Гражданский кодекс часть 1

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Волгоградской области, ИНН <***>, ОГРН <***> (далее – ответчик, налоговый орган, налоговая инспекция, Межрайонная ИФНС России № 7 по Волгоградской области),

о признании недействительным ненормативного правового акта,

при участии:

от заявителя - ФИО2 по доверенности от 16.11.2011, ФИО1 лично,

от ответчика – ФИО3 по доверенности от 10.01.2012 № 04-14/1,

У С Т А Н О В И Л:

Индивидуальный предприниматель ФИО1 обратился в арбитражный суд Волгоградской области с заявлением, в котором просит признать недействительным (незаконным) решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №7 по Волгоградской области №44 от 17.08.2011 г. о его привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В судебном заседании представители заявителя в полном объеме поддержали заявленные требования. В обоснование требований ссылаются на приведенные им доводы и представленные по делу доказательства.

Налоговый орган, согласно представленному отзыву от 09.11.2011 №04-17/20768 и позиции представителя в судебном заседании, ссылаясь на законность и обоснованность оспариваемого решения и указывая на несостоятельность доводов заявителя, в удовлетворении заявленных требований просит отказать.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив доводы сторон в совокупности с имеющимися письменными доказательствами по делу, суд установил следующие фактические обстоятельства.

Как свидетельствуют материалы дела, с 25.03.2011 по 23.05.2011 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 7 по Волгоградской области в отношении индивидуального предпринимателя ФИО1 проведена комплексная выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности за период с 01.01.2008 по 31.12.2009 года, налога на доходы физических лиц за наемных работников за период с 01.01.2008 по 31.12.2009 года.

По результатам проверки составлен акт № 44дсп от 20.07.2011.

Решением Межрайонной ИФНС №7 по Волгоградской области № 44 от 17.08.2011 налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности, в соответствии с п.1 ст. 122 НК РФ, в виде штрафа в размере 32 934, 00 руб..

Кроме этого, названным решением налогоплательщику предложено уплатить недоимку по ЕНВД в размере 217 388,00 руб., начислены пени за несвоевременную уплату налогов в размере 57 161,00 рублей.

Не согласившись с данным решением, предприниматель обратился с апелляционной жалобой в вышестоящий налоговый орган. По результатам рассмотрения апелляционной жалобы, решением которого за № 683 от 21.09.2011 решение Межрайонной ИФНС №7 по Волгоградской области № 44 от 17.08.2011 оставлена без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Данные обстоятельства послужили поводом к обращению налогоплательщика в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными названных решений ответчиков.

В соответствии со ст. ст. 137 и 138 НК РФ, налогоплательщик, полагающий, что его права нарушены актом налогового органа, в том числе актом ненормативного характера, действиями или бездействием их должностных лиц, может обжаловать их в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу) или в суд; при этом судебное обжалование актов налоговых органов, действий или бездействия их должностных лиц осуществляется путем подачи соответствующего заявления в арбитражный суд в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством.

В соответствии с п.1 ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу ст. 198 АПК РФ, ст. 13 ГК РФ, для признания ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие его закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов граждан, организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно пункту 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующими требованиями.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (ч.4 ст.200 АПК РФ).

В соответствии с ч. 5 ст. 200 АПК РФ, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закон у или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В свою очередь, в силу требований статьи 65 АПК РФ, обязанность доказывания факта нарушения прав и законных интересов лежит на заявителе.

Оспаривая Решение Межрайонной ИФНС №7 по Волгоградской области № 44 от 17.08.2011, заявитель в обоснование своих требований приводит ряд доводов.

В частности, он указывает на необоснованность вывода налогового органа о занижении предпринимателем физического показателя площадь торгового зала по магазинам, расположенным по адресам: <...>; ул." Ленина, 50; пер. Красноармейский, 1, при расчете единого налога на вмененный доход за период 2008-2009 гг.

Налогоплательщик считает, что обмер, произведенный в ходе выездной налоговой проверки, не отражает фактическую площадь помещений, поскольку включает в площадь торгового зала площади всех подсобных помещений, административно-бытовые помещений, помещений для приемки и хранения товаров и другие части арендуемых помещений, не входящие в состав торговых залов.

При этом заявитель поясняет, что, в связи со значительным изменением ассортимента товара в 2010-2011 гг., им была произведена внутренняя перепланировка, не затрагивающая конструктивных элементов помещений и не требующая обязательного согласования или разрешения, с целью увеличения торговых залов для наибольшего обозрения товара и улучшения качества обслуживания населения.

Заявитель также не согласен с выводом налоговой инспекции о неверном расчете налогоплательщиком корректирующего коэффициента базовой доходности, в результате неправильного применения коэффициента Кас, учитывающего ассортимент товара, отмечая, что в 2008-2009 он не осуществлял реализацию технических сложных бытовых товаров.

Кроме того, заявитель указывает на процессуальные нарушения, допущенные ответчиком при осуществлении мероприятий налогового контроля, выразившиеся в ненадлежащем применении при проведении выездной налоговой проверки материалов, составленных сотрудниками МРО ОРЧ ГУВД по Волгоградской области (протоколов допроса свидетелей, протокола осмотра помещений, а также протоколов осмотра помещений налоговым органом, составленных не в тот период, в котором совершено правонарушение); во внесении изменения в решение о проведении проверки о замене сотрудника УВД, принимающего участие в проверке, после фактического её завершения; не предоставлении налогоплательщику вместе с актом проверки документов, подтверждающих факт выявленных нарушений; в вынесении решения с нарушением положений статьи 101 НК РФ, не предусматривающий срока на его изготовление после дня рассмотрения материалов проверки.

Оценивая указанные доводы заявителя, в совокупности с представленными по делу доказательствами, суд находит их несостоятельными, в силу их несоответствия фактическим обстоятельствам дела и нормам действующего законодательства.

Данный вывод суда обусловлен следующим.

В проверяемом периоде 2008-2009 гг. ИП ФИО1 на основании ст. 346.26 НК РФ являлся плательщиком единого налога на вмененный доход в отношении вида деятельности, связанного с розничной торговлей непродовольственными товарами, в том числе, технически сложными товарами бытового назначения (бензоинструмент, электроинструмент, велосипеды, мопеды, запчасти к ним и др.), осуществляемой через магазины «Электроинструмент», расположенные по адресам: <...>, А; <...> и <...>.

По действующей системе налогообложения ИП ФИО1 должен исчислять и уплачивать налоги согласно положениям главы 26.3 НК РФ «Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности» (с изменениями и дополнениями), Постановлению Новоаннинской районной думы от 24.11.2005 №3/20 «О введении системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории Новоаннинского муниципального района» (с изменениями и дополнениями).

Особенности исчисления ЕНВД регулируются нормами главы 26.3 НК РФ, в соответствии с положениями п. 3 ст. 346.29 которой, для исчисления суммы налога используются физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности.

В частности для вида деятельности - розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, - «площадь торгового зала в квадратных метрах», а так же базовая доходность в месяц.

В соответствии с п. 2 ст. 346.29 НК РФ, налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Согласно п. 3 ст. 346.29 НК РФ, для исчисления суммы единого налога на вмененный доход при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, в качестве физического показателя используется площадь торгового зала (в квадратных метрах).

В силу п. 1 ст. 11 НК РФ, институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства.

В соответствии с Государственным стандартом РФ Р 51303-99 «Торговля. Термины и определения», под площадью торгового зала магазина понимается часть торговой площади магазина, включающая установочную площадь магазина (часть площади магазина, занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживание покупателей), площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей.

На основании положений ст. 346.27 НК РФ, под площадью торгового зала понимается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала.

Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. При этом, указанные помещения должны быть конструктивно обособлены от помещения, в котором производится обслуживание покупателей.

В соответствии с положениями названной нормы, площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях главы 26.3 НК РФ, к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Таким образом, при исчислении суммы единого налога на вмененный доход учитывается площадь всех помещений, используемых для торговли, включая площадь торгового зала занятую оборудованием, предназначенным для выкладки и реализации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а так же площадь за витринами, предназначенная для прохода покупателей.

Согласно налоговым декларациям по ЕНВД налогоплательщик за период с 01.01.2008 по 31.12.2009 исчислял ЕНВД из расчета физического показателя площадь торгового зала в кв.м., определенного предпринимателем самостоятельно, и корректирующего коэффициента К2, из расчета торговли непродовольственными товарами, за исключением торговли технически сложными товарами бытового назначения.

Однако, при проведении выездной налоговой проверки установлено необоснованное занижение физического показателя - площадь торгового зала в кв.м., при расчете ЕНВД по указанным выше помещениям.

Так, согласно материалам проверки, в отношении торговой площади помещения магазина «Электроинструмент», расположенного по адресу: <...>, А, установлено, что на основании договоров аренды от 11.01.2008, от 01.01.2009 предпринимателю в аренду предоставлено помещение общей площадью 47 кв. м.

Из показаний арендодателя помещения ИП ФИО4 следует, что в аренду ИП ФИО1 были предоставлены помещение № 6 (торговый зал) и часть помещения № 5 (подсобное помещение), общей площадью 47 кв. м.

При анализе технического паспорта на здание (строение), экспликации к поэтажному плану строения установлено, что площадь помещения №6 (торговый зал) составляет 37,6 кв. м, площадь помещения №5 (подсобное помещение) - 23,4 кв. м.

Согласно заключению специалиста ФГУП «Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ», содержащемуся в протоколе допроса свидетеля от 06.04.2011 № 33, полученного в рамках выездной налоговой проверки, данное строение является стационарным.

По категории торговых объектов оно относится к магазину. При этом, согласно справке ФГУП «Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ» от 06.04.2011 № 51, в 2008-2009 ИП ФИО1 не обращался в ФГУП «Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ» с инициативой о внесении изменений в площадь торгового зала магазина.

Как следует из результата обмера и осмотра помещения от 06.04.2011 № 13, проведенного совместно со специалистом ФГУП «Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ» ФИО5, а так же из показаний ФИО5, отраженных в протоколе допроса свидетеля от 06.04.2011 № 33, проведенного сотрудником налогового органа в рамках выездной проверки, площадь торгового зала составляет 37,6 кв.м, что соответствует данным технического паспортаи экспликации к поэтажному плану.

Вместе с тем, при исчислении сумм ЕНВД за 1-4 кварталы 2008 года, 1-4 кварталы 2009 года и отражении данных сумм в налоговых декларациях ИП ФИО1 исходил из площади помещения, равной 25 кв. м, занижая тем самым величину физического показателя «площадь торгового зала» и, соответственно, сумму исчисленного налога.

В отношении помещения, расположенного по адресу: <...>. установлено, что, в соответствии с договорами аренды нежилого помещения от 01.01.2008 № 1, от 01.01.2009 № 1, ИП ФИО1 в аренду предоставлена часть нежилого помещения общей площадью 66 кв. м, в том числе помещение №7 (торговый зал), помещение №6 (подсобное помещение), помещение №1 (офис).

При этом, как следует из данных технического паспорта на здание (строение) и экспликации к поэтажному плану строения, площадь помещения №7 (торговый зал) составляет 27,4 кв. м, помещения №6 (подсобное помещение) - 11,8 кв. м, помещения №1 (офис) - 27,7 кв. м.

Согласно заключению ФГУП «Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ», данное строение является стационарным, по категории торговых объектов относится к магазину; в 2008-2009 годах ИП ФИО1 с инициативой о внесении изменений в площадь торгового зала магазина не обращался.

Как свидетельствуют материалы проверки, в проверяемом периоде помещение магазина, расположенного по адресу: <...>, использовалось предпринимателем по функциональному назначению. При этом, помимо площади торгового зала, равной 27,4 кв. м, предприниматель для обслуживания покупателей использовал также часть подсобного помещения площадью 4,24 кв. м.

Как следует из результата обмера и осмотра помещения от 06.04.2011 № 13, проведенного совместно со специалистом ФГУП «Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ» ФИО5, а так же из показаний ФИО5, отраженных в протоколе допроса свидетеля от 06.04.2011 № 33, проведенного сотрудником налогового органа в рамках выездной проверки, площадь торгового зала, занятая торговым оборудованием, проходами в которых, производится обслуживание покупателей, составляет 32 кв.м., где площадь торгового зала 27,4 кв.м. и площадь части подсобного помещения используемого для торговли, 4,24 кв.м.

Вместе с тем, при исчислении сумм ЕНВД по данному помещению в налоговых декларациях за 1 - 4 кварталы 2008 года и 1- 4 кварталы 2009 года налогоплательщик указывал величину физического показателя «площадь торгового зала», равную 25 кв. м.

Как видно из материалов дела, в отношении площади помещения, расположенного по адресу: <...>, в ходе проверки установлено, что, согласно договорам аренды помещения от 01.01.2008, от 01.01.2009, ИП ФИО1 арендует у ИП ФИО6 нежилое помещение № 2 (торговый зал) общей площадью 25 кв. м.

Из данных технического паспорта на здание (строение) и экспликации к поэтажному плану строения следует, что площадь помещения №2 (торговый зал) данного помещения равна 25,3 кв. м.

При этом, согласно заключению ФГУП «Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ», данное строение является стационарным, по категории торговых объектов относится к магазину, в 2008-2009 гг. ИП ФИО1 по вопросу внесения изменений в площадь торгового зала магазина не обращался.

Вместе с этим налоговым органом установлено, что при исчислении сумм ЕНВД в налоговых декларациях за 1-4 кварталы 2008 года и 1-4 кварталы 2009 года по данному помещению ИП ФИО1 указывал величину физического показателя «площадь торгового зала», равную 15 кв. м.

При этом, довод заявителя о наличии временных перегородок, отделяющих складские (подсобные) помещения от площади торговых залов, не только документально не подтверждён, но и не может свидетельствовать о конструктивной обособленности торговых залов от предполагаемых подсобных и иных помещений, в которых не производится обслуживание покупателей.

Позиция предпринимателя, самостоятельно и произвольно определявшего площадь торгового зала, без учета инвентаризационной (технической) документации, грубо противоречит требованиям статьи 346.27 НК РФ, устанавливающей порядок определения площади торгового зала.

Суд учитывает также, что факты использования предпринимателем торговых площадей помещений магазинов по своему функциональному назначению в размерах, выявленных налоговой проверкой, подтверждены так же свидетельскими показаниями продавцов - консультантов, работавших в проверяемом периоде 2008-2009 годах.

При этом, при определении фактических торговых площадей магазинов, налоговый орган объективно руководствовался правоустанавливающими и инвентаризационными документами, данными осмотров и замеров помещений, проведенных в рамках осуществления мероприятий налогового контроля совместно со специалистом ФГУП «Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ», принимая во внимание также документы и сведения, полученные в порядке обмена от МРО ОРЧ ГУВД по Волгоградской области.

Оценивая в порядке ст.71 АПК РФ доказательства, представленные ответчиком в подтверждение обоснованности его вывода о необоснованном занижении предпринимателем физического показателя «площадь торгового зала в кв. м» при расчете сумм ЕНВД по арендуемым помещениям, суд учитывает следующее.

В целях проверки достоверности сведений, полученных при проведении мероприятий налогового контроля, налоговый орган на основании ст. 93.1 НК РФ вправе истребовать не только у проверяемого налогоплательщика, но и у любых лиц, документы (информацию), касающиеся деятельности проверяемого налогоплательщика.

В этой связи, в случае если у налогового органа возникает необходимость получения таких документов у лиц, в чьем распоряжении они находятся, то налоговый орган вправе истребовать данные документы в установленном порядке.

Согласно п. 3 ст. 82 НК РФ, налоговые органы, органы внутренних дел и следственные органы, в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах, о налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

Таким образом, документы, информация, а также иные материалы, представленные органами внутренних дел, могут быть приобщены к материалам налоговой проверки и оцениваться в последующем наряду и в совокупности с другими доказательствами, полученными в ходе осуществления налогового контроля.

Данная позиция подтверждена выводами Высшего Арбитражного Суда РФ, указавшего в Определении № 492/08 от 30.01.2008, что судами дана надлежащая оценка доводу заявления о том, что в основу обжалуемых судебных актов положены материалы, полученные сотрудниками органами внутренних дел вне рамок выездной налоговой проверки: указанный довод отклонен со ссылкой на отсутствие в Федеральном законе от 12 августа 1995 № 144-ФЗ «Об оперативно - розыскной деятельности» ограничений в использовании налоговыми органами при проведении мероприятий налогового контроля и арбитражными судами при разрешении споров письменных доказательств, добытых в результате оперативно-розыскных мероприятий.

Кроме того, на основании подп. 12 п. 1 ст. 31 и ст. 90 НК РФ, налоговые органы имеют право вызывать для дачи показаний в качестве свидетелей любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для проведения налогового контроля.

В соответствии с п. 5 ст. 90 НК РФ, все свидетели предупреждены об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, что подтверждается подписями свидетелей.

Показания свидетелей, полученные в рамках налоговой проверки с соблюдением требований ст. 90, 99 НК РФ, являются письменными доказательствами и должны оцениваться наряду с другими доказательствами.

Достоверность свидетельских показаний, отраженных в протоколах допроса, заявителем не опровергнута.

При таких обстоятельствах, вывод налогового органа о необоснованном занижении предпринимателем физического показателя «площадь торгового зала в кв. м» при расчете сумм ЕНВД по указанным помещениям является правомерным.

Принимая во внимание, что нормами ст. 346.27 НК РФ уменьшение площади торгового зала на какие-либо площади, образующие единое целое с арендуемым помещением (в том числе складские и пр.), не предусмотрено, произведенные налоговым органом доначисления сумм ЕНВД на основании данных, содержащихся в технической (инвентаризационной) документации объектов, является обоснованным.

Не соглашаясь с выводом налогового органа о неверном расчете налогоплательщиком корректирующего коэффициента базовой доходности, в результате неправильного применения коэффициента Кас, учитывающего ассортимент товара, заявитель не учел следующего.

Согласно ст. 346.29 НК РФ, объектом налогообложения для применения единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

В соответствии с пунктом 3 статьи 346.29 НК РФ, физическим показателем, характеризующим деятельность по осуществлению розничной торговли, является площадь торгового зала в кв.м.

В соответствии с положениями п.2, 4 статьи 346.29 НК РФ, налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности. Базовая доходность корректируется (умножается) на коэффициенты Kl, К2.

Корректирующий коэффициент К2 определяется как произведение установленных нормативными правовыми актами представительных органом муниципальных районов, городских округов значений, учитывающих влияние на результата предпринимательской деятельности факторов, предусмотренных статьей 346.27 НКРФ.

Согласно статье 346.27 НК РФ под коэффициентом К2 понимается корректирующий коэффициент базовой доходности, учитывающий совокупность особенностей ведения предпринимательской деятельности, в том числе ассортимент товаров (работ, услуг) и т.д.

Согласно Постановлению Новоаннинской районной думы № 3/20 от 24.11.2005 «О введении системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории Новоаннинского муниципального района» (Постановление), коэффициент К2 рассчитывается по следующей формуле: в 2008, 2009 годах К2=Кас*Кио *Км где:

Кас - коэффициент, учитывающий ассортимент товаров и виды работ;

Кио - коэффициент, учитывающий иные особенности ведения предпринимательской деятельности;

Км - коэффициент, учитывающий особенности места ведения предпринимательской деятельности.

Согласно п. 4 Постановления, в случае осуществления торговли смешанным ассортиментом товаров применяется наибольшее значение коэффициента Кас.

Согласно таблице значений коэффициентов, учитывающей ассортимент товаров, работ (услуг), коэффициент (Кас) установлен в следующих размерах:

- торговля непродовольственными товарами, за исключением торговли технически сложными товарами бытового назначения... в 2008, 2009 = 0,8.

- торговля технически сложными товарами бытового назначения... в 2008, 2009 = 1.

При этом, названным пунктом предусмотрено, что в случае осуществления торговли смешанным ассортиментом товаров применяется наибольшее значение коэффициента Кас.

Как свидетельствуют материалы дела, в ходе проверки налоговым органом установлено, что в проверяемом периоде предприниматель через магазины «Электроинструмент», расположенные по адресам: <...>, ул. Ленина, 50, пер. Красноармейский, 1, на постоянной основе осуществлял реализацию следующих товаров: электроинструменты, насосные станции, бензопилы, газовые водонагревательные колонки, запчасти к ним, прочие инструменты.

Указанное обстоятельство подтверждено протоколами допроса свидетелей, в том числе свидетельскими показаниями самого ИП ФИО1

В соответствии с пунктом 47 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных постановлением Правительства РФ от 19.01.1998 № 55 «Об утверждении Правил продажи отдельных видов товаров, перечня товаров длительного пользования, на которые не распространяется требование покупателя о безвозмездном предоставлении ему на период ремонта или замены аналогичного товара, и перечня непродовольственных товаров надлежащего качества не подлежащих возврату или обмену на аналогичный товар других размера, формы, габарита, фасона, расцветки или комплектации» (с изменениями от 27.03.2007 № 185, от 27.01.2009 № 50), электробытовые приборы, машины и инструменты относятся к технически сложным товарам бытового назначения.

Следовательно, в данном случае при исчислении корректирующего коэффициента базовой доходности К2 следовало применять значение коэффициента Кас, равное 1, а не 0,8 который применял предприниматель.

Исходя из изложенного, доводы предпринимателя в указанной части следует признать необоснованными.

В соответствии с пунктом 47 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденнь постановлением Правительства РФ от 19.01.1998 №55 «Об утверждении Правил продаж отдельных видов товаров, перечня товаров длительного пользования, на которые распространяется требование покупателя о безвозмездном предоставлении ему на период ремон или замены аналогичного товара, и перечня непродовольственных товаров надлежащего качесп не подлежащих возврату или обмену на аналогичный товар других размера, формы, габарит фасона, расцветки или комплектации» (с изменениями от 27.03.2007 №185, от 27.01.2009 №5 электробытовые приборы, машины и инструменты относятся к технически сложным товарам бытового назначения.

При таких обстоятельствах, довод заявителя в указанной части, явившийся следствием ошибочного толкования подлежащих применению норм права, является необоснованным.

Также не может быть принят судом в качестве обстоятельства, свидетельствующего о недействительности оспариваемого ненормативного акта ответчика, довод заявителя о процессуальных нарушениях, допущенных налоговым органом при проведении проверки и вынесении решения по ее результатам.

Как свидетельствуют материалы дела, 25.03.2011 налоговой инспекцией, в соответствии со ст. 89 НК РФ, принято решение № 7 о проведении выездной налоговой проверки в отношении ИП ФИО1 по вопросам правильности исчисления и уплаты налогов и сборов: единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности за период с 01.01.2008 по 31.12.2009, налог на доходы физических лиц за наемных работников за период с 01.01.2008 по 31.12.2009 года.

В соответствии со ст. 36 НК РФ, по запросу налоговых органов органы внутренних дел участвуют вместе с налоговыми органами в проводимых налоговыми органами выездных налоговых проверках.

Руководствуясь названной нормой, 25.03.2011 ответчиком в адрес МРО ОРЧ ГУВД по Волгоградской области направлен запрос № 15-43/05793 об участии органа внутренних дел в выездной налоговой проверке ИП ФИО1

По результатам запроса, 05.04.2011 налоговой инспекцией принято решение № 5 о внесении изменений в решение о проведении выездной налоговой проверки № 7 от 25.03.2011 и включении в состав лиц, проводящих выездную налоговую проверку ИП ФИО1, оперуполномоченного 6-го МРО ОРЧ (по линии налоговых преступлений) н.п. ГУВД по Волгоградской области капитана милиции ФИО7

В соответствии с п. 8 ст. 89 НК РФ, срок проведения выездной налоговой проверки исчисляется со дня вынесения решения о назначении проверки и до дня составления справки о проведенной проверке.

Согласно справке налогового органа о проведенной выездной налоговой проверки от 23.05.2011, выездная налоговая проверка начата 25.03.2011 и окончена 23.05.2011.

Относительно факта замены сотрудника УВД по налоговым преступлениям, следует отметить, что инициатива замены одного сотрудника другим исходила от Управления по налоговым преступлениям, что подтверждается соответствующим сообщением Управления по налоговым преступлениям от 23.05.2011 года.

Решение о внесении изменений в решение о проведении выездной налоговой проверки и замене сотрудника принято в пределах срока ее проведения, в связи с чем, довод заявителя о допущенных ответчиком нарушениях в этой части является безосновательным.

При оценке утверждения заявителя о процессуальных нарушениях, допущенных налоговым органом при рассмотрении материалов проверки и вынесении решения, суд исходит из следующего.

В соответствии с п. 4 ст. 101 НК РФ, при рассмотрении материалов налоговой проверки налоговым органом исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных и выездных налоговых проверок данного лица, и иные документы, имеющиеся у налогового органа.

В силу п. 3 ст. 82 НК РФ, к материалам налоговой проверки могут быть приобщены документы, информация, а так же иные материалы, представленные органами внутренних дел о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также – в порядке осуществления обмена другой необходимой информацией, в целях исполнения возложенных на них задач.

В соответствии с положениями ст. 100 НК РФ, по результатам выездной налоговой проверки составлен акт выездной налоговой проверки № 44дсп от 20.07.2011, который в тот же день был вручен лично ИП ФИО1, о чем свидетельствует его подпись.

В акте выездной налоговой проверки, со ссылками на соответствующие документы и сведения, подробно изложены факты выявленных нарушений. Указанные в акте проверки документы и сведения получены, в том числе, и от самого ФИО1

На основании п. 1.9 Требований к составлению акта налоговой проверки, утвержденных приказом Федеральной налоговой службы от 25 декабря 2006 г. N САЭ-3-06/892@, итоговая часть акта выездной налоговой проверки должна содержать указание на количество листов приложений.

Иных требований к составу приложений к акту выездной налоговой проверки, вручаемому налогоплательщику, Приказ ФНС России от 25.12.2006 N САЭ-3-06/892@ не содержит.

Согласно станице 22 Акта выездной налоговой проверки №44 от 20.07.2011, предпринимателем получен экземпляр акта с 8 приложениями на 8 листах, что подтверждается его подписью в экземпляре акта.

Таким образом, налогоплательщик располагал всей необходимой информацией о выявленных правонарушениях, о чем свидетельствует реализация им, в соответствии с п. 6 ст. 100 НК РФ, своего право на представление соответствующих возражений на акт выездной налоговой проверки.

Кроме этого, как видно из материалов дела, 09.08.2011 представитель предпринимателя ФИО2 (по доверенности) был ознакомлен с подлинными материалами выездной налоговой проверки ИП ФИО1.

При этом, ни ФИО1, ни его представителем претензии по акту проверки не предъявлялись. В ходе рассмотрения материалов налоговой проверки, состоявшегося 11.08.2011 в присутствии ФИО1, также никаких замечаний заявлено не было.

В связи с этим, довод налогоплательщика о нарушении его прав ввиду неознакомления с материалами проверки, подтверждающими факты выявленных нарушений, противоречит фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 НК РФ, акт налоговой проверки, другие материалы налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, в ходе которых были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 НК РФ (в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки для представления письменных возражений по акту проверки в целом или по его отдельным положениям).

В соответствии с п. 4 ст. 101 НК РФ, при рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка; исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данного лица, и иные документы, имеющиеся у налогового органа.

Дополнительные документы, как и дополнительные возражения, в ходе рассмотрения не представлялись, протокол подписанналогоплательщикомбез замечаний по его ведению.

Довод налогоплательщика о том, что обжалуемое решение принято без участия его представителя, что налоговый орган не известил о времени и месте принятия решения о привлечении к ответственности, не может быть признан обоснованным в силу следующего.

В соответствии с п. 7 ст. 101 НК РФ, решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения выносится руководителем (заместителем руководителя) налогового органа по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки.

При этом, данная норма не устанавливает обязанность должностного лица налогового органа выносить решение в день рассмотрения материалов проверки или в присутствии налогоплательщика.

Так, согласно позиции Президиума ВАС РФ, выраженной в Постановлении от 17.03.2009 № 14645/08, из названной правовой нормы не следует, что данное решение должно быть вынесено в день рассмотрения материалов проверки или в иной день с извещением налогоплательщика о времени и месте вынесения решения.

В силу п. 9 ст. 101 НК РФ, решение, принятое по результатам налоговой проверки, должно быть вручено лицу (его представителю), в отношении которого было вынесено соответствующее решение, в течение пяти дней после дня его вынесения.

Таким образом, принятие решения без участия лица, привлекаемого к ответственности или его представителя, не является существенным условием процедуры рассмотрения и вынесения решения.

Кроме того, в силу п. 14 ст. 101 НК РФ, к существенным условиям процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения. Представленными материалами подтверждается участие заявителя (его представителя) в рассмотрении материалов налоговой проверки.

Таким образом, доводы заявителя, приведенные в обоснование заявленных требований, являются несостоятельными, в силу их несоответствия фактическим обстоятельствам дела и нормам действующего законодательства, обусловленного ошибочным толкованием подлежащих применению норм права, и не могут быть приняты судом в качестве обстоятельств, свидетельствующих о недействительности оспариваемых ненормативных актов ответчиков

Учитывая изложенное, оспариваемое решение налоговой инспекции является обоснованным и правомерным, поскольку соответствует закону и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 3 ст. 201 АПК РФ, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В соответствии с положениями ст.110 АПК РФ, учитывая, что суд не усматривает оснований для удовлетворения заявленных требований, расходы по уплате государственной пошлины при обращении в суд, понесенные заявителем, относятся на него и возмещению не подлежат.

Руководствуясь ст. ст. 110, 167-171, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Отказать индивидуальному предпринимателю ФИО1 в удовлетворении заявленных требований.

Решение может быть обжаловано в порядке и сроки, установленные законом.

Судья Н. В. Дашкова