Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Республики Бурятия в составе судьи Бурдуковской А.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем Батомункуевой С.С-Ж., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению публичного акционерного общества «Территориальная генерирующая компания №14» (ОГРН <***>, ИНН <***>) о признании незаконным и отмене постановления Республиканской службы государственного строительного и жилищного надзора (ОГРН <***>, ИНН <***>) от 12.11.2020 №95/20 о привлечении к административной ответственности
по части 12 статьи 9.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО1 по доверенности от 01.01.2021 № 190, паспорт, диплом,

от ответчика: не явился, извещен, в материалах дела имеется расписка представителя,

от ООО «УО Альтернатива»: не явился, извещен, в материалах дела имеется расписка представителя,

установил:

публичное акционерное общество «Территориальная генерирующая компания №14» (далее – заявитель, ПАО ТГК-14«) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Республиканской службы государственного строительного и жилищного надзора (далее – ответчик, Госстройжилнадзор) от 12.11.2020 №95/20 о привлечении к административной ответственности по части 12 статьи 9.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

В обоснование заявленного требования общество указало, что при вынесении оспариваемого постановления не доказано наличие состава административного правонарушения. Должностным лицом допущена неверная квалификация деяния общества, т.к. неисполнение обязанности по эксплуатации прибора учета не находится в причинно-следственной связи с правильностью произведения расчета платы за коммунальный ресурс. Объективная сторона правонарушения не доказана, по мнению ПАО «ТГК-14» частью 9 статьи 13 Закона № 261-ФЗ предусмотрена обязанность РСО по осуществлению деятельности по установке, замене, эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов, снабжение которыми или передачу которых они осуществляют. Однако эта обязанность возникает у РСО только после заключения с собственниками договора регулирующего условия установки, замены и (или) эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов, цена такого договора определяется соглашением сторон. При этом заключение договора носит заявительный характер. Таким образом, для признания общества нарушившим часть 9 статьи 13 Федерального закона от 23.11.2009 №261-ФЗ «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» необходимо установить факт обращения собственника с заявлением о заключении договора на установку, эксплуатацию прибора учета. Материалы проверки таких сведений не содержат, собственники помещений в МКД по ул. Жуковского, 2 с подобными заявлениями в ПАО «ТГК-14» не обращались. Указанная обязанность РСО по эксплуатации прибора учета корреспондирует обязанность собственников по предоставлению беспрепятственного доступа к прибору учета для его эксплуатации. Однако до настоящего времени ни в один из элеваторных узлов МКД доступ обществу не предоставлен. Административным органом неверно определен субъект правонарушения, поскольку лицом, ответственным за содержание общего имущества, а вместе с ним и узла учета в МКД, принимающим за это денежные средства является управляющая компания. В настоящем случае при наличии управляющей компании и внесении денежных средств жителями МКД в её адрес, прибор учета не может быть признан «брошенным» по смыслу части 12 статьи 13 Закона № 261-ФЗ. Также, административным органом не установлена форма вины общества.

В судебном заседании представитель ПАО «ТГК-14» поддержала требования, указала на то, что общество не было уведомлено на составление протокола об административном правонарушении.

Госстройжилнадзор при рассмотрении дела возражал против заявленного требования по доводам, изложенным в отзыве (т. 1 л.д. 46-49). В силу действующего законодательства ресурсоснабжающая организация обязана приступить к эксплуатации прибора учета при выявлении фактов невыполнения собственниками прибора учета обязанности по обеспечению надлежащей эксплуатации и неустранении такого невыполнения до истечении двух месяцев с момента его выявления с отнесением расходов, понесенных ресурсоснабжающей организацией, на собственника ОДПУ. В данном случае, общество не предприняло все зависящие от него меры по надлежащей эксплуатации общедомового прибора учета тепловой энергии. Доказательств обратного при рассмотрении административного дела не представлено.

ООО «УО Альтернатива» представило письменный отзыв (т. 1 л.д. 81-83).

Выслушав представителя сторон, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд установил следующее.

По обращению ООО «УО Альтернатива» об отказе ПАО «ТГК-14» в предоставлении специалиста для восстановления проектных настроек параметров теплоснабжения теплосчетчика, установленного в МКД по адресу: <...>, Госстройжилнадзором проведена проверка, в ходе которой установлено, что обществом в нарушение частей 9, 12 статьи 13 Федерального закона от 23.11.2009 №261-ФЗ «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» не осуществлена надлежащая эксплуатация общедомового прибора учета тепловой энергии.

28 октября 2020 года главным специалистом отдела по жилищному надзору в отношении ПАО «ТГК-14» в отсутствии представителя общества составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 12 статьи 9.16 КоАП РФ, № 113-пр/20 (л.д. 53-55).

12 ноября 2020 года и.о. заместителем руководителя Госстройжилнадзора в присутствии представителя общества – ФИО2 вынесено постановление № 95/20 о признании ПАО «ТГК-14» виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 12 статьи 9.16 КоАП РФ (л.д. 50-52).

Не согласившись с постановлением по делу об административном правонарушении от 12.11.2020 № 95/20, общество обратилось в суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частями 4, 6, 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Согласно части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

В соответствии со статьями 28.3 и 23.55 КоАП РФ, статьей 20 Жилищного кодекса Российской Федерации, Положением о Республиканской службе государственного строительного и жилищного надзора, утвержденным постановлением Правительства Республики Бурятия от 21.09.2015 № 460, Перечнем должностных лиц службы, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях, утвержденным Приказом Республиканской службы государственного строительного и жилищного надзора Республики Бурятия от 14.01.2016 № 1, протокол об административном правонарушении составлен, оспариваемое постановление вынесено уполномоченными должностными лицами компетентного органа.

Диспозицией части 12 статьи 9.16 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за необоснованный отказ или уклонение организации, обязанной осуществлять деятельность по установке, замене, эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов, снабжение которыми или передачу которых они осуществляют, от заключения соответствующего договора и (или) от его исполнения, а равно нарушение установленного порядка его заключения либо несоблюдение такой организацией установленных для нее в качестве обязательных требований об установке, о замене, об эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов.

Объектом правонарушения являются общественные отношения, связанные с обеспечением учета используемых энергетических ресурсов и применением приборов учета используемых энергетических ресурсов при осуществлении расчетов за энергетические ресурсы, которые регламентируются статьей 13 Федерального закона от 23.11.2009 №261-ФЗ «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

Объективной стороной административного правонарушения является необоснованный отказ или уклонение организации, обязанной осуществлять деятельность по установке, замене, эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов, снабжение которыми или передачу которых они осуществляют, от заключения соответствующего договора и (или) от его исполнения, а равно нарушение установленного порядка его заключения либо несоблюдение такой организацией установленных для нее в качестве обязательных требований об установке, о замене, об эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов.

В силу части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

КоАП РФ устанавливает ряд процессуальных требований, обеспечивающих гарантии защиты прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

Частью 1 статьи 25.1 КоАП РФ установлено, что лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с КоАП РФ.

В силу части 2 статьи 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В соответствии со статьей 28.2 КоАП РФ составляется протокол, за исключением случаев, предусмотренных статьей 28.4, частями 1, 3 и 4 статьи 28.6 настоящего Кодекса (пункт 1).

В протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела (пункт 2).

При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе (пункт 3).

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу (пункт 4).

В случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола (пункт 4.1).

Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В случае отказа указанных лиц от подписания протокола, а также в случае, предусмотренном частью 4.1 настоящей статьи, в нем делается соответствующая запись (пункт 5).

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также потерпевшему вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении (пункт 6).

В пункте 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» обращено внимание на то, что положения КоАП РФ, регламентирующие порядок производства по делу об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В частности, в протоколе (постановлении) отражается объяснение физического лица или законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения (часть 2); при составлении протокола названным лицам разъясняются их права и обязанности, о чем надлежит сделать запись в протоколе (часть 3); указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые к этому протоколу прилагаются (часть 4).

Суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение указанных положений, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения.

Таким образом, закон требует известить привлекаемое к ответственности лицо о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и допускает осуществление административным органом соответствующих процессуальных действий в отсутствие лица только при наличии у него информации о получении адресатом данного уведомления.

По смыслу разъяснений, содержащихся в пункте 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при выявлении в ходе рассмотрения дела факта совершения административным органом процессуального действия в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о месте, дате, времени составления протокола и о факте нарушения, в связи с которым составляется протокол, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Без предоставления лицу возможности воспользоваться своими процессуальными правами дело об административном правонарушении не может быть рассмотрено всесторонне, полно и объективно. Именно на административном органе лежит обязанность не только уведомить лицо о времени и месте совершения процессуальных действий, но и убедиться в том, что это лицо извещено о проведении этих процессуальных действий заблаговременно, то есть располагает соответствующей информацией и имеет возможность подготовиться к участию в данном процессуальном действии.

Риски признания уведомления ненадлежащим лежат на административном органе.

Как следует из положений статьи 25.15 КоАП РФ лица, участвующие в производстве по делу об административном правонарушении, а также свидетели, эксперты, специалисты и переводчики извещаются или вызываются в суд, орган или к должностному лицу, в производстве которых находится дело, заказным письмом с уведомлением о вручении, повесткой с уведомлением о вручении, телефонограммой или телеграммой, по факсимильной связи либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование извещения или вызова и его вручение адресату.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 24.1 указанного Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10, при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно. Также надлежит иметь в виду, что не могут считаться не извещенными лица, отказавшиеся от получения направленных материалов или не явившиеся за их получением, несмотря на почтовое извещение (при наличии соответствующих доказательств).

При этом важно различать такие самостоятельные факты, как направление и получение того документа, в котором говорится о совершении соответствующего процессуального действия в определенном месте и в определенное время. О соблюдении процедуры привлечения лица к административной ответственности в смысле положений КоАП РФ можно говорить лишь в случае наличия доказательств получения лицом, в отношении которого имеются основания для привлечения к административной ответственности, соответствующего уведомления.

При этом возможное или предполагаемое наличие у административного органа доказательств направления данному лицу такого уведомления не свидетельствует о соблюдении процессуальных требований.

Анализ изложенных положений позволяет сделать вывод о том, что надлежащим извещение будет являться только в том случае, если предусмотрена возможность фиксации его получения адресатом (отчет оператора почтовой связи о передаче телеграммы уполномоченному представителю адресата, отметка в уведомлении о вручении заказного письма, отчет об отправке сообщения факсимильной связью с указанием принявшего его сотрудника и т.д.). Следовательно, направление в адрес привлекаемого к ответственности лица уведомления о совершении процессуальных действий при отсутствии со стороны отправителя возможности контроля за прочтением сообщения не может свидетельствовать о выполнении административным органом обязанности по уведомлению такого лица.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Верховного Суда Российской Федерации от 09 февраля 2015 года № 310-АД14-6262.

Как следует из материалов дела, протокол об административном правонарушении от 28.10.2020 № 113-пр/20 составлен в отсутствие законного представителя общества.

Как указывалось ранее именно на административный орган возложена обязанность доказывания факта надлежащего извещения лица, в отношении которого составляется протокол об административном правонарушении о дате, времени и месте его составления.

Суд неоднократно предлагал Госстройжилнадзору представить материалы административного дела в полном объеме (определения от 08.12.2020, 05.02.2021, 22.03.2021, 08.04.2021), доказательства извещения ПАО «ТГК-14» на составление протокола об административном правонарушении от 28.10.2020 № 113-пр/20 (определения от 13.05.2021, 27.05.2021).

Указанные определения не исполнены, Госстройжилнадзором доказательств извещения ПАО «ТГК-14» о времени и месте составления протокола об административном правонарушении не представлено.

В судебном заседании 17 июня 2021 года представитель Госстройжилнадзора пояснила, что доказательства извещения на протокол административный орган представить не может (аудиопротокол от 17.06.2021).

Таким образом, доказательств своевременного направления через органы почтовой связи и своевременного вручения лицу, привлекаемому к административной ответственности, уведомления о времени и месте составления протокола об административном правонарушении административным органом не представлено.

Доказательств извещения ПАО «ТГК-14» о месте, дате, времени составления протокола об административном правонарушении иными способами (телеграмма, электронная почта, иные средства связи), которые согласно статье 25.15 КоАП РФ, разъяснениям, данным в Постановлении Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10, допускаются в рамках производства по административному делу, административным органом также не представлено.

Наличие таких сведений у Госстройжилнадзора на день составления протокола об административном правонарушении, то есть на 28.10.2020 материалами дела не подтверждается.

Цель извещения состоит в том, чтобы лицо, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, имело точное представление о времени и месте его рассмотрения (Постановление Президиума ВАС РФ от 15.10.2013 № 3563/13).

Протокол об административном правонарушении от 28.10.2020 № 113-пр/20 составлен в отсутствие законного представителя, не извещенного надлежащим образом и месте и времени его составления, т.е. административным органом нарушена процедура привлечения предпринимателя к административной ответственности. При этом у административного органа имелась реальная возможность принять меры к извещению лица, привлекаемого к ответственности средствами, позволяющими получить достоверные доказательства извещения.

Действия Госстройжилнадзора лишили ПАО «ТГК-14» гарантий защиты его прав, возможности воспользоваться в полном объеме своими процессуальными правами при рассмотрении административного дела, создали неустранимые препятствия для объективного, всестороннего и полного рассмотрения дела об административном правонарушении.

В силу части 2 статьи 50 Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

На необходимость неукоснительного соблюдения приведенного конституционного требования указано в пункте 16 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31.10.1995 № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия». При этом разъяснено, что доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией Российской Федерации права человека и гражданина или установленный законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами.

Согласно части 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Частью 3 статьи 26.2 КоАП РФ также установлено, что не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, в том числе результатов проверки, проведенной в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля, если указанные доказательства получены с нарушением закона.

С учетом изложенного составленный с нарушением положений статьи 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении от 28.10.2020 № 113-пр/20 не может быть признан допустимым доказательством по делу.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10
«О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Суд считает, что в настоящем случае нарушение порядка привлечения к административной ответственности является существенным нарушением, препятствующим полноте, всесторонности и объективности рассмотрения дела, возможность его устранения в ходе рассмотрения настоящего заявления отсутствует.

В соответствиях частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемое решение не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности, принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью.

Следовательно, постановление Госстройжилнадзора от 12.11.2020 № 95/20 является незаконным и подлежит отмене, а заявленное требование ПАО «ТГК-14» подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьями 167-170, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Заявленное требование удовлетворить.

Признать незаконным и отменить полностью постановление Республиканской службы государственного строительного и жилищного надзора от 12.11.2020 № 95/20 вынесенное в отношении публичного акционерного общества «Территориальная генерирующая компания № 14» в лице «Теплоэнергосбыт Бурятии» за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 12 статьи 9.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении десяти дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней с даты принятия.

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение.

Судья А.А. Бурдуковская