровью» частица «Только» в указанном случае является многозначной и в данном контексте не устраняемой и ведет к двойному толкованию этого словосочетания.

На основании изложенного суд приходит к выводу о том, что заключение специалиста Бурятского государственного университета, доктора филологических наук ФИО2 не опровергает заключение специалиста ФИО3, представленного Управлением.

Кроме этого, довод заявителя о том, что законодательство о рекламе не содержит конкретного словосочетания, которое должно размещаться как предупреждение о вреде чрезмерного употребления алкогольной продукции, и довод о противоречии пункта 3 части 1 статьи 21 Федерального закона «О рекламе» части 3 статьи 21 этого же Закона суд во внимание не принимает.

Законодательство о рекламе действительно не содержит конкретной формулировки предупреждения о вреде чрезмерного употребления алкоголя, вместе с тем реклама алкогольной продукции не должна содержать утверждение о безвредности употребления алкоголя и должна исключать двоякое толкование указанного предупреждения. Противоречий между пунктом 3 части 1 и частью 3 статьи 21 Федерального закона «О рекламе» суд не усматривает.

Судом рассмотрен довод заявителя об отсутствии вины заявителя в нарушении законодательства о рекламе, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.3 КоАП РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

01 января 2007 года между ОАО «Байкалфарм» и ООО «Восток–Телеинформ» был заключен договор на информационное обслуживание. По условиям данного договора ООО «Восток–Телеинформ» обязан изготовить на основании представленных ОАО «Байкалфарм» данных информационные материалы и согласовать их с ОАО «Байкалфарм» для дальнейшего размещения.

Суд считает, что ОАО «Байкалфарм» не приняло необходимых мер к согласованию и проверке материалов, подготовленных для направления рекламораспространителю, хотя имело возможность для этого. Из вышеуказанного договора следует, что написание текстов размещаемой информации осуществляется по заявке заказчика, т.е. ОАО «Байкалфарм». В договоре заявитель не указал об особенностях рекламирования алкогольной продукции, необходимости соблюдения требований законодательства о рекламе. Таким образом, в действиях имеется вина, которая заключается в безразличном отношении к своим обязанностям, установленным законом о рекламе.

Заявитель указал, что договор на информационное обслуживание является договором возмездного оказания услуг. В соответствии со статьей 783 Гражданского кодекса Российской Федерации к таким договорам применяются общие положения о договоре подряда. В силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик (т.е. ООО «Восток-Телеинформ») обязан выполнить работу, соблюдая обязательные требования законодательства к данной работе. По мнению заявителя, данное обстоятельство также свидетельствует об отсутствии его вины.

Суд считает данный довод несостоятельным. ОАО «Байкалфарм» является изготовителем и продавцом алкогольной продукции, в том числе водки «Кристальная капля». Рекламирование своей продукции Общество осуществляло путем заключения с коммерческой организацией договора на информационное обслуживание. Неисполнение подрядной организацией (ООО «Восток-Телеинформ») требований законодательства и условий договора при выполнении обязательств, предусмотренных договором, не исключает ответственность рекламодателя за нарушения законодательства о рекламе. Статьей 38 Федерального закона «О рекламе» ответственность за ненадлежащую рекламу возлагается, в том числе и на рекламодателя.

Таким образом, суд считает, что Управление обоснованно привлекло Общество к административной ответственности по статье 14.3 КоАП РФ за нарушение законодательства о рекламе, а именно нарушения требований пункта 3 части 1 статьи 21 Федерального закона «О рекламе» в части утверждения, что алкогольная продукция безвредна или полезна для здоровья человека.

Суд, проверив порядок и процедуру привлечения заявителя к административной ответственности, нарушений, влекущих безусловную отмену оспариваемого постановления, не установил.

Длительность рассмотрения Управлением дела об административном правонарушении не влияет на доказанность вины заявителя и обоснованность привлечения к установленной законом ответственности. Из содержания части 1 статьи 4.5 КоАП РФ следует, что давность привлечения к административной ответственности за нарушение законодательства о рекламе составляет один год со дня совершения административного правонарушения. Постановление о привлечении заявителя к административной ответственности Управлением принято с соблюдением указанного срока.

В соответствии с пунктом 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности судам необходимо исходить из того, что оспариваемое постановление не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в частях 2 и 3 статьи 4.1. КоАП РФ. Суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности и руководствуясь частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. Постановление административного органа может быть признано незаконным и изменено и в случае, когда арбитражным судом на основании части 2 статьи 4.2 КоАП РФ будут признаны смягчающими обстоятельства, не указанные в КоАП РФ или в законах субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях. Суд может признать эти обстоятельства в качестве смягчающих независимо от того, ходатайствовал ли заявитель об их учете на стадии рассмотрения дела административном органом.

Суд считает необходимым отменить оспариваемое постановление в части определенной меры ответственности заявителя, снизив размер взыскиваемого штрафа до минимального.

Судом принимаются как смягчающее ответственность фактические обстоятельства, при которых заявителем совершено правонарушение, что ООО «Восток-Телеинформ» в нарушение условий договора на информационное обслуживание от 01.01.2007г. не согласовал с заявителем макеты, изготовленной им рекламной продукции, что и послужило первопричиной совершения нарушения законодательства. Кроме этого, на момент совершения административного правонарушения заявитель не привлекался к административной ответственности за нарушение законодательства о рекламе, а также по делу не выявлено обстоятельств, отягчающих административную ответственность заявителя.

Кроме этого, суд признал отсутствие в действиях (бездействии) заявителя нарушения требований части 3 статьи 21 Федерального закона «О рекламе» по факту отсутствия в рекламе предупреждающей надписи о вреде употребления алкоголя. Данное обстоятельство свидетельствует об уменьшении объема вмененного правонарушения, совершенного заявителем, что, по мнению суда, является обстоятельством, безусловно влияющим на меру ответственности заявителя.

В силу части 2 статьи 211 КоАП РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо изменении решения.

Руководствуясь статьями 167-170, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

Требования заявителя удовлетворить частично.

Признать постановление №210 от 21.11.2008 года Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области о назначении административного наказания ОАО «Байкалфарм» незаконным и подлежащим отмене в части меры ответственности в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей. Определить меру административной ответственности по статье 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правоотношениях в виде взыскания административного штрафа в размере 40 000 (сорока тысяч) рублей.

Решение может быть обжаловано в течение десяти дней со дня принятия в Четвертый арбитражный апелляционный суд.

Судья Г.Д.-С. Мархаева