Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании заявление Государственного учреждения здравоохранения «Волгоградская областная клиническая больница № 1» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области, с участием третьих лиц ООО «Росстрой», ООО «Делароса», Комитета экономики Администрации Волгоградской области

о признании недействительными решения и предписания

при участии в заседании:

от заявителя – ФИО1, дов. № 04 от 13.01.09г., ФИО2. дов. № 07 от 26.01.09г.

от ответчика – ФИО3, дов. № 01-03/37-12 от 11.01.09г.

от 3-х лиц: от Комитета экономики области – ФИО4, дов. № 07-04-86/6 от 11.02.09г.

от ООО «Делароса» – ФИО5, директор, ФИО6. дов. б/н от 21.01.09г.

от ООО «Росстрой» - не явился

установил:

Государственное учреждение здравоохранения «Волгоградская областная клиническая больница № 1» (далее ГУЗ «ВОКБ № 1») обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федерального антимонопольной службы по Волгоградской области (далее УФАС) о признании незаконными решения и предписания от 23.12.08г. по делу № 08-02-06/443-ВО.

В обоснование заявленных требований указано, что оспариваемые акты не соответствуют требованиям ФЗ «О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», Гражданского кодекса РФ.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования, к участию в деле привлечены ООО «Росстрой», ООО «Делароса», Комитет экономики Администрации Волгоградской области.

Ответчик, третье лицо ООО «Росстрой» с заявленными требованиями не согласились, полагают, что решение и предписание являются законными и обоснованными.

Комитет экономики Администрации Волгоградской области, ООО «Делароса» поддержали заявленные требования.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы участвующих в деле лиц, арбитражный суд считает заявленные требования обоснованными и подлежащими удовлетворению.

В судебном заседании установлено, что 12 ноября 2008г. ГУЗ «ВОКБ № 1» разместило в газете «Волгоградская правда» извещение о проведении открытого аукциона на право заключения государственного контракта на капитальный ремонт корпуса № 8, продолжение работ в функционирующем отделении ГУЗ «ВОКБ № 1», за счет средств областного бюджета на 2009г. Аналогичная информация была размещена и на официальном сайте заказчика (т.2 л.д.10).

В соответствии с решением единой комиссии по размещению заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для ГУЗ «ВОКБ № 1» (далее Комиссия) приняты к рассмотрению заявки участников размещения заказа - ООО «Росстрой», ООО «Делароса».

Решением комиссии от 10.12.08г. протокол № 90 ООО «Рострой» отказано в допуске к участию в открытом аукционе на право заключения государственного заказа. Основанием к отказу в допуске к участию в аукционе послужило представление заявки, не соответствующей техническому заданию, а именно: в предложении о выполняемой работе не указан объем выполняемых работ, не приложен график выполняемых работ, не прописан порядок оплаты (т.1 л.д.64).

Не согласившись с принятым решением, ООО «Росстрой» 16.12.08г. обратилось в УФАС по Волгоградской области с жалобой на незаконные действия комиссии (т.1 л.д.54).

Уведомлением от 18.12.08г. УФАС по Волгоградской области уведомило заинтересованных лиц о принятии к рассмотрению жалобы и назначении рассмотрения дела на 23.12.08г. (т.1 л.д. 53).

Решением от 23.12.08г. по делу № 08-02-06/443-ВО УФАС по Волгоградской области признало жалобу ООО «Росстрой» частично обоснованной. Заказчик ГУЗ «ВОКБ № 1» признан нарушившим требования ч.4.1. и ч. 6 ст. 9, ч. 4 ст. 11, ч.2 ст. 12, п.п. 1,2 ч.4 ст. 34, ст. 35 ФЗ «О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (№ 94-ФЗ от 21.07.2005г.), ч.2 ст. 17 ФЗ «О защите конкуренции» (№ 135-ФЗ от 26.07.2006г.) – т.1 л.д. 45.

Предписанием от 23.12.08г. заказчику предписано в течение 10 дней с момента вынесения предписания аннулировать размещение заказа в форме открытого аукциона на право заключения государственного контракта на капитальный ремонт корпуса № 8, продолжение работ в функционирующем отделении ГУЗ «ВОКБ № 1», за счет средств областного бюджета на 2009г., разместив информацию об этом на официальном сайте (т.1 л.д.51).

Согласно ст. 13 ГК РФ, ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных актов, незаконными решения и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный акт, решение или действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным необходимо наличие обоих условий – не соответствие закону и нарушение прав и интересов гражданина или юридического лица.

При этом согласно п.5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия) возлагается на орган или лицо которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

ГУЗ «ВОКБ № 1», оспаривая решение и предписание, указало, что они не соответствуют требованиям ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», ст. 706 ГК РФ.

Арбитражный суд находит доводы заявителя обоснованными по следующим основаниям.

1 . Пунктами 3.4.4., 7.3.4., Информационной картой аукциона предусмотрено, что цена государственного контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев, если это предусмотрено в Разделе 2. «Информационная карта аукциона». Заказчик по согласования с поставщиком в ходе исполнения контракта вправе изменить не более чем на 10% количество всех предусмотренных контрактом работ при изменении их объема, на выполнение которых заключен контракт (т.1 л.д.101, 111, 112).

УФАС пришло к выводу о нарушении заказчиком положений, предусмотренных ч.ч. 4.1., 6 ст. 9 ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее Закон), которыми установлено, что цена государственного контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случае, установленных, в том числе и п.6 ст. 9 Закона.

В соответствии с ч.6 ст. 9 Закона в случае, если это предусмотрено документацией об аукционе, заказчик по согласованию с поставщиком в ходе исполнения контракта вправе изменить не более чем на 10% количество всех предусмотренных контрактом товаров при изменении потребности в товарах, на поставку которых заключен контракт.

При этом УФАС пришло к выводу, что данной нормой предусмотрена возможность изменения лишь количества поставляемого товара. Возможность изменения одновременно количества и объема выполняемых работ данная норма не предусматривает.

При этом ответчик не учитывает специфику строительных работ, полагая, что количество работ и их объем являются самостоятельными не зависимыми друг от друга показателями. В то время как фактически уменьшение (увеличение) объема выполняемых работ неизбежно повлечет и уменьшение (увеличение) количества работ.

Кроме того, ответчиком положения ч.6 ст. 9 Закона применяются избирательно. Вместе с тем, данная норма также предусматривает, что при выполнении дополнительного объема таких работ, оказании дополнительного объема таких услуг заказчик по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) вправе изменить первоначальную цену контракта пропорционально количеству таких товаров, объему таких работ, услуг, но не более чем на 10% такой цены контракта, а при внесении соответствующих изменений к контракт в связи с сокращением потребности в поставке таких товаров, выполнении таких работ, оказании таких услуг заказчик обязан изменить цену контракта указанным образом.

Не учитывает ответчик и положения п. 10 ст. 65 Закона, согласно которому до 1.01.2009г. в случае, если это предусмотрено документацией об аукционе, заказчик по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) в ходе исполнения контракта на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства вправе изменить не более чем на 10% предусмотренный контрактом объем работ при изменении потребности в работах, на выполнение которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, не предусмотренных контрактом, но связанных с работами, предусмотренными контрактом.

2 . Пунктом 3.6.4. документации об аукционе предусмотрено, что все документы, входящие в состав заявки на участие в аукционе и приложенные к ней, должны лежать в порядке, указанном в форме 3.1. Раздела 3 (т.1 л.д.102, 115).

УФАС считает, что тем самым допущено нарушение требований п.1 ч.4 ст. 34 Закона, согласно которому документация об аукционе должна содержать в соответствии с ч.ч. 2, 3 ст. 35 Закона требования к содержанию, составу и форме заявки на участие в аукционе.

Требования же, содержащиеся в п. 3.6.4. документации, по мнению ответчика, относятся не к форме заявки, а к ее оформлению.

В данном случае ответчик также применяет норму права избирательно. Так согласно п.1 ч.4 ст. 34 Закона документация об аукционе помимо сведений, предусмотренных п.п. 2-4, 4.2.-5, 6, 7 и 10 ч. 4 ст. 22 Закона, должна содержать в соответствии с ч.ч. 2-3 ст. 35 Закона требования к содержанию, составу, оформлению и форме заявки на участие в аукционе.

Необходимо также учесть, что содержащееся в п. 3.6.4. документации требование о расположении представляемых документов в определенном порядке не нарушает прав участников размещения заказа, а лишь способствует скорейшей обработке представленных заявок.

3. Пункт 4.4. документации предусматривает, что заявки на участие в аукционе должны сохранять свое действие в течение срока проведения процедуры аукциона и действовать до завершения указанной процедуры. Процедура аукциона завершается подписанием контракта или принятием решения об отмене аукциона (т.1 л.д.103).

УФАС полагает, что заказчиком в данном случае нарушены положения ст. 35 Закона, поскольку в аукционную документацию включены требования, не предусмотренные указанной нормой.

Однако положения ст. 35 Закона предусматривают порядок подачи заявок на участие в аукционе и требования, предъявляемые к заявкам. Согласно ч.3 ст. 35 Закона требовать от участника размещения заказа иное, за исключением предусмотренных ч.2 указанной статьи документов и сведений, не допускается.

Пункт же 4.4. документации не содержит в своем содержании каких-либо требований к участникам размещения заказа и не предусматривает, что их заявки в обязательном порядке должны содержать сведения о сроках действия заявок.

По своей природе содержащееся в п.4.4. положение о сроке действия заявок является декларативным и предоставляет участникам размещения заказа дополнительную гарантию действия заявок до момента завершения процедуры аукциона.

4. В Разделе 2 «Информационная карта» предусмотрено, что привлечение субподрядчиков к исполнению государственного контракта не допускается (т.1 л.д.112).

УФАС полагает, что тем самым заказчиком нарушены требования ч.2 ст. 17 ФЗ «О защите конкуренции» и ч.ч. 1-3 ст. 11 Закона, которые предусматривают исчерпывающий перечень требований к участникам размещения заказа. Нарушение требований ч.2 ст. 17 ФЗ «О защите конкуренции», по мнению ответчика, выразилось в том, что ограничивается число хозяйствующих субъектов, которые могли бы принять участие в аукционе.

Арбитражный суд находит доводы ответчика необоснованными.

Арбитражный суд полагает, что нежелание заказчика привлекать к выполнению государственного контракта субподрядчиков не является требованием, предъявляемым непосредственно к участнику размещения заказа в соответствии с положениями ст. 11 Закона. Согласно указанной норме участник размещения заказа должен представить сведения только относительно себя самого. Обязанности представить сведения об иных лицах (в том числе и о предполагаемых субподрядчиках) данная норма не содержит. В связи с чем, положения ст. 11 Закона в данном случае не применимы.

Согласно ст. 2 Закона законодательство Российской Федерации о размещении заказов основывается, в том числе и на положениях Гражданского кодекса РФ. Государственный контракт заключается в порядке, предусмотренном также Гражданским кодексом РФ и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона, что предусмотрено ч.2 ст. 9 Закона.

Следовательно, к положениям о заключении государственного контракта на выполнение строительных работ применимы как общие положения о заключении сделок, так и положения Гражданского кодекса РФ, регулирующие правоотношения по заключения договора подряда, строительного подряда, заключению государственного или муниципального контракта.

Согласно ст. 706 ГК РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанности подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

В соответствии со ст. 768 ГК РФ к отношениям по государственным и муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

В данном случае таким законом является Федеральный закон № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд». Однако этот закон не содержит норм, обязывающих заказчика в обязательном порядке предусматривать в конкурсной документации условие о возможности привлекать к выполнению подрядных работ субподрядчиков.

Следовательно, условие о привлечении или не привлечении к выполнению подрядных работ субподрядчика может быть предусмотрено лишь договором.

Согласно же ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается. При этом условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Как уже указывалось, закон, предписывающий содержание условия о необходимости привлечения субподрядчиков при выполнении подрядных работ для государственных и муниципальных нужд, отсутствует. В свою очередь заказчик как сторона в договоре вправе предусмотреть в контракте условие о выполнении подрядных работ лично подрядчиком, что, по мнению заявителя, является дополнительным гарантом качества выполняемых работ и надлежащего использования бюджетных средств.

Арбитражный суд не может согласиться с доводами ответчика о нарушении заявителем законодательства о защите конкуренции, поскольку условие аукционной документации о не привлечении к выполнению контракта субподрядчиков ограничивает круг потенциальных участников размещения заказа.

Как уже указывалось, в силу действия положений о свободе договора заказчик имел право установить в аукционной документации условие по не привлечению субподрядчиков. Тем более, что из дефектных ведомостей на капитальный ремонт здания следует, что выполнению подлежат общестроительные работы, которые могут быть выполнены силами самих строительных фирм – участников размещения заказа. Такие виды работ, на выполнение которых в соответствии с положениями ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» требуется лицензия, аукционной документацией не предусмотрены. Следовательно, отсутствует предусмотренная законом необходимость привлекать для выполнения таких работ в качестве субподрядчиков специализированные организации.

Кроме того, из текста оспариваемого решения и объяснений представителя ответчика в судебном заседании следует, что ответчик в принципе допускает возможность запрета привлечения к выполнению подрядных работ субподрядчика, но при условии, если заказчик обоснует установление данного запрета. Поскольку при рассмотрении дела в отношении ГУЗ «ВОКБ № 1» последний не обосновал свою позицию, УФАС признало заказчика нарушившим положения закона о размещении государственного заказа. Тем самым ответчик показал свою непоследовательность и двойственность в оценке действий заказчика.

При таких обстоятельствах арбитражный суд считает, что заявителем не допущено нарушений требований ч.2 ст. 17 ФЗ «О защите конкуренции».

5. УФАС считает, что заказчиком нарушены требований п.2 ч.4 ст. 34 Закона, поскольку документация об аукционе не содержит сведений о дате начала срока подачи заявок на участие в аукционе.

Данное утверждение не соответствует документации об аукционе, поскольку в п. 4.1.1. предусмотрено, что заявки на участие в аукционе представляются участниками размещения заказа заказчику не позднее времени и даты, указанных в Разделе 2 «Информационная карта аукциона». При этом датой начала срока подачи заявок на участие в аукционе является день, следующий за днем опубликования в официальном печатном издании или размещения на официальном сайте извещения о проведении настоящего аукциона. Аналогичная информация содержится и в Разделе 2 «Информационная карта аукциона» (т.1 л.д. 103, 113).

Такой же порядок определения даты начала срока подачи заявок на участие в аукционе определен и п.2 ч.4 ст. 34 Закона.

6. Пунктом 3.6.6. в совокупности с формой 3.3. Раздела 3 предусмотрено, что в заявке в обязательном порядке должна быть заполнена графа «оплата осуществляется в следующем порядке…» (т.1 л.д. 102, 118).

УФАС считает, что в данном случае были нарушены требования ч. 2 ст. 12, ч.ч. 2, 3 ст. 35 Закона, поскольку в документации содержится требование, не предусмотренное указанными нормами.

Арбитражный суд признает довод ответчика необоснованным.

Согласно ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Положения ст. 766 ГК РФ также предусматривают, что государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроки ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

Таким образом, в силу положений приведенных норм заказчик обязан предусмотреть в документации об аукционе и соответственно в проекте государственного контракта такое условие как порядок осуществления оплаты выполненных работ. При этом, учитывая, что отсутствует закон, обязывающий заказчика производить оплату выполненных работ только по безналичному расчету по мере поступления бюджетных средств, заказчик и участник размещения заказа в праве в соответствии со ст. 421 ГК РФ самостоятельно согласовать условие о порядке осуществления оплаты работ.

В Разделе 2 «Информационная карта аукциона» заказчиком предложены форма, сроки и порядок оплаты работ по безналичному расчета за выпоенную работы по мере финансирования из средств фонда областного бюджета. Предложив участникам размещения заказа заполнить в форме 3.3. графу «оплата осуществляется в следующем порядке…», заказчик тем самым фактически истребует согласие на предложенный им порядок оплаты работ.

7. УФАС также признал заказчика нарушившим требования ч.2 ст. 12 Закона на том основании, что ГУЗ «ВОКБ № 1» отказал в допуске в аукционе ООО «Рострой», поскольку последним не представлен график выполнения работ, что не соответствует фактическому положению дел.

Из представленной заявки ООО «Росстрой» следует, что обществом действительно в приложении № 1 указан график выполнения строительных работ (т.2 л.д.25-44). Следовательно, Комиссия необоснованно указала в решении данное обстоятельство как основание к не допуску общества к аукциону.

Вместе с тем, суд полагает, что это действие не может быть расценено как нарушение требований ч.2 ст. 12 Закона, которая предусматривает, что отказ в допуске к участию в торгах по иным основаниям, кроме указанных в п.1 настоящей статьи не допускается.

В данном случае ООО «Росстрой» отказано в допуске к аукциону в связи с несоответствием заявки на участие в аукционе требованиям документации об аукционе, что соответствует положениям п.4 ч.1 ст. 12 Закона, т.е. фактически Комиссия отказала в допуске к аукциону по основаниям, предусмотренным законом.

Кроме того, необходимо учесть, что УФАС при проверке жалобы ООО «Росстрой» пришло к выводу, что данному обществу обоснованно отказано в допуске к участию в аукционе, поскольку оно в предложении о выполняемой работе не указало объем выполняемых работ, что не соответствует требованиям документации об аукционе.

Следовательно, в любом случае, ни при каких обстоятельствах ООО «Росстрой» не могло бы принять участие в аукционе. Соответственно решение Комиссии об отказе в допуске данного общества в аукционе, даже при наличии ошибочности одного из выводов не могло в конечном результате повлечь нарушение прав ООО «Росстрой».

Таким образом, в судебном заседании нашел своего подтверждения довод заявителя о несоответствии оспариваемого решения требованиям ст.ст. 9, 12, 34, 35 ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», ст. 706 ГК РФ.

При таких обстоятельствах арбитражный суд пришел к выводу о незаконности оспариваемого решения от 23.12.2008г. по делу № 08-02-06/443-ВО. Соответственно при незаконности решения незаконным подлежит признать и предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.

В связи с чем, заявленные требования подлежат удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 167-170 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ :

Заявление Государственного учреждения здравоохранения «Волгоградская областная клиническая больница № 1» удовлетворить.

Признать решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 23.12.08г. и предписание от 23.12.08г. по делу № 08-02-06/443-ВО незаконными, как не соответствующие положениям ст.ст. 9, 12, 34, 35 Федерального закона № 94-ФЗ от 21.07.2005г. «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», ст.ст. 421, 706 Гражданского кодекса РФ.

Отменить обеспечительные меры, предусмотренные определением арбитражного суда от 13.01.09г., в виде приостановления действия решения предписания УФАС по Волгоградской области от 23.12.08г. по делу № 08-02-06/443-ВО.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия и может быть обжаловано в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд.

Судья Н.Н. Середа