Гражданский кодекс часть 1

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №9 по Волгоградской области, ИНН <***>, ОГРН <***> (далее – межрайонная ИФНС России № 9 по Волгоградской области, ответчик, налоговый орган, налоговая инспекция)

о признании недействительным ненормативного правового акта,

при участии в заседании:

от заявителя – генерального директора ФИО1, представителя ФИО2, действующей по доверенности от 14.06.2011, представителя ФИО3, действующей по доверенности от 07.02.2012,

от ответчика – представителей ФИО4, действующей по доверенности № 2 от 10.01.2012, ФИО5, действующей по доверенности № 18 от 02.02.2012,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Автодилер» обратилось в арбитражный суд Волгоградской области с заявлением, в котором, уточнив свои требования в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ), просит признать недействительным решение МИ ФНС № 9 по Волгоградской области от 30.06.2011 № 11-18/3366 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», в части:

- начисления штрафа за неуплату налога на имущество в размере 67 483 руб.,

- начисления пени за неуплату налога на добавленную стоимость в размере 219 375 руб.,

- начисления пени за неуплату налога на имущество в размере 46 744 руб.,

- начисления недоимки по налогу на прибыль в размере 375 376 руб.,

- начисления недоимки по налогу на добавленную стоимость в размере 499 883 руб.,

- начисления недоимки по налогу на имущество в размере 347 738 руб.,

- требования об уменьшении предъявленного к возмещению из бюджета в завышенных размерах налога на добавленную стоимость в размере 943 508 руб.,

- требования об уменьшении убытков, исчисленных налогоплательщиком: по данным налогового учета при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2009г. в размере 655 373 руб.

Определением от 18.11.2011, по ходатайству общества, арбитражным судом приняты обеспечительные меры по настоящему делу в виде приостановления действия решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №9 по Волгоградской области № 11-18/3366 от 30.06.2011 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В судебном заседании представители общества поддержали заявленные требования, ссылаясь на доводы, приведенные в заявлении, и представленные по делу доказательства.

Налоговый орган, согласно представленному отзыву №04-15/21508 от 29.11.2011и позиции его представителей в судебном заседании, ссылаясь на законность и обоснованность оспариваемого решения и указывая на несостоятельность доводов заявителя, в удовлетворении заявленных требований просит отказать.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив доводы сторон в совокупности с имеющимися письменными доказательствами по делу, суд установил следующие фактические обстоятельства.

06.06.2011 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №9 по Волгоградской области составлен акт № 11-18/2710дсп выездной налоговой проверки общества с ограниченной ответственностью «Автодилер» по вопросам правильности исчисления, своевременности уплаты (удержания, перечисления) налога на прибыль, налога на имущество, налога на добавленную стоимость, единого налога на вмененный доход, транспортного налога, земельного налога, водного налога, налога на добычу полезных ископаемых, единого социального налога, единого налога, взимаемого в связи с применением упрощённой системы налогообложения, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, налога на доходы физических лиц, за период с 01.01.2007 по 31.12.2009.

30.06.2011 по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и возражений налогоплательщика налоговой инспекцией принято решение № 11-18/3366 о привлечении общества к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на имущество, в виде штрафа в размере 73 533 руб., и предусмотренной ст.123 НК РФ за неперечисление суммы НДФЛ, подлежащего перечислению, в виде штрафа в размере 1 382 руб.

Кроме того, названным решением Обществу доначислен НДС, налог на прибыль, НДФЛ в общей сумме 1 351 918руб., пени по налогам в сумме 378 173руб.

На основании указанного решения Обществу предложено уменьшить сумму НДС, предъявленного к возмещению из бюджета в завышенном размере на 1 480 914 руб. и сумму убытков, исчисленных при определении налога на прибыль организаций за 2009 год, на 1 408 175 руб.

Не согласившись с решением о привлечении к налоговой ответственности, Общество обратилось с апелляционной жалобой в УФНС России по Волгоградской области.

Решением Управления № 635 от 05.09.2011 апелляционная жалоба налогоплательщика удовлетворена частично. Решение Межрайонной ИФНС России № 9 по Волгоградской области от 30.06.2011 № 11-18/3366 отменено в части налога на прибыль, доначисленного в части исключения расходов по оплате процентов по займам; НДС, доначисленного в результате исключения из состава налогового вычета по НДС сумм налога по контрагенту ООО «Эрастрой-2000».

В остальной части решение налоговой инспекции оставлено Управлением без изменения, апелляционная жалоба общества – без удовлетворения.

Данные обстоятельства послужили поводом к обращению налогоплательщика в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения ответчика в указанной заявителем части.

Как видно из материалов дела, основанием для принятия решения в оспариваемой части послужили установленные налоговым органом факты неправомерного завышения обществом налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость по документам, предъявленным от имени ООО «Темп», ООО «Трансметалл»; неполной уплаты налога на имущество, фактически эксплуатировавшегося обществом в своей хозяйственной деятельности; занижения обществом выручки от реализации товаров за 2007-2009 годы и облагаемого оборота при исчислении НДС, повлекшего занижение налога на прибыль и НДС.

Возражая против выводов налогового органа, послуживших основанием для принятия решения в оспариваемой части, заявитель приводит следующие доводы.

В части отказа в применении налоговых вычетов по НДС по документам, оформленным обществом с ООО «Темп», ООО «Трансметалл» (п. 2.4 решения):

Как полагает заявитель, при заключении договоров с ООО «Трансметалл» (от 20.10.2006 №72/10) и с ООО «Темп» (04.12.2006 №123) общество действовало с должной осмотрительностью и осторожностью, а именно – им были приняты меры к подтверждению правоспособности контрагентов - установлен факт государственной регистрации юридических лиц, проверено наличие ИНН, адрес контрагентов, наличие лицензии.

Так, в частности, налогоплательщик удостоверился в наличии лицензии у ООО «Трансметалл», полагая, что данный документ являлся гарантией добросовестности фирмы подрядчика.

Согласно п.4 «Положения о лицензировании деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом», утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 21.03.2002г. №174, лицензионными требованиями и условиями являются:

- наличие у юридического лица руководителей и специалистов с высшим или среднем профессиональным образованием по профилю работ.

При этом не менее 50 процентов штатной численности руководителей и специалистов юридического лица должны иметь высшее профессиональное образование, а также стаж работы по специальности не менее трех лет (для специалистов с высшим профессиональным образованием) и не менее 5 лет (для специалистов со средним профессиональным образованием);

- наличие у юридического лица, принадлежащих ему на праве собственности или на ином законном основании, зданий, помещений, строительных машин, транспортных средств, механизированного и ручного инструмента, технологической оснастки, передвижных энергетических установок, средств обеспечения безопасности , средств контроля и измерений;

- повышение не реже 1 раза в пять лет квалификации индивидуального предпринимателя и работников юридического лица, осуществляющих строительство зданий и сооружений;

- выполнение лицензируемой деятельности в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации;

- наличие системы контроля за качеством выполняемых работ и выпускаемой продукции.

Соблюдение вышеуказанных требований, необходимых для получения лицензии, контролируют лицензирующие органы - федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, осуществляющие лицензирование.

Таким образом, по мнению заявителя, наличие у ООО «Трансметалл» лицензии подразумевало и наличие у данного лица необходимого производственного актива (техники, машин, оборудования), специалистов в области строительства.

При этом, право на применение налогового вычета по НДС не поставлено действующим налоговым законодательством Российской Федерации в зависимость от уплаты налога поставщиком товаров (работ, услуг), и заявитель не должен нести ответственность за действия третьих лиц.

Как считает заявитель, общество имеет полное право на получение налоговой выгоды в виде вычетов по налогу на добавленную стоимость, в связи с наличием реальной деловой цели, так как фактически работы были выполнены и им оплачены, т.е. для целей налогообложения учтены операции в соответствии с их действительным экономическим смыслом и налоговая выгода получена в связи с осуществлением реальной предпринимательской деятельности.

Факт реальности совершенных хозяйственных операций со стороны спорных контрагентов, то есть фактическое выполнение работы для налогоплательщика налоговым органом не опровергнут, доказательств обратного им не представлено.

Выводы ответчика о недобросовестности привлеченных обществом контрагентов основан на исследовании хозяйственной деятельности указанных юридических лиц, что не входит в компетенцию общества при заключении договора либо при принятии актов выполненных работ.

Налоговый кодекс РФ устанавливает презумпцию добросовестности в отношении налогоплательщиков и не возлагает на общество обязанности проводить исследование хозяйственной деятельности контрагентов, расследование в отношении руководителей, исполнительного органа и осуществлять прочие действия, совершенные самими ответчиком.

В связи с этим заявитель не согласен с выводом ответчика о неправомерном применении обществом вычета НДС в сумме 572 786,00 руб. (п. 2.4.1.1 решения), в сумме 279 153,00 руб. (п. 2.4.1.2. решения) и в сумме 427 328,00 руб. (п. 2.4.1.3 решения).

В части установления обстоятельств использования в производственной деятельности торгово-выставочного зала автосалона для извлечения дохода и, вследствие этого, не уплаты налога на имущество, фактически эксплуатирующееся обществом в своей хозяйственной деятельности, что привело к неуплате налога на имущество в 2008 году - 20 063 руб. и в 2009 году - 347 738 руб. (п. 2.5.3 решения):

В соответствии со ст. 374 НК РФ, объектом налогообложения по налогу на имущество для российских организаций признается движимое и недвижимое имущество, учитываемое на балансе организации в качестве объектов основных средств, в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета.

Согласно ст. 377 НК РФ, налоговая база по налогу на имущество определяется на основании стоимости имущества основного средства, исчисленной на начало каждого месяца отчетного (налогового) периода, разделенного на соответствующее количеству месяцев число.

Порядок учета на балансе организации объекта основных средств регулируется Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 30.03.2001 N 26н "Об утверждении Положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01".

В соответствии с названным ПБУ 6/01, актив принимается к бухгалтерскому учету в качестве основных средств, если одновременно выполняются следующие условия:

- объект предназначен для использования в производстве продукции, при выполнении работ или оказании услуг, для управленческих нужд организации либо для предоставления организацией за плату во временное владение и пользование или во временное пользование;

- объект предназначен для использования в течение длительного времени, то есть срока продолжительностью свыше 12 месяцев или обычного операционного цикла, если он превышает 12 месяцев;

- организация не предполагает последующей перепродажи данного объекта;

- объект способен приносить организации экономические выгоды (доходы) в будущем (п.4 ПБУ 6/01).

Вместе с тем, в силу указания п. 3 ПБУ 6/01, указанное положение не применяется в отношении капитальных и финансовых вложений. Соответственно, определенные пп.4 Положения критерии не могут применяться к капитальным вложениям.

Ответчиком установлено фактическое использование обществом автосалона, который до настоящего времени не введен в эксплуатацию и в отношении которого отсутствует регистрация в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество.

Ответчик в ходе проверки пришел к выводу, что стоимость объекта автосалона, исчисляемая в порядке ст. 377 НК РФ, сформирована по состоянию на декабрь 2008 года, в связи с чем, доначислил налогоплательщику налог на имущество за декабрь 2008г. и 2009 г.

Вместе с тем, как отмечает заявитель, несмотря на эксплуатацию автосалона, общество до настоящего времени проводит строительные работы по завершению строительства автосалона, что является основанием для вывода о том, что окончательная стоимость объекта в декабре 2008г. не была сформирована, в связи с чем, основания для определения налоговой базы, а также начисления и уплаты налога на имущество не возникли.

В подтверждение данного довода заявитель ссылается на Свидетельство о регистрации незавершенного строительством объекта недвижимости «Автосалон, станция технического обслуживания» со степенью готовности 80%, договора с контрагентами на выполнение строительно-монтажных работ за период с 2009 по настоящее время, фактически направленные на завершение строительства автосалона для целей ввода его в эксплуатацию.

Несение расходов на указанные строительно-монтажные и другие работы подтверждается имеющимися в общества актами о приемке выполненных работ своими силами, а также с привлечением подрядчиков в 2009 -2010 гг.

Из указанных договоров и актов усматривается, что на объекте производились и до сих пор производятся общестроительные работы по строительству автосалона, который в связи с незаконченным строительством не сдан в эксплуатацию.

Согласно техническому паспорту, выданному ФГУП "Волгоградский государственный центр инвентаризации и учета объектов недвижимости", в настоящее время объект достроен на 80%, что подтверждает незаконченное строительство объекта.

Кроме того, в подтверждение своей позиции заявитель ссылается на решение Краснооктябрьского районного суда г. Волгограда по делу №2-3868/10 от 10.09.2010, которым удовлетворены исковые требования прокурора Краснооктябрьского района г. Волгограда к ООО «Автодилер» о признании незаконной и запрете эксплуатации объекта капитального строительства - здания автосалона по пр. Ленина, 11ЗД, не введенного в эксплуатацию. Судом запрещена до оформления разрешительных документов деятельность по эксплуатации здания автосалона, не введенного в эксплуатацию.

Определением Волгоградского областного суда от 29.10.2010 решение суда оставлено в силе.

Судами установлено, что здание автосалона не достроено и представляет угрозу безопасности посетителей.

При этом, фактически деятельность автосалона приостановлена судебными приставами-исполнителями в рамках применения обеспечительной меры на основании определения Краснооктябрьского суда г.Волгограда от 19.07.2010, когда автосалон был опечатан судебными приставами и закрыт для доступа.

Указанные обстоятельства, по мнению заявителя, подтверждают тот факт, что здание автосалона фактически не было достроено для полноценного использования в хозяйственной деятельности.

В силу п. 41 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 29.07.1998 N 34, к незавершенным капитальным вложениям относятся не оформленные актами приемки-передачи основных средств и иными документами (включая документы, подтверждающие государственную регистрацию объектов недвижимости в установленных законодательством случаях), затраты на строительно-монтажные работы, приобретение зданий, оборудования, транспортных средств, инструмента, инвентаря, иных материальных объектов длительного пользования, прочие капитальные работы и затраты (проектно-изыскательские, геологоразведочные и буровые работы, затраты по отводу земельных участков и переселению в связи со строительством, на подготовку кадров для вновь строящихся организаций и другие).

Объекты капитального строительства, находящиеся во временной эксплуатации, до ввода их в постоянную эксплуатацию отражаются как незавершенные капитальные вложения.

В связи с этим, общество считает, что до окончания капитальных вложений по указанному объекту недвижимости, оформления первичных учетных документов по его приемке-передаче, формирования первоначальной стоимости объектов, а также подписания актов ввода объекта в эксплуатацию, правовые основания для их учета в качестве основных средств отсутствуют.

Пунктом 52 Методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств установлено, что по объектам недвижимости, по которым закончены капитальные вложения, оформлены соответствующие первичные учетные документы по приемке-передаче, документы переданы на государственную регистрацию и фактически эксплуатируемым, амортизация начисляется в общем порядке с первого числа месяца, следующего за месяцем введения объекта в эксплуатацию.

В соответствии с Письмом Департамента налоговой политики Минфина Российской Федерации от 13 апреля 2004 г. N 04-05-06/39 "О налогообложении незарегистрированных объектов недвижимости", объекты недвижимости, принятые после капитального строительства, введенные в эксплуатацию, документы по которым не переданы на государстве регистрацию, учтенные организацией на счете 08 "Вложения во внеоборотные активы", не могут рассматриваться в качестве объектов налогообложения по налогу на имущество организаций.

В настоящий момент сформирована позиция Минфина России, согласно которой, если объект капитального строительства, первоначальная стоимость которого сформирована на дату передачи документов на государственную регистрацию прав собственности, передан по акту приема-передачи в эксплуатацию и организацией на объекте фактически ведется хозяйственная деятельность,то такой объект недвижимого имущества обладает всеми признаками основного средства.

Отсутствие правоустанавливающих документов не может служить основанием для освобождения от налогообложения, поскольку оформление таких документов зависит от волеизъявления налогоплательщика (Письмо Минфина России от 06.09.2006 N 03-06-01-02/35).

Таким образом, как полагает заявитель, нормы бухгалтерского учета предусматривают учет основных средств не ранее подачи документов для государственной регистрации права собственности на объекты недвижимости и не ранее формирования первоначальной стоимости объекта.

Согласно Положению по бухгалтерскому учету Учет основных средств ПБУ 6/01, актив принимается организацией к бухгалтерскому учету в качестве основных средств, в том числе при окончательном формировании первоначальной стоимости.

Данное положение находит подтверждение в Письме Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 17.07.2007 г. N 18-11/1067889@ "о налогообложении налогом на имущество организаций", в соответствии с которым, фактически эксплуатируемый актив, отвечающий условиям, предусмотренным п.4 ПБУ 6/01, по которому окончательно сформирована первоначальная стоимость, подлежит налогообложению налогом на имущество организаций в общеустановленном порядке независимо от того, отражается он в бухгалтерском учете на счете 01 "Основные средства" или на счете 08 "Вложения во внеоборотные активы".

Ссылку налогового органа по результатам проверки на эксплуатацию автосалона части площади, фактически рассчитанной им, заявитель считает необоснованной, поскольку площадь фактически эксплуатируемой части автосалона значительно меньше площади, указанной в технических паспортах на данный объект недвижимости, из чего следует, что данный объект эксплуатируется частично как объект незавершенного строительства, что не может свидетельствовать о фактическом завершении капитальных вложений в их строительство в данные периоды.

В силу требований Инструкции по применению Плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций, утвержденной Приказом Минфина от 30.10.2000 г. N 94н, затраты на строительство объекта для собственных нужд, ведущееся хозспособом, учитываются на сч. 08 "Вложения во внеоборотные активы", субсчет 08-3 "Строительство объектов основных средств". Причем, затраты по сч. 08 учитываются по каждому объекту строительства.

Согласно п.23 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в РФ, утвержденного Приказом Минфина РФ от 29.07.98 г. N 34н, стоимостью имущества, произведенного самой организацией являются фактические затраты, связанные с производством объекта имущества, в т.ч.: затраты, связанные с использованием в процессе изготовления имущества основных средств, сырья, материалов, топлива, энергии, трудовых ресурсов и других затрат на изготовление объекта имущества.

По смыслу п.23 Методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств, утв. Приказом Минфина РФ от 13.10.2003 г. N 91 н, основные средства принимаются к бухгалтерскому учету по первоначальной стоимости. При этом, п.26 Методических указаний установлено, что первоначальная стоимость основных средств при их изготовлении самой организацией определяется исходя из фактических затрат, связанных с производством этих основных средств.Учет и формирование затрат на производство основных средств осуществляются организацией в порядке, установленном для учета затрат соответствующих видов продукции, изготавливаемых этой организацией.

В связи с этим, по мнению заявителя, стоимость недвижимого имущества - автосалона должна определяться с учетом фактических затрат налогоплательщика по объекту строительства. При этом, фактические затраты на сырье, материалы, оплату труда определяются по объекту недвижимости, введенному в эксплуатацию, на основании первичных учетных документов.

Последующие затраты на строительство автосалона ответчиком во внимание не принимались, а расчет стоимости объекта при исчислении налога на имущество был произведен им на основании данных за декабрь 2008г. В связи с этим, с начислением налога на имущество за период с декабря 2008 по 31.12.2009 заявитель не согласен.

В части занижения обществом, в нарушение п.п. 1 и 2 ст. 249 НК РФ, выручки от реализации товаров за 2007-2009 годы и, в нарушение ст. 146 НК РФ, занижения облагаемого оборота при исчислении НДС, повлекшего занижение налога на прибыль и НДС, заявитель приводит следующие доводы:

Согласно статье 9 Федерального закона от 12.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбоме данных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, перечень которых приведен в п.2 ст. 9 Закона N 129-ФЗ.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 08.07.1997 N 835 "О первичных учетных документах", функции по разработке и утверждению альбомов унифицированных форм первичной учетной документации возложены на Государственный комитет Российской Федерации по статистике. При этом, содержание и состав унифицированных форм первичной учетной документации согласовываются Комитетом с Министерством финансов Российской Федерации и Министерством экономики Российской Федерации.

В соответствии с Законом РФ от 18.08.1993 N 5215-1 "О применении контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением", действовавшим в проверяемый период, Министерством финансов Российской Федерации 30.08.1993 утверждены Типовые правила эксплуатации контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением (далее - Типовые правила).

В силу п. 4.3. Типовых правил, кассир-операционист, в случае совершения ошибки, обязан оформить совместно с администрацией предприятия акт по установленной форме о возврате денежных сумм покупателям по неиспользованным кассовым чекам, погасить их, наклеить на лист бумаги и вместе с актом сдать в бухгалтерию.

Форма акта о возврате денежных сумм покупателям (клиентам) по неиспользованным кассовым чекам, в том числе по ошибочно пробитым кассовым чекам (форма №КМ-3), утверждена постановлением Госкомстата Российской Федерации от 25.12.1998 N 132 и включена в альбом унифицированных форм первичной учетной документации по учету денежных расчетов с населением при осуществлении торговых операций с применением контрольно-кассовых машин.

Следовательно, к учету в подтверждение уменьшения суммы выручки кассы на сумму, возвращенную покупателям (клиентам) или по ошибочно пробитым чекам, принимаются только акты, составленные по форме, утвержденной постановлением Госкомстата Российской Федерации от 25.12.1998 N 132. Поэтому предъявление актов указанной формы является надлежащим доказательством правомерности уменьшения обществом суммы выручки кассы.

При таких обстоятельствах, по мнению заявителя, непредъявление обществом ошибочно пробитых кассовых чеков не свидетельствует о неоприходовании выручки, равной сумме, указанной в ошибочно пробитых чеках и суммированной налоговым органом в акте проверки.

Кроме того, к моменту вынесения оспариваемого решения, обществом представлены ошибочно пробитые кассовые чеки, которые налоговым органом не приняты во внимание.

В связи с этим, поскольку ошибочно пробитые чеки имеются, и они были представлены при подаче возражений, заявитель считает неправомерным вывод налогового органа о занижении обществом налога на прибыль и налога на добавленную стоимость.

В качестве одного из доводов, свидетельствующих об обоснованности его несогласия с оспариваемым решением ответчика, заявитель указывает на правомерность включения обществом в состав расходов услуг по гарантийному ремонту за 2007г..

В обоснование своей позиции по данному эпизоду заявитель указывает, что общество является официальным дилером ОАО «Автоваз». Пунктом 4 дилерского соглашения от 22.12.2008г. предусмотрено, что дилер в обязательном порядке обеспечивает гарантийное обслуживание, и гарантийный ремонт автомобилей осуществляется за счет изготовителя ОАО «Автоваз».

В связи с этим, по мнению заявителя, у ответчика отсутствовали основания для доначисления обществу налога на прибыль и отказа в вычете по НДС за 2007г., когда дилерское соглашение с ОАО «Автоваз» еще не существовало.

Заявитель полагает также, что необоснованным является доначисление ему НДС по ООО «Темп» в размере 279 153 рубля за июнь 2007г., поскольку данный НДС указан на бухгалтерском счете 19.1 в декларации к возмещению не предъявлялся.

Кроме того, как считает заявитель, безосновательным является вывод налогового органа о необходимости уменьшения обществу предъявляемого к возмещению из бюджета НДС в размере 329 040 рублей по безвозмездно оказанным услугам за 4 квартал 2009г.

Как поясняет заявитель, ООО «Строй - Система» оказывало обществу услуги по договору подряда от 06.06.2008г. по ремонту пешеходной дорожки.

Поскольку ООО «Строй - Система» находится на упрощенной системе налогообложения, то не является плательщиком НДС, в связи с чем, ООО «Автодилер» не исчисляло и не предъявляло к возмещению из бюджета НДС по данному контрагенту.

Таким образом, полагает заявитель, вывод налогового органа о завышении предъявляемого к возмещению из бюджета НДС в размере 329 040 рублей по безвозмездно оказанным услугам за 4 квартал 2009г. является необоснованным.

Исследовав указанные доводы заявителя, приведенные им в подтверждение неправомерности выводов налогового органа по результатам выездной налоговой проверки и недействительности оспариваемой обществом части решения налогового органа, суд находит их ошибочными, в силу их несоответствия фактическим обстоятельствам дела и нормам действующего законодательства.

Оценивая правомерность доводов сторон в указанной заявителем части, суд отмечает следующее.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

В связи с этим, при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства неправомерного завышения обществом налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость по документам, предъявленным от имени ООО «Темп», ООО «Трансметалл»; неполной уплаты налога на имущество, фактически эксплуатировавшегося обществом в своей хозяйственной деятельности; занижения обществом выручки от реализации товаров за 2007-2009 годы и облагаемого оборота при исчислении НДС, повлекшего занижение налога на прибыль и НДС; необоснованного отнесения на расходы процентов по займам в целях налогообложения.

Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям, установленным ст. 162 АПК РФ, и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ.

В силу п. 1 ст. 71 АПК РФ, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (п. 2 ст. 71 АПК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 171 НК РФ, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные НК РФ налоговые вычеты - в частности на суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации.

Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ, налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налог. При этом вычетам подлежат только те суммы НДС, которые предъявлены налогоплательщику и уплачены им при приобретении товаров после принятия на учет указанных товаров при наличии соответствующих документов.

В соответствии с пунктом 6 статьи 169 НК РФ, счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом по организации или доверенностью от имени организации.

Согласно пункту 2 статьи 169 НК РФ, счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Таким образом, право налогоплательщика на налоговые вычеты обусловлено фактами уплаты им сумм НДС при приобретении товаров, принятия на учет данных товаров и наличие первичных документов. Документы, представленные налогоплательщиком, должны содержать достоверную информацию.

Пунктом 1 ст. 252 НК РФ предусмотрено, что в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Согласно п. 2 ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» (далее – Закон № 129-ФЗ), первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, представленной в альбомах унифицированных форм первичной документации, а документы, форма которых не определена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа, дату составления документа, наименование организации, от имени которой составлен документ, содержание хозяйственной операции, измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении, наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи указанных лиц.

Таким образом, перечисленные требования Закона касаются не только полноты заполнения всех реквизитов, но и достоверности содержащихся в них сведений.

Из приведенных норм следует, что для применения вычетов по налогу на добавленную стоимость необходимо, чтобы затраты налогоплательщика были документально подтверждены, хозяйственные операции (сделки) и их оплата носили реальный характер, и счета-фактуры, представленные в обоснование правомерности применения вычетов по НДС, соответствовали требованиям, предъявляемым к ним статьей 169 НК РФ.

В соответствии со ст. 2 ГК РФ, предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 15.02.2005 № 93-О, буквальный смысл абзаца 2 п. 1 ст. 172 НК РФ позволяет сделать вывод, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Следовательно, риск неблагоприятных налоговых последствий в виде отказа в праве на налоговый вычет несет налогоплательщик.

Как правомерно отмечает налоговый орган, общество, не воспользовавшееся своим правом обеспечить документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых оно, в свою очередь, претендует на право получения налоговых льгот, налоговых вычетов или иного уменьшения налогооблагаемой базы, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

В нарушение вышеприведенных норм налогового законодательства, обществом неправомерно принят к вычету НДС по взаимоотношениям с ООО «Трансметалл» и ООО «Темп».

Как следует из представленных заявителем документов, в рамках договора № 72/10 от 20.10.2006, заключенного налогоплательщиком с ООО «Трансметалл», последний выполнял для ООО «Автодилер» строительно-монтажные работы.

Указанное обстоятельство предполагает наличие у подрядчика соответствующим образом подготовленного персонала, транспорта, строительной техники, строительных материалов, производственных мощностей и складских помещений для хранения стройматериалов, перечисление зарплаты персоналу

Согласно базе данных информресурсов налоговых органов, численность работников за 2007 год составляет 1 человек. За три месяца 2008 года по данным расчёта по обязательному пенсионному страхованию налогоплательщика численность персонала не указана. По данным бухгалтерского баланса за 12 месяцев 2007 года и 3 месяцев 2008 года (нахождение на учёте в Межрайонной ИФНС России № 4 по Волгоградской области), основные средства отсутствуют.

Кроме того, ООО «Трансметалл» не имеет транспортных средств, имущества.

С 22 апреля 2008 года данный налогоплательщик состоит на налоговом учёте в ИФНС России № 30 по городу Москве, налоговую отчётность не представляет, по юридическому адресу не располагается.

Таким образом, ООО «Трансметалл» физически не могло выполнять строительно-монтажные работы для Заказчика-ООО «Автодилер» по договору подряда от 20.10.2006 № 72/10 при отсутствии у него технических, производственных мощностей, отсутствии подготовленного персонала.

Необходимо отметить, что числящаяся учредителем, директором и главным бухгалтером ФИО6, опрошенная в качестве свидетеля в рамках проведения выездной налоговой проверки в соответствии со ст.90 НК РФ, показала, что учредителем данного общества не была, руководство и бухгалтерский учёт не вела, а паспорт был ею утерян.

Кроме того, анализ движения денежных средств по расчётному счёту ООО «Трансметалл» в ОАО «Национальный банк «ТРАСТ» показал, что банковские операции по расчётному счёту осуществляются налогоплательщиком путём расходования поступивших денежных средств через обналичивание денежных средств на покупку векселей, перевод денежных средств на счета других фирм за различные товары.

При численности персонала 1 человек, а значит, невозможности выполнения строительно-монтажных работ собственными силами, ООО «Трансметалл» не оплачивало субподрядные работы, выполненные для него другими контрагентами.

Анализ движения денежных средств ООО «Трансметалл» по расчётному счёту также показал, что данный налогоплательщик не перечислял в бюджет налоги, не было оплаты коммунальных услуг, перечисления заработной платы персоналу. Следовательно, представленные обществом документы по хозяйственным взаимоотношениям с ООО "Трансметалл" содержат недостоверные данные и обоснованно не приняты налоговым органом как основание для вычета по НДС, реальности совершения сделки, поскольку составлены в отсутствие реальных хозяйственных операций.

Согласно договору № 123 от 04.12.2006, представленному обществом, исполнителем услуг по разработке и согласованию в надзорных инстанциях технической документации на его газоснабжение указано ООО «Темп». Обществом представлены следующие документы в подтверждение исполнения данного договора и его оплаты:

- названный договор от 04.12.2006;

-акт выполненных работ и справки формы КС-3 о стоимости выполненных работ от 28.06.2007г.;

- счёт-фактура от 28.06.2007 № 645.

Вместе с тем, как установлено налоговым органом, ООО Темп» постановлено на налоговый учёт в ИФНС России по Центральному району г.Волгограда 17.05.2006 года. Последняя отчётность представлена за 4 квартал 2006 года с нулевыми показателями. В соответствии с пунктом 2.2. Положения о документах и документообороте в бухгалтерском учете, утвержденного Министерством Финансов СССР от 29.07.1983 года № 105, первичные документы фиксируют факт совершения хозяйственной операции. Они должны содержать достоверные данные и создаваться своевременно, как правило, в момент совершения операции.

Пункт 2.17 данного Положения определяет, что первичные документы, поступающие в бухгалтерию, подлежат обязательной проверке, в том числе на законность документированных операций.

Согласно пункту 2.5 Положения о документах и документообороте в бухгалтерском учете, первичные документы для придания им юридической силы должны иметь следующие обязательные реквизиты:

а) наименование документа (формы), код формы;

б) дату составления;

в) содержание хозяйственной операции;

г) измерители хозяйственной операции (в количественном и стоимостном выражении);

д) наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи и их расшифровки.

Показания свидетелей, полученные в рамках налоговой проверки с соблюдением требований ст. 90, 99 НК РФ, являются письменными доказательствами и должны оцениваться наряду с другими доказательствами. Достоверность свидетельских показаний отраженных в протоколах допроса, заявителем не опровергнута.

На основании п. 1 ст. 53 ГК РФ, юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами.

То есть, согласно ст. ст. 41, 51 ГК РФ, правоспособность юридического лица возникает с момента его создания, которая может быть реализована только через его исполнительные органы.

Числящийся учредителем, директором и главным бухгалтером данного юридического лица ФИО7, опрошенный в качестве свидетеля в рамках проведения выездной налоговой проверки, показал, что учредителем данного общества не был, руководство и бухгалтерский учёт не вёл, документы по взаимоотношениям с ООО «Темп», ООО «Орбита», ООО «Автодилер» не подписывал.

С 31.01.2007 ООО «Темп» реорганизовано года в форме слияния с ООО «Орбита» (налоговый учёт – ИФНС России по Центральному району г. Волгограда).

ООО «Орбита» регистрируется с 19.02.2007 года в Межрайонной ИФНС России № 6 по Волгоградской области. Налоговая отчётность ООО «Орбита» не представляется с момента постановки на учёт.

В соответствии с ч. 3 ст. 49 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), правоспособность юридического лица возникает в момент его создания и прекращается в момент внесения записи о его исключении из ЕГРЮЛ.

Таким образом, не является правоспособным юридическое лицо, которое вообще не было зарегистрировано в установленном законом порядке, следовательно, оно не может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные права и нести обязанности. Его действия, направленные на установление, изменение или прекращение имущественных прав и обязанностей, не могут быть признаны сделками по смыслу статьи 153 ГК РФ.

Сделка, одной из сторон по которой является несуществующее юридическое лицо, является недействительной в соответствии со статьей 168 ГК РФ.

Следовательно, документы, представленные ООО «Автодилер» в подтверждение права на получение соответствующего налогового вычета по указанной сделке, содержат недостоверные сведения, и налоговая инспекция пришла к обоснованному выводу о неправомерности применении Обществом налогового вычета по НДС на основании документов, предъявленных от имени ООО «Темп».

Оценивая вывод, изложенный в оспариваемом решении о том, что целью заключенных ООО «Автодилер» со спорными контрагентами договоров на выполнение работ, услуг было создание видимости хозяйственных операций для обоснования правомерности возмещения обществом налога на добавленную стоимость и уменьшения налогооблагаемой прибыли, а представленные налогоплательщиком в обоснование заявленных вычетов не соответствуют требованиям, суд учитывает следующее.

В соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее - Постановление от 12.10.2006 № 53), под налоговой выгодой для целей данного Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом следует учитывать, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной (п. 3, 4 Постановления от 12.10.2006 № 53).

В соответствии с п. 5 Постановления от 12.10.2006 № 53, о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

В силу п. 6 Постановления от 12.10.2006 № 53, судам необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной: создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

Однако, эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, указанными в п. 5 данного Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В п. 9 Постановления от 12.10.2006 № 53 указано, что судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому, если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды при отсутствии намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

При реальности произведенного сторонами исполнения по сделке, то обстоятельство, что эта сделка и документы, подтверждающие ее исполнение, от имени контрагента общества оформлены за подписью лица, отрицающего их подписание и наличие у него полномочий руководителя, само по себе не является безусловным и достаточным доказательством, свидетельствующим о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

При установлении указанного обстоятельства и недоказанности факта невыполнения спорных работ в признании расходов, понесенных в связи с оплатой данных работ, может быть отказано при условии, если налоговым органом будет доказано, что общество действовало без должной осмотрительности и, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, оно знало или должно было знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагента, или о том, что в качестве контрагента по договору было указано лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности в связи со сделками, оформляемыми от ее имени.

При этом налогоплательщик в опровержение указанных утверждений вправе приводить доводы в обоснование выбора указанных контрагентов, имея в виду, что, по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Налогоплательщик также вправе приводить доказательства, свидетельствующие о том, что исходя из условий заключения и исполнения договора, оно не могло знать о том, что соответствующая сделка заключается от имени организации, не осуществляющей реальной предпринимательской деятельности и не исполняющей ввиду этого налоговых обязанностей в связи со сделками, оформляемыми от его имени.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в постановлении Президиума от 25.05.2010 № ВАС-15658/09 указал, что в применении налогового вычета по НДС может быть отказано при условии, если налоговым органом будет доказано, что Общество действовало без должной осмотрительности и, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, оно знало или должно было знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагента, или о том, что в качестве контрагента по договору было указано лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности в связи со сделками, оформляемыми от ее имени.

При этом согласно позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, налогоплательщик должен доказать, что им была проявлена должная осмотрительность при заключении сделок с конкретными контрагентами, в связи с чем, он вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Любая организация-налогоплательщик, как самостоятельный субъект предпринимательской деятельности, свободна в выборе своих контрагентов. Это налагает на нее и определенную ответственность в вопросах определения тех лиц, с которыми она вступает в отношения в процессе своей хозяйственной деятельности. Она не может в полном объеме нести ответственность за действия своих контрагентов, однако, должна проявить достаточную разумность и осмотрительность при их выборе.

По смыслу ст.401 ГК РФ, лицо несет ответственность за неисполнение обязательства при наличии вины. Вместе с тем, лицо признается невиновным, только если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

С целью проявления должной осмотрительности, осторожности при выборе поставщиков заявителя, а также подтверждения добросовестности контрагентов, общество должно было, как минимум, запросить у них заверенные печатью организации и подписью ее руководителя копии учредительных документов, свидетельств о государственной регистрации и постановке на налоговый учет, приказов о назначении генерального директора и главного бухгалтера поставщика; выписку из ЕГРЮЛ на дату, близкую к дате совершения сделки; доверенность на уполномоченное лицо, заверенную печатью поставщика и подписью его руководителя, если оформление документов со стороны контрагента происходит не лично руководителем.

Соответственно, при заключении сделок общество должно было не только затребовать учредительные документы и убедиться в наличии у контрагентов статуса юридического лица, но и удостовериться в личности лица, действующего от имени юридического лица, а также о наличии у него соответствующих полномочий.

Однако, общество не представило суду достаточных доказательств, свидетельствующих о реальном характере проявленной им должной осмотрительности, направленной на подтверждение реальности существования контрагента и ведения им хозяйственной деятельности; установление личностей представителей контрагентов и их полномочий по соответствующим документам.

Как свидетельствуют материалы дела, по результатам выездной налоговой проверки установлено наличие совокупности обстоятельств, достоверно свидетельствующих об отсутствии реальности осуществления хозяйственных операций, о необоснованном завышении налоговых вычетов по НДС и не подтверждение расходов первичными документами, отвечающими требованиям законодательства (контрагенты оформлены на формальных учредителей и руководителей, все действия от имени юридических лиц осуществлялись неуполномоченными лицами; первичные документы, связанные с финансово-хозяйственной деятельностью подписаны неустановленными лицами; у контрагентов отсутствуют необходимые условия для выполнения указанного в документах объема продаж (производственной базы, основных средств в собственности или в аренде, квалифицированного технического персонала, транспорта и иных основных средств, складских помещений); платежи, подтверждающие фактическую и реальную коммерческую деятельность контрагентов, такие как коммунальные платежи, арендная плата за офисные, складские помещения, аренду транспортных средств не производилась; использование расчетных счетов для транзита и обналичивания денежных средств, без цели оплаты товарно-материальных ценностей или услуг; счета - фактуры, выставленные от имени указанных контрагентов, не соответствуют требованиям ст. 169 НК РФ).

Высший Арбитражный Суд РФ в Постановлениях Президиума от 13.12.2005 № 10053/05, № 10048/05, № 9841/05 указал, что при решении вопроса налоговых вычетов учитываются результаты проверок налоговым органом достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных налогоплательщиком документов, а также встречных проверок предприятий - поставщиков с целью установления факта выполнения безусловной обязанности поставщиков уплатить налог на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме.

Положения ст. 176 НК РФ находятся во взаимосвязи со ст. ст. 171 и 172 НК РФ и предполагают возможность возмещения налога на добавленную стоимость из бюджета при наличии реального осуществления хозяйственных операций и при осуществлении сделок с реальными товарами, что, в свою очередь, предполагает уплату налога на добавленную стоимость в федеральный бюджет по всей цепочке поставщиков.

Согласно Определениям Конституционного суда Российской Федерации от 25 июля 2001 года №138-0 и от 4 ноября 2004г. №324-0, по смыслу пункта 7 статьи 3 Налогового Кодекса Российской Федерации в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщика: недобросовестный налогоплательщик не должен пользоваться тем же режимом правовой защиты, что и добросовестный.

Поскольку целью заключенных Обществом со спорными контрагентами договоров было создание видимости хозяйственных операций для обоснования правомерности возмещения обществом налога на добавленную стоимость и уменьшения налогооблагаемой прибыли, а представленные налогоплательщиком в обоснование заявленных вычетов и произведенных затрат документы не соответствуют требованиям, установленным законодательством о налогах и сборах, требование общества о признании недействительным решения Инспекции от 30.06.2011 № 11-18/3366 в соответствующей части удовлетворению не подлежат.

В силу статьи 252 НК РФ, именно налогоплательщик, а не налоговый орган, обязан документально подтвердить обоснованность понесенных затрат. Соответствующих доказательств общество не представило.

В данном случае, как свидетельствуют материалы проверки, все первичные документы подписаны не должностными лицами, ответственными за совершение хозяйственной операции и правильностью ее оформления (прорабы, производители работ), а должностными лицами, не участвовавшими в хозяйственных операциях (не принимавшими товар).

Согласно абзацу 2 п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее – Постановление ВАС РФ от 12.010.2006 № 53), представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Как свидетельствуют материалы дела, налоговым органом в данном случае представлены исчерпывающие доказательства, достаточные для вывода о том, что сведения, содержащиеся в исследованных документах общества, оформленных и предоставленных им в целях получения налоговой выгоды, не могут быть признаны полными и достоверными и, следовательно, их представление не может являться основанием для ее получения.

Отклоняя доводы заявителя, в части выводов налогового органа относительно использования обществом в производственной деятельности торгово-выставочного зала автосалона для извлечения дохода и, вследствие этого, не уплаты налога на имущество, фактически эксплуатирующееся обществом в своей хозяйственной деятельности, суд учитывает следующее.

Согласно статье 374 НК РФ, объектом налогообложения по налогу на имущество для российских организаций признается движимое и недвижимое имущество (включая имущество, переданное во временное владение, пользование, распоряжение или доверительное управление, внесенное в совместную деятельность), учитываемое на балансе в качестве объектов основных средств в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета.

Правила формирования в бухгалтерском учете информации об основных средствах организации установлены в Положении по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01.

Согласно пункту 4 ПБУ 6/01, при принятии к бухгалтерскому учету активов в качестве основных средств необходимо единовременное выполнение следующих условий: использование в производстве продукции при выполнении работ или оказании услуг либо для управленческих нужд организации; использование в течение длительного времени, то есть срока полезного использования, продолжительностью свыше 12 месяцев или обычного операционного цикла, если он превышает 12 месяцев; организацией не предполагается последующая перепродажа данных активов; способность приносить организации экономические выгоды (доход) в будущем.

К основным средствам относятся: здания, сооружения, рабочие и силовые машины и оборудование, измерительные и регулирующие приборы и устройства, вычислительная техника, транспортные средства, инструмент, производственный и хозяйственный инвентарь и принадлежности, рабочий, продуктивный и племенной скот, многолетние насаждения, внутрихозяйственные дороги и прочие соответствующие объекты (пункт 5 ПБУ 6/01).

В соответствии с Инструкцией по применению Плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций, утвержденной приказом Минфина РФ от 31.10.2000 N 94н, счет 01 "Основные средства" предназначен для обобщения информации о наличии и движении основных средств организации, находящихся в эксплуатации, запасе, на консервации, в аренде, доверительном управлении.

Оспаривая доначисление налога на имущество по данному эпизоду, общество указало, что налоговый орган неправомерно определил площадь фактически эксплуатируемой части автосалона; что окончательная стоимость объекта в декабре 2008 года не была сформирована, а значит, не возникло оснований для определения налоговой базы, исчисления и уплаты налога на имущество.

При этом, общество также ссылается на решение Краснооктябрьского районного суда г.Волгограда от 10.09.2010 по делу № 2-3868/2010, в то время когда судебным актом по названному делу подтвержден факт осуществления обществом незаконной деятельности по эксплуатации здания автосалона; его эксплуатация запрещена до оформления разрешительной документации. Сведения о площади торгового зала и площади застройки ответчиком определены в соответствии с разрешением Администрации г.Волгограда на строительство № RU 34301000-303/Ко-07 от 03.09.2007г.

В соответствии с Приказом Минфина РФ от 30.03.2011 № 26н «Об утверждении Положения по бухгалтерскому учёту…», актив принимается к бухгалтерскому учёту в качестве основных средств, если:

объект предназначен для использования в производстве продукции, при выполнении работ или оказании услуг, для управленческих нужд организации либо для предоставления организацией за плату во временное пользование или во временное владение;

объект предназначен для использования в течение длительного времени, более 12 месяцев;

объект способен приносить организации экономическую выгоду в будущем;

организация не предполагает последующей перепродажи этого объекта.

Опрошенные в качестве свидетелей, директор общества ФИО1 (протокол от 11.05.2011 № 14) и главный бухгалтер в проверяемом периоде ФИО8 (протокол № 15 от 11.05.2011) показали, что презентация автосалона проводилась 05.12.2008г., продажа автомобилей производилась в здании автосалона по адресу: <...>.

Кроме того, фактическая эксплуатация была начата обществом в декабре 2008 года: Обществом были получены доходы от реализации автомобилей, подтверждаемые договорами купли-продажи автомобилей, актами приёма-передачи автомобилей, карточка счёта 62.2. «Авансы полученные», карточка счёта 90.1.«Выручка», карточкой счёта 62.2. «Авансы полученные» Дебет 50.1. Кредит 62.2, Дебет 62.2. Кредит 62.1, карточка счёта 90.1 «Выручка» Дебет 50.1. Кредит 90.1.1. за 2008, за 2009 годы. Обязанность по уплате налога на имущество возникает с момента фактического использования объекта недвижимости.

Учитываемые на счёте 08 бухгалтерского учёта объекты недвижимости, права на которые не зарегистрированы в соответствии с действующим законодательством РФ, но фактически используемые обществом в своей хозяйственной деятельности, подлежат обложению налогом на имущество в общем порядке, независимо от наличия документов о праве на объект и вводе его в эксплуатацию. Данная позиция ответчика подтверждена правоприменительной практикой, сложившейся при рассмотрении аналогичной категории дел (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 24.03.2010 по делу N А82-2570/2009-27; Определение ВАС РФ от 25.12.2007 N 14752/07 по делу N А49-12034/2005-34а/22; Определение ВАС РФ от 18.08.2009 N ВАС-10314/09 по делу N А45-10165/2008-61/209).

Несостоятельность позиции общества в части занижения им, в нарушение п.п. 1 и 2 ст. 249 НК РФ, выручки от реализации товаров за 2007-2009 годы и, в нарушение ст. 146 НК РФ, занижения облагаемого оборота при исчислении НДС, повлекшего занижение налога на прибыль и НДС, подтверждается следующим.

Как свидетельствуют материалы проверки и представленные по делу доказательства, по данным, отражённым в фискальных отчётах по ККМ «Элвес-Микро-К», общая сумма выручки общества составила 265 133 912 руб.

Вместе с тем, согласно данным бухгалтерского учёта, выручка общества составила 278 379 590 руб. Расхождение между указанными суммами за проверяемый период составило сумму 13 245 678 руб., из которой сумма 2 210 556 руб. образовалась в результате ошибочно пробитых чеков.

В соответствии с п.п. 4.2., 4.3. "Типовых правил эксплуатации контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением", чеки контрольно - кассовых машин на приобретение товара действительны только в день их выдачи покупателю (клиенту).

Кассир-операционист может выдавать деньги по возвращенным покупателями (клиентами) чекам только при наличии на чеке подписи директора (заведующего) или его заместителя и только по чеку, выданному в данной кассе.

В случае ошибки кассира – операциониста составляется и оформляется совместно с администрацией предприятия акт по форме № КМ-3 о возврате денежных сумм покупателям (клиентам) по неиспользованным кассовым чекам.

Чеки погашаются, наклеиваются на лист бумаги и вместе с актом сдаются в бухгалтерию (где они хранятся при текстовых документах за данное число).

В "Книгу кассира - операциониста" записываются суммы, выплаченные по возвращенным покупателями (клиентами) чекам, и количество напечатанных на день нулевых чеков. Акт формы № КМ -3 о возврате денежных сумм покупателям по неиспользованным чекам составляется в одном экземпляре, комиссионно, в составе руководителя организации, заведующего отделом, старшего кассира, кассира-операциониста организации.

Обществом в ходе проверки были представлены акты о возврате денежных сумм по неиспользованным кассовым чекам, без указания номеров указанных чеков.

При рассмотрении материалов выездной налоговой проверки обществом были представлены копии кассовых чеков и акты о возврате денежных средств по неиспользованным чекам, уже с указанием номеров ошибочно пробитых чеков.

Однако, в нарушение п.п. 4.2., 4.3. "Типовых правил эксплуатации контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением", документы, представленные обществом, не содержат достоверной информации; неиспользованные кассовые чеки, акты формы КМ-3 не заверены подписями руководителя Общества.

В соответствии со статьей 252 НК РФ, в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком. При этом под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме, а документально подтвержденными расходами признаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Положения статьи 9 Федеральный закон N 129-ФЗ предусматривают, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, которые служат первичными учетными документами, на их основании ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать перечисленные в данной статье Закона обязательные реквизиты.

Следовательно, право на получение дохода возникает у налогоплательщика только в случае соблюдения данных требований (Постановление ФАС Поволжского округа от 14.07.2011 по делу N А55-22897/2010).

Противоречивость и неполноту сведений в документах, представленных в налоговую инспекцию для проверки и при рассмотрении материалов по итогам проверки, общество не устранило, в связи с чем, налоговым органом обоснованно было отказано в принятии к бухгалтерскому и налоговому учёту первичных учётных документов по этому эпизоду.

В ходе судебного разбирательства налоговым органом опровергнуты и остальные доводы заявителя, приведенные в обоснование заявленных требований.

В частности, ошибочность довода заявителя о правомерном включении обществом в состав расходов услуг по гарантийному ремонту за 2007г. подтверждается следующим.

ООО «Автодилер», действительно, является официальным дилером ОАО «АВТОВАЗ». Пунктом 4. дилерского соглашения от 22.12.2008 г. с ОАО "АВТОВАЗ" предусмотрено, что дилер в обязательном порядке обеспечивает гарантийное обслуживание. Его дилерская деятельность предусматривает продажу автомобилей с предварительным выполнением работ по предпродажной подготовке и последующим выполнением работ по гарантийному ремонту автомобилей.

Таким образом, исходя из специфики дилерской деятельности и особенностей продажи автомобилей, гарантийный ремонт автомобилей осуществляется за счет изготовителя ОАО «АВТОВАЗ».

ООО «Автодилер» за услуги по гарантийному ремонту не должен производить никаких оплат каким-либо организациям.

Как установлено в ходе налоговой проверки, ООО «Автодилер» за гарантийный ремонт производило оплату ОАО «Волгоград-Лада», но понесенные затраты не предъявило в адрес ОАО «АВТОВАЗ».

Гарантийный ремонт, осуществленный за счет ООО «Автодилер», является необоснованными затратами.

ООО «Автодилер» заключил с ОАО «Волгоград-Лада» возмездные договоры на гарантийное обслуживание автомобилей (являются неотъемлемой частью материалов проверки):

- договор на абонементное обслуживание автомобилей LADA в гарантийный период от 01.01.2007 № 3/07;

- договор на абонементное обслуживание автомобилей LADA в гарантийный период от 26.12.2007.

Подтверждение факта возмещения обществу понесенных им расходов отсутствует.

Стоимость услуг по гарантийному ремонту общество необоснованно относило в состав расходов в целях исчисления налога на прибыль, и, соответственно, неправомерно использовало в этой части право на налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость.

Как свидетельствуют материалы дела, правомерным является и вывод налогового органа о завышении обществом предъявляемого к возмещению из бюджета НДС в размере 329 040 рублей по безвозмездно оказанным услугам за 4 квартал 2009г. и необходимости его уменьшения налогоплательщику.

Данный вывод суда обусловлен следующим. Согласно пп.1 п. 1 ст. 146 НК РФ, объектом налогообложения признаётся реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, а также передача имущественных прав. Передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг).

В соответствии с договором подряда № 1-2008 от 06.06.2008, ООО «Строй-Система» ИНН <***> производило реконструкцию пешеходной дорожки боковой аллеи на объекте, расположенном по адресу: <...> в Краснооктябрьском районе.

На момент составления договора ООО «Строй-Система» не являлось плательщиком НДС, применяло специальный налоговый режим в виде упрощённой системы налогообложения. Общая стоимость указанных услуг составляет 1 828 000 руб., без учёта НДС.

ООО «Автодилер» произведена следующая запись по отражению хозяйственной операции в бухгалтерских регистрах:

Дебет счета 91.2 «Прочие доходы и расходы» Кредит счета 60.1 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками» на сумму 1 828 000 руб. - оказание услуг сторонней организации (не принимаемые к налогообложению), что подтверждается карточкой счёта 60 по контрагенту ООО «Строй-Система».

Оказание вышеуказанных услуг подтверждается договором поставки № 1-2008 от 06.06.2008, справкой о стоимости выполненных работ и затрат № 3 от 31.10.2008, актом о приёмке выполненных работ № 2 от 31.10.2008 (являются неотъемлемой частью материалов проверки).

Исходя из п.2 ст. 154 НК РФ, налоговая база при реализации товаров (работ, услуг) на безвозмездной основе определяется как стоимость указанных товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в порядке, аналогичном предусмотренному статьей 40 НК РФ и без включения в них налога.

Согласно п. 3 ст. 164 НК РФ, налогообложение оказанных услуг производится по ставке 18 процентов.

Положения пп. 1 п. 1 ст. 146, п. 2 ст. 154 НК РФ предприятием нарушены.

В связи с изложенным, вывод налогового органа о неуплате обществом по данному эпизоду налога на добавленную стоимость в сумме 329 040 руб.(1 828 000 х 18%) является обоснованным.

Противоречит фактическим обстоятельствам дела и утверждение заявителя об отсутствии оснований для доначисления ему НДС по ООО «Темп» в размере 279 153 рубля за июнь 2007г., поскольку, якобы, данный НДС указан им на бухгалтерском счете 19.1 и в декларации к возмещению не предъявлялся.

Сумма налога, подлежащая восстановлению в данном конкретном году, отражается в книге продаж в последнем месяце этого года (в декабре), в соответствии с п. 16 Правил ведения книг покупок и книг продаж.

Как установлено налоговым органом, обществом предъявлена к вычету сумма НДС по строительно-монтажным работам с 2006 года по 2009 год в размере 7 582 856.51 руб.

По результатам выездной налоговой проверки в части вычета НДС отказано, в т.ч., на основании данных Журнала проводок 68, 19.1 за 2007 год, Карточки счета 19.1 за 2007 год, Книги покупок, счетов-фактур, в отношении 279 152,54 руб. по услугам ООО «Темп» по разработке и согласованию технической документации по газоснабжению по строительно-монтажным работам в 2007 году.

При таких обстоятельствах, суд находит доводы заявителя, приводимые в обоснование его требований, несостоятельными, в силу их несоответствия фактическим обстоятельствам дела и нормам действующего законодательства, обусловленного ошибочным толкованием подлежащих применению норм права.

Соответственно, оспариваемое решение суд считает обоснованным и правомерным, поскольку оно соответствует закону и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, что свидетельствует об отсутствии правовых оснований для признания этого акта недействительным.

С учетом изложенного, заявленные обществом требования удовлетворению не подлежат.

В соответствии с п.5 ст.96 АПК РФ, в случае отказа в удовлетворении иска по делу обеспечительные меры сохраняют свое действие до вступления в законную силу соответствующего судебного акта.

После вступления судебного акта в законную силу арбитражный суд по ходатайству лица, участвующего в деле, выносит определение об отмене мер по обеспечению иска или указывает на это в судебном акте об отказе в удовлетворении иска.

Поскольку заявленные требования общества удовлетворению не подлежат, суд считает необходимым отменить обеспечительные меры, в виде приостановления действия решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №9 по Волгоградской области № 11-18/3366 от 30.06.2011 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, принятые согласно определению арбитражного суда от 18.11.2011 года.

При подаче заявления обществом уплачена государственная пошлина в размере 4 000 руб., в т.ч. 2 000 руб. за заявление об оспаривании ненормативного акта и 2000 руб. за заявление об обеспечительных мерах.

В соответствии с положениями ст.110 АПК РФ, учитывая, что суд не усматривает оснований для удовлетворения заявленных требований, расходы по уплате государственной пошлины при обращении в суд, понесенные заявителем, относятся на него и возмещению не подлежат.

Руководствуясь п.5 ст.95, ст. ст. 110, 167-171, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Отказать обществу с ограниченной ответственностью «Автодилер» в удовлетворении заявленных требований.

Отменить обеспечительные меры, в виде приостановления действия решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №9 по Волгоградской области № 11-18/3366 от 30.06.2011 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, принятые согласно определению арбитражного суда от 18.11.2011 года.

Решение может быть обжаловано в порядке и сроки, установленные законом.

Судья Н. В. Дашкова