Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев дело в открытом судебном заседании по заявлению Открытого Акционерного Общества «Тракторная компания ВГТЗ» (далее ОАО «Тракторная компания ВГТЗ», заявитель)

к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Волгоградской области (далее межрайонная ИФНС России № 2 по Волгоградской области, ответчик)

третьи лица – Открытое Акционерное Общество ОАО «Росмашком» (далее ОАО «Росмашком»), Общество с ограниченной ответственностью Торговый дом «Волгоградский трактор» (далее ООО ТД «Волгоградский трактор»)

о признании недействительным ненормативного акта

при участии в заседании:

от истца – ФИО1 доверенность от 01.01.2010 №04

от ответчика – ФИО2 доверенность от 11.01.2010 №02-18/05, ФИО3 доверенность от 11.01.2010 №02-18/07, от УФНС ФИО4 доверенность от 11.01.2010 №05-17/6, после перерыва ФИО5 доверенность от 11.01.2010 №05-17/8

от третьих лиц – от ОАО «Росмашком» ФИО1 доверенность от 01.01.2010 №02, от ООО «ТД «Волгоградский трактор» ФИО1 доверенность от 01.01.2010 №04

ОАО «Тракторная компания «ВГТЗ» обратилось в суд с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ) к межрайонной ИФНС России № 2 по Волгоградской области о признании недействительными решения от 03.08.2009 №147 в части предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость (далее НДС) в размере 4591413 рублей, уменьшения убытка при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2006 год в сумме 2212224 рубля, за 2007 года в сумме 17490748 рублей, предложения уплатить соответствующие пени, штрафы.

Ответчик с заявлением не согласен, представил письменный отзыв.

Рассмотрев материалы дела, суд

УСТАНОВИЛ

Межрайонной ИФНС России №2 по Волгоградской области была проведена выездная налоговая проверка в отношении ОАО «Тракторная компания «ВГТЗ», по результатам был составлен акт от 01.06.2009 №53.

Решением межрайонной ИФНС России № 2 по Волгоградской области от 03.08.2009 №147 ОАО «Тракторная компания «ВГТЗ» привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122, статье 123 НК РФ в виде штрафа в общей сумме 740193 рубля, начислены пени в общей сумме 4385890,76 рублей, предложено уплатить недоимку по налогам в общей сумме5112595 рублей, уменьшены убытки при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль в размере 60360192 рубля.

Заявитель частично не согласился с вынесенными решением, в обоснование заявленных требований ссылается на то, что решение принято с нарушением норм права.

Исследовав материалы дела, и выслушав представителей сторон, суд считает заявленные требования подлежащими частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Налоговым органом при проведении проверки установлено необоснованное уменьшение убытка по налогу на прибыль в размере 1987075 рублей за 2006 год, в размере 12638851 рубль за 2007 год, завышение налоговых вычетов по НДС в размере 357673 рубля за 2006 год, в размере 2274992 рубля за 2007 год при исследовании вопроса взаимоотношений между ОАО «Тракторная компания «ВгТЗ», ООО «Торговый дом «Волгоградский трактор» и ОАО «Росмашком». Так, по договорам купли-продажи тракторов, установлена схема минимизации налоговых обязательств по операциям реализации тракторов.

Из представленных налогоплательщиком к проверке документов следует, что производителем ОАО "ТК "ВгТЗ" после реализации в адрес ООО "ТД "Волгоградский трактор" собственной продукции (трактор ВТ-150ДЕ) в 2006 году - 168 шт., в 2007 году - 177 шт., был заключен договор №ТК41/'277/ТДВТ41/66 от 17.11.2006 с этим же контрагентом ООО "ТД"Волгоградский трактор" на приобретение своих же тракторов (168 шт. и 177 шт.) на сумму 152206460 рублей и 157890018 рублей соответственно. В дальнейшем ОАО "ТК "ВгТЗ" реализовал эти трактора (168 шт. и 177 шт.) согласно договору №ТК41/278/Р41/170 от 17.11.2006 покупателям ОАО "Росмашком" и ООО "Торговый дом Волгоградский трактор" на сумму 149861712 рублей и 142976175 рублей, т.е. с получением убытка.

Налоговый орган считает, что указанные сделки по реализации тракторов с участием ОАО "Росмашком" и ООО "Торговый дом "Волгоградский трактор" учтены не в соответствии с их действительным экономическим смыслом и не обусловлены разумными экономическими целями, так как конечная реализация тракторов на экспорт осуществлена по меньшей цене, чем реализация междузаявителем и названными контрагентами. При этом Инспекцией установлены признаки взаимозависимости между участниками сделки, договора подписаны одним лицом, которое занимало должность генерального директора во всех организациях - сторонах договоров и, в силу своих полномочий, не мог не знать об искусственном увеличении расходов ОАО "ТК "ВгТЗ"; реализация тракторов в адрес ОАО "Росмашком" (основным видом деятельности которого является производство чугунных, стальных отливок, предоставление услуг по ковке и прессованию, объемной и листовой штамповке), как посредника в сделке, сводилась исключительно к оформлению искусственного движения тракторов путем их перепродажи с целью создания видимости реализации продукции (услуг); генеральный директор ОАО "ТК "ВгТЗ", в силу статьи 81 Закона № 208-ФЗ от 26.12.1995 "Об акционерных обществах", относится к кругу лиц, которые заинтересованы в совершение сделок по покупке и последующей реализации по более низкой цене производителем - ОАО "ТК "ВгТЗ" тракторов собственного производства. Вышеуказанные сделки, будучи сделками с заинтересованностью, совершены в нарушение требований статьи 83 Закона № 208-ФЗ от 26.12.1995 "Об акционерных обществах" без соответствующего решения совета директории общества или общего собрания акционеров, отсутствие физического движения продукции со склада продавца до склада покупателя; неисполнение заявителем и контрагентами условий договора в части полной оплаты товара(тракторов); налогоплательщик, будучи коммерческой организацией, вопреки нормам п.1 ст.2 ГК РФ. изначально спланировал заключение сделок по покупке продукции собственного производства у своего покупателя и дельнейшую её реализацию себе в убыток.

Выводы налогового органа о том, что Обществом применена схема минимизации налоговых обязательств по операциям реализации тракторов по более низкой цене, чем они приобретались необоснованны, указанные обстоятельства не свидетельствуют об отсутствии деловой цели сделки.

Суд принимает во внимание позицию Конституционного суда РФ, выраженную в определении от 4 июня 2007 года № 320-О-П, согласно которой налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1, Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24 февраля 2004 года N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

То обстоятельство, что действия налогоплательщика были направлены на получение экономического эффекта в результате реальной предпринимательской деятельности, подтверждается тем, что спорные трактора были в конечном итоге реализованы иностранным покупателям. Добросовестность участников сделок подтверждается исполнением ими налоговых обязательств и фактом оплаты товара.

В результате проверки налоговым органом был сделан вывод о неправомерности применения налогоплательщиком налоговых вычетов по НДС и уменьшения убытка по налогу на прибыль ввиду взаимозависимости ООО «ТД «Волгоградский трактор», ОАО «Росмашком».

Согласно статьям 171, 172 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию РФ в таможенном режиме выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории.

Налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг); документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговым агентом; либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанные товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Как видно из материалов дела, указанные требования закона налогоплательщиком выполнены.

Согласно статье 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов.

Одновременно пунктом 2 статьи 20 НК РФ установлено, что суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 20 НК РФ.

Конституционный Суд РФ в определении от 04.12.2003г № 441-О указал, что в ходе рассмотрения дела, касающегося законности и обоснованности вынесения налоговым органом решения о доначислении налогоплательщику налога и пеней, арбитражный суд может признать лица взаимозависимыми и по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 20 НК РФ, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг), однако, это право может быть использовано судом лишь при условии, что эти основания указаны в других правовых актах, а отношения между этими лицами объективно могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, слуг), в т.ч. в случаях совершения хозяйственным обществом сделок с заинтересованными лицами, признаваемыми таковыми законом.

Между тем, доказательств неправомерного возмещения НДС из бюджета, влияния факта взаимозависимости на результаты сделки налоговым органом не представлено.

В соответствии с пунктом 2 статьи 40 НК РФ налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам между взаимозависимыми лицами.

В данном случае правильность применения цен при определении стоимости имущества ответчиком не проверялась, не выяснялась себестоимость тракторов и под сомнение не ставилась.

В соответствии с п.10 постановления Пленума Высшего арбитражного суда РФ № 53 от 12 октября 2006 года «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о неисполнении контрагентом налоговых обязательств, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Однако, межрайонной ИФНС России № 2 по Волгоградской области не представлено доказательств, что контрагенты заявителя – ОАО «Росмашком», ООО «ТД «Волгоградский трактор» являлись недобросовестными и не исполнили налоговые обязательства при реализации товара, услуг.

Оценивая факт повторной продажи Обществом тракторов по более низкой цене по сравнению с первоначальной сделкой, суд исходил из того, что данное обстоятельство не свидетельствует о его направленности на получение необоснованной налоговой выгоды.

Как пояснил заявитель, указанный факт вызван экономическими причинами. Так, ОАО «Тракторная компания» ВгТЗ» является единственным в России производителем тракторов данной модификации и в связи с отсутствием конкуренции сложно определить рыночную стоимость трактора, по которой потенциальный покупатель готов его приобрести. Заявитель указывает, что по данной операции Общество приобрело трактора по договору поставки, в связи с тем, что продукция ОАО «Тракторная компания «ВгТЗ» на внутреннем рынке на тот момент спросом не пользовалась, спрос был на внешнем рынке, но по меньшей цене, поэтому товар был обратно реализован Производителю. Производитель снизил цену и продал трактора по более низкой цене, при этом, имея право на возмещение НДС по первой операции при покупке тракторов, Общество, продавая трактора обратно ОАО «Тракторная компания» ВгТЗ» по той же цене приобретает обязанность по уплате НДС в бюджет в том же объеме, что и первоначальная налоговая выгода. Таким образом, в результате этих операций налоговая выгода отсутствует.

Согласно пункту 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом следует учитывать, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Кроме того, при исследовании данного вопроса суд учитывает, что факт обоснованности сделок по реализации тракторов проверялся по отношению к ОАО «Росмашком», ООО «ТД Волгоградский трактор».

Так, аналогичная оценка взаимоотношений изложена в судебных актах по делам № А12-9647/2008, №А12-17975/2008 (постановления арбитражного суда апелляционной инстанции), вступивших в законную силу, в рамках которых рассматривались заявления ООО «ТД «Волгоградский трактор» и ОАО «Росмашком» о признании недействительными решений межрайонной ИФНС России № 9 по Волгоградской области.

Кроме того, взаиморасчеты по сделкам были произведены безналичным путем через расчетные счета организаций, что подтверждается выписками банков.

Ссылка налогового органа на то, что сделки по реализации тракторов совершены в нарушение требований статьи 83 Закона № 208-ФЗ от 26.12.1995 "Об акционерных обществах" без соответствующего решения совета директории общества или общего собрания акционеров, судом не принимается.

В соответствии со статьей 84 ФЗ «Об акционерных обществах» сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, совершенная с нарушением требований к сделке, предусмотренных данным законом сожжет быть признана недействительной по иску общества или акционера.

Налоговый орган в нарушение статьи 65 АПК РФ не представил доказательств ничтожности сделки.

Кроме того, суд считает обоснованными доводы заявителя о том, что налоговый орган не наделен полномочиями по защите прав акционеров и акционерного общества.

То обстоятельство, что ООО «ТД «Волгоградский трактор», ОАО «Росмашком», ОАО «ТК «ВГТЗ» находятся по одному адресу, расчетные счета открыты в одном банке, руководителем которой является ФИО6, который одновременно является руководителем ООО «ТД «Волгоградский трактор» и производителя товара ОАО «ТК «ВгТЗ», не свидетельствует, по мнению суда, о неправомерности применения налоговых вычетов.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, местного самоуправления, иными органами, должностными лицами актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие органы и должностные лица.

Доказательства того, что истец действовал недобросовестно, налоговый орган не представил.

При таких обстоятельствах требования заявителя о признании недействительным решения межрайонной ИФНС России от 03.08.2009 №147 в части уменьшения убытка при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2006 год в сумме 2212224 рубля, за 2007 года в сумме 17490748 рублей, предложения уплатить недоимку по НДС в размере 357673 рубля за 2006 год, 2274992 рубля за 2007 год, предложения уплатить соответствующие пени, штрафы являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

Вместе с тем, в остальной части требования заявителя не подлежат удовлетворению.

Так, налоговым органом установлено необоснованное завышение Обществом расходов на 664705 рублей на капитальный ремонт арендованного имущества, которые по характеру выполненных работ должны быть отнесены к капитальным вложениям в арендованное имущество в форме неотделимых улучшений.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ безвозмездная передач, имущества признается объектом обложения НДС.

Как следует из пункта 2.1.4.1 договора аренды, представленного арендатором ОАО "ТК "ВгТЗ", предусмотрено, что арендатор обязан поддерживать арендуемые объекты в исправном состоянии, производить текущий и капитальный ремонты своими силами и за счет собственных средств. При этом, стоимость произведенных арендатором неотделимых улучшений после окончания действия договора или в случае его досрочного прекращения, возмещению не подлежит. Следовательно, исходя из данных условий, по окончании срока договора аренды ОАО "ТК "ВгТЗ" должно безвозмездно передать арендодателю ОАО "ТПР "ВгТЗ" имущество вместе с произведенными им неотделимыми улучшениями.

В соответствии со статьей 623 ГК РФ арендатор вправе произвести улучшения арендованного имущества, которые по своему содержанию не относятся ни к текущему ремонту, ни к расходам по содержанию имущества.

Понятие ремонт, включая в значительной части капитальный и техническое обслуживание содержатся в «Методических указаниях по расчету потребления основного капитала», утвержденных Постановлением Госкомстата России от 13.02.2001 N 14, в соответствии с которыми «ремонт, включая в значительной части капитальный и техническое обслуживание, относятся к периодически проводимым мероприятиям, которые проводятся, чтобы поддерживать основные фонды в рабочем состоянии на протяжении ожидаемого срока их службы. Проведение капитального ремонта не меняет нормативных эксплуатационных характеристик основных фондов, их производственной мощности и срока службы, но доводят в какой-то мере фактические характеристики основных фондов вновь до нормативных значений».

Согласно п.3.4. МДС 13-14.2000 «Положения о проведении планово-предупредительного ремонта производственных зданий и сооружений» к текущему ремонту производственных зданий и сооружений относятся работы по систематическому и своевременному предохранению частей зданий и сооружений и инженерного оборудования от преждевременного износа путем проведения профилактических мероприятий и устранения мелких повреждений и неисправностей.

Согласно п.3.11. МДС 13-14.2000 «Положения о проведении планово-предупредительного ремонта производственных зданий и сооружений» к капитальному ремонту производственных зданий и сооружений относятся такие работы, в процессе которых производится смена изношенных конструкций и деталей зданий и сооружений или замена их на более прочные и экономичные, улучшающие эксплуатационные возможности ремонтируемых объектов, за исключением полной смены или замены основных конструкций, срок службы которых в зданиях и сооружениях является наибольшим (каменные и бетонные фундаменты зданий и сооружений, все виды стен зданий, все виды каркасов стен, трубы подземных сетей, опоры мостов и др.).

Основываясь на том, что ремонт представляет собой комплекс технических мероприятий, направленных на поддержание или восстановление первоначальных эксплуатационных качеств основного средства, то произведенные подрядной организацией работы по устройству ленточных бетонных фундаментов и бетонных полов, устройству фундаментов под металлические стойки, кирпичной кладке стен, следует классифицировать как неотделимые улучшения арендованного имущества.

При этом необходимость и неотложность устройства новых кирпичных стен, фундаментов под металлические стойки, бетонных полов, для поддержания помещения в нормальном техническом и эксплуатационном состоянии не подтверждается материалами проверки, поскольку ни в акте приема-передачи арендованного имущества, ни в других представленных к проверке документах не содержится каких-либо сведений, свидетельствующих онеобходимости и неотложности выполнения перечисленных работ в арендованном помещении.

Документального подтверждения невозможности эксплуатации арендованного объекта в том виде, в котором он находился в момент передачи ОАО «ТК «ВгТЗ» не представлено. Изменения арендованных помещений были вызваны производственной необходимостью арендатора - ОАО ((ТК «ВгТЗ» и направлены на увеличение экономической выгоды от его использования, повышение потребительских свойств объектов аренды, дополнительных условий и удобств деятельности арендатора.

Кроме того, в Письме Министерства финансов Российской Федерации от 8 октября 2008 года N 03-03-06/2/140, на которое ссылается налогоплательщик, сказано, что «если расходы осуществляются с целью текущего поддержания основных средств в рабочем состоянии, то такие затраты единовременно учитываются в составе прочих расходов как расходы на ремонт согласно положениям статьи 260 Кодекса», капитальные вложения в предоставленные в аренду объекты основных средств стали самостоятельным видом амортизируемого имущества со вступлением в силу с 1 января 2006 года Закона от 06.06.2005 № 58-ФЗ.

Поскольку кирпичные стены, перекрытия, полы, дверные и оконные блоки - являются принадлежностью здания (помещения), они не могут быть использованы одна без другой, так как связаны общим хозяйственным назначением, следовательно, неотделимы без вреда для помещения.

В случае демонтажа кирпичных стен, оконных и дверных блоков, балок перекрытий конструктивным элементам здания (стены, перегородки, полы) будут причинены существенные повреждения, устранить которые возможно будет путем проведения ремонтных работ.

В соответствии со статьей 133 ГК РФ вещь, раздел которой невозможен без изменения ее назначения, признается неделимой. Согласно статье 134 ГК РФ, если разнородные вещи образуют единое целое, предполагающее использование их по общему назначению, они рассматриваются как одна вещь (сложная вещь). Вещь, предназначенная для обслуживания другой, главной вещи и связанная с ней общим назначением (принадлежность), следует судьбе главной вещи, если договором не предусмотрено иное (статья 135 ГК РФ).

Поскольку договором аренды недвижимости № ТПР98/160/ТК98/117 от 29.12.2005 возмещение Арендодателем Арендатору расходов на капитальный ремонт арендованных основных средств не предусмотрено, а произведенные Арендатором отделимые и неотделимые улучшения арендованного имущества являются собственностью Арендодателя и передаются ему по окончании срока действия договора, произведенные арендатором неотделимые улучшения арендованного здания "следуют судьбе главной вещи" и будут являться собственностью арендатора, как и "главная вещь".

Согласно подпункту 16 пункта 1 статьи 270 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются в целях налогообложения расходы в виде стоимости безвозмездно переданного имущества (работ, услуг) и расходов, связанных с такой передачей.

Поскольку Общество осуществило неотделимые улучшения арендованного имущества и арендодатель не возмещает арендатору понесенные им расходы, указанные расходы, в соответствии с подпунктом 16 пункта 1 статьи 270 НК РФ, не могут быть учтены для целей налогообложения прибыли.

Согласно пунктом 1 статьи 256 НК РФ капитальные вложения в предоставленные в аренду объекты основных средств в форме неотделимых улучшений, произведенных с согласия арендодателя, признаются у арендатора амортизируемым имуществом. Порядок амортизации неотделимых улучшений, производимых арендатором с согласия арендодателя, стоимость которых не умещается арендодателем, установлен в пункте 1 статьи 258 НК РФ. Амортизация начисляется арендатором в течение срока действия договора аренды исходя из сумм амортизации, рассчитанных с учетом срока полезного использования, определяемого для арендованных объектов основных средств, в соответствии с Классификацией основных средств, утверждаемой Правительством РФ.

В случаях, когда согласно договорам аренды помещений стоимость неотделимых улучшений, произведенных арендатором с согласия арендодателя, не возмещается: арендодателем после окончания срока аренды, арендатор вправе начислять амортизацию на неотделимые улучшения за время действия договора и учитывать ее при определении налоговой базы по налогу на прибыль, на что указывается в письмах Минфина от 06.09.2007 № 03 03-06/2/171, от 17.07.2009 №03-03-06/1/478.

При таких обстоятельствах, суд соглашается с выводами налогового органа. Кроме того, следует учитывать, что при безвозмездной передаче неотделимых улучшений арендатор имеет право представить уточненные декларации по налогу на прибыль.

При проведении проверки налоговым органом установлено необоснованное отнесение на расходы, связанные с производством и реализацией товаров (услуг) расходы на капитальный ремонт арендованного имущества, которые по характеру выполненных работ являются расходами по созданию амортизируемого имущества.

Согласно договоров с контрагентами подрядчиками, ООО "Спецмонтаж", ООО "МСК", ОАО "ТПР "ВгТЗ" выполнили работы по устройству трубопровода питьевой воды, отопления, теплоснабжения воздушно-отопительных агрегатов, воздушных завес, паропровода.

Налоговым органом, при анализе представленных к проверке документов установлено, что данные работы не относятся к капитальному ремонту, так как в результате выполненных работ были созданы самостоятельные объекты основных средств.

В подпункте 2.1.1 Методических указаний по определению стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81-1.99), утвержденных постановлением Государственного комитета Российской Федерации по строительной, архитектурной и жилищной политике от 26.04.1999 N 31, определено, что к капитальному ремонту зданий и сооружений относятся работы по восстановлению или замене отдельных частей зданий (сооружений) или целых конструкций, деталей и инженерно-технического оборудования в связи с их физическим износом и разрушением на более долговечные и экономичные, улучшающие их эксплуатационные показатели.

Согласно п. 5.1 ВСН 58-88(р) капитальный ремонт должен включать устранение неисправностей всех изношенных элементов, восстановление или замену (кроме полной замены каменных и бетонных фундаментов, несущих стен и каркасов) их более долговечными и экономичными, улучшающими эксплуатационные показатели ремонтируемых зданий.

Трубопроводы, учитывая виды работ, отраженные в актах, должны быть приняты к учету в качестве самостоятельного объекта основных средств по стоимости, равной сумме расходов на его устройство.

Согласно п.п.17. 21 ПБУ6/01 стоимость объектов основных средств погашается путем начисления амортизации начиная с 1-го числа месяца, следующего за месяцем принятия этого объекта к бухгалтерскому учету.

В силу положений пункта 5 статьи 270 НК РФ расходы по созданию амортизируемого имущества не учитываются в целях налогообложения.

Следует отметить, что ни налоговому органу, ни суду Общество не представило доказательств демонтажа ранее эксплуатированных трубопроводов, не представлены доказательства, подтверждающие, что в результате выполненных работ длина и диаметр трубопроводов не изменился.

Суд учитывает, что решением налоговый орган предложил Обществу уменьшить сумму расходов по налогу на прибыль на сумму расходов по капитальному ремонту арендованного имущества, которые по характеру выполненных работ являются расходами по созданию амортизируемого имущества, представив уточненные налоговые декларации за соответствующие налоговые периоды.

Таким образом, в указанной части выводы налогового органа являются обоснованными.

Налоговым органом при проведении проверки установлено, что Общество неправомерно отнесло на налоговые вычеты НДС в сумме 1450023рубля, по приобретенным товарам, работам, услугам (отнесенным на хозяйственные расходы) в связи с осуществлением операций, освобождаемых от налогообложения.

Согласно пункту 1 статьи 39 НК РФ реализацией товаров (работ, услуг) организацией признается ответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или лугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу.

В соответствии с пунктом 3 статьи 38 НК РФ товаром для целей настоящего Кодекса признается любое имущество, реализуемое или предназначенное для реализации. При этом пунктом 2 статьи 38 НК РФ предусмотрено, что под имуществом в целях применения настоящего Кодекса понимаются виды объектов гражданских прав (за исключением имущественных прав), относящихся к имуществу в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

На основании статей 128 и 143 ГК РФ ценные бумаги, в том числе векселя, относятся к объектам гражданских прав.

Так же, согласно п. 3 ПБУ 19/02 «Учет финансовых вложений» (утв. Приказом Минфина РФ Ь126н от 10.12.2002) к финансовым вложениям организации относятся, в том числе долговые ценные бумаги - векселя, учет которых осуществляется в соответствии с указанным положением по бухгалтерскому учету.

Таким образом, при передаче векселя третьего лица в счет оплаты за приобретаемые товары работы, услуги), в том числе путем обмена, у организации, его передающей, возникает операция по реализации ценной бумаги, которая не облагается налогом на добавленную стоимость на основании подпункта 12 пункта 2 статьи 149 НК РФ.

Пунктом 4 статьи 149 Кодекса установлено, что в случае, если налогоплательщиком осуществляются операции, подлежащие налогообложению, и операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения), налогоплательщик обязан вести раздельный учет таких операций.

При этом, согласно пункту 4 статьи 170 НК РФ суммы налога, предъявляемые продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции: учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав - по товарам (работам, услугам), в т.ч. основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость; принимаются к вычету в соответствии с порядком, предусмотренным ст. 172 НК РФ – по товарам (работам, услугам), в т.ч. основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость; принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства облагаемых или необлагаемых налогом операций.

Следовательно, НДС с суммы всех расходов, непосредственно связанных с приобретением и реализацией векселей (информационные, консультационные, посреднические услуги и пр.), облагаемых НДС, не принимается к вычету из бюджета, а учитывается в стоимости указанных расходов. НДС с суммы косвенных расходов, непосредственно не связанных с приобретением и реализацией векселей (по общехозяйственным расходам), подлежит распределению между операциями, облагаемыми и необлагаемыми НДС в соответствующей пропорции.

Согласно учетной политике на 2006 год по организации налогового учета. Обществом предусмотрена методика расчета распределения входного НДС за отчетный (налоговый) период ценностям, использованным для облагаемых и необлагаемых НДС операций. Порядок распределения входного НДС содержит следующие пункты: а) определяется объем выручки товаров (работ, услуг), не облагаемых НДС;б) определяется объем общей выручки товаров (работ, услуг); в) определяется сумма входного оплаченного НДС по приобретенным МПЗ, работам,
услугам; г) определяется пропорция путем деления данных строки «а» на данные строки «б»; д) определяется сумма входного НДС, подлежащая включению в стоимость материалов, товаров, работ, услуг либо в состав издержек обращения (прочие расходы при торговой деятельности) Предприятия, путем умножения данных строки «в» на пропорцию по данным строки «г»;е) определяется сумма входного НДС к вычету как разница между данными строки «в» и строки «д».

Расчет производится по показателям того отчетного (налогового) периода, в котором предприятие продавало товары (работы, услуги), облагаемые и не облагаемые НДС.

Однако, в нарушение установленного порядка ОАО «ТК «ВгТЗ» распределение указанных суммне производило, вычеты по НДС относило в полном объеме на вычеты, связанные с осуществлением операций, облагаемых НДС, в нарушение пункта 4 статьи 170 НК РФ.

Проведенной проверкой выявлено, что ОАО «ТК «ВгТЗ» в марте 2006 года передал, а ОАО «ТК ВгТЗ» принял простой вексель Серии РМК №000059 от 08.12.2005 номинальной стоимостью 65555556 рублей, в счет оплаты по договору купли-продажи векселя №22/130/ТПР22/173 от 06.03.2006.

Так, контрагенты заключили между собой два самостоятельных договора - договор займа (договор №ТК44/186ТПР44/129 от 09.06.2004) и договор купли-продажи векселя (договор №ТК22/130/ТПР22/173 от 06.03.2006).

Затем, согласно, Соглашения о прекращении обязательств зачетом от 06.03.2006, ОАО «ТК «ВгТЗ» и ОАО «ТПР «ВгТЗ» прекращают обязательства путем зачета на сумму 65555556 рублей.

Следует отметить, что такая передача векселя третьего лица рассматривается как самостоятельная операция по реализации ценной бумаги, то есть право собственности перешло от одного лица к другому по договору купли-
продажи, и вексель в данном случае выступает не как средство платежа, а как предмет договора купли-продажи (товар). Следовательно, несостоятелен довод налогоплательщика о том, что «вексель используется в качестве Средства платежа или долгового обязательства, передача векселя не считается реализацией в целях налогообложения, поскольку в этом случае вексель не является товаром».

При таких обстоятельствах, ОАО «ТК «ВгТЗ» осуществляя реализацию товаров как облагаемых, так и не облагаемых НДС, обязано в соответствии с пунктом 4 статьи 170 НК РФ вести раздельный учет таких видов деятельности. Отсутствие раздельного учета привело к необоснованному возмещению налога, в связи с чем, необходимо восстановить его в части, приходящейся на операции, не облагаемые НДС.

Налоговым органом произведен расчет пропорции, исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), реализация которых освобождена от налогообложения, в общей стоимости отгруженных товаров (работ, услуг).

Налоговым органом установлено неправомерное отнесение Обществом на налоговые вычеты сумм НДС в размере 464436 рублей и завышение расходов на 2580199 рублей при исчислении налога на прибыль со стоимости работ по капитальному ремонту кровли, выполненномуподрядчиком ООО «Ген-Строй".

Основанием для указанных выводов явились следующие обстоятельства, у организации-контрагента отсутствуют необходимые условия для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, лицензиатом - ООО «Ген-Строй» предоставлены недостоверные сведения в документах, чем нарушены лицензионные требования и условия, не представлены документы, подтверждающие допуск сотрудников ООО «Ген-Строй» на территорию ОАО «ТК «ВГТЗ» для выполнения работ, представление контрагентом недостоверной налоговой отчетности, участие расчетного счета контрагентом в операциях по обналичиванию денежных средств, документы от имени ООО «Ген-Строй» подписаны неустановленным лицом, контрагент не располагается по адресу, работы выполнялись физическим лицами, не имеющими фактического отношения к организации.

Встречной проверкой установлено, что ООО «Ген-Строй» зарегистрировано 23.03.2006, руководителем, учредителем является ФИО7, место нахождение: 404160, <...>. С 20.03.2007 место нахождение Общества изменено: 404160, <...>, 29.05.2008 Общество снято с учета в связи с изменением места нахождения.

Мероприятиями налогового контроля установлено, что лицензиатом - ООО «Ген-Строй» предоставлены недостоверные сведения в документах, чем нарушены лицензионные требования и условия. В заявленных ООО «Ген-Строй» сведениях о квалификации руководителей и специалистов значатся фамилии специалистов, которые были вызваны в качестве свидетеля на допрос.

Так, налоговым органом в соответствии со статьями 90, 99 НК РФ были допрошены в качестве свидетелей прораб-энергетик - ФИО8, прораб - ФИО9

Свидетель ФИО8 при допросе пояснил, что с 2004 года по сентябрь 2007г. работал вОО «Спецмонтажстрой» директором, с сентября 2007 года - в ООО «Спецмонтажстроц-Плюс» начальником ПТО. В ООО «Ген-Строй» никогда не работал, данные для получения лицензии не предоставлял, ФИО7 не знает, ООО «Спецмонтажстрой» в 2004 году подавались документы в ФГУ ФЛЦ при Госстрое России, а в 2007 году произошел конфликт при получении лицензии ООО «Спецмонтажстрой-Плюс» - вЛицензионном центре не хотели выдавать лицензию, его данные фигурировали во многих организациях, был предоставлен в Лицензионный центр оригинал трудовой книжки, кто именно предоставлял мои данные, не знает.

Свидетель ФИО9 при допросе пояснил, что с 1994 года по январь 2008 работал директором ООО «Селга», ООО «Ген-Строй» мне не знакомо, никогда в ней не работал, данные для получения лицензии не предоставлял. В 2008 году в июне месяце, при получении лицензии для ООО «Фаворит», в котором работал главным инженером, узнал, что числится работником еще в шести или семи организациях одновременно, кто именно предоставлял данные, не знает.

Следует отметить, что ООО «Ген-Строй» заявлен юридический адрес: <...>, с 20.03.2007 место нахождение Общества изменено: 404160, <...>.

Однако в документах, составленных от лица ООО «Ген-Строй» после 20.03.2007 указан адрес: 404160, <...>, то есть документы содержат недостоверные сведения о юридическом адресе, что является нарушением положений статьи 169 НК РФ.

Кроме того, согласно ответу ВФ ФГУП Ростехинвентаризация» - Федеральное БТИ Среднеахтубинское отделение следует, что строение по адресу <...> принадлежит ОАО «Волгоградводсервис» ИНН <***>.

В адрес ОАО «Волгоградводсервис» направлено письмо о предоставлении информации в отношении права собственности и арендных отношений, по помещению, расположенному по адресу: <...>. Согласно полученного ответа «обществом в 2006-2007 годах помещение сдавалось в аренду вышеуказанному адресу единственной организации ЗАО «Краснослободскводстрой» ИНН <***>. Договором аренды предусмотрена сдача помещений в субаренду, но с письменного согласия арендодателя. Организации ЗАО «Краснослободскводстрой» согласие на сдачу помещения в субаренду в 2006-2007 годах не выдавалось.

Таким образом, организация, не имеющая заявленного штата работников, имущества, транспортных средств не могла выполнить значительный объем работ, требующих при этом участия специалистов и квалифицированных рабочих разных профессий.

Кроме того, мероприятиями налогового контроля установлено, что в целях упорядочения организации контрольно-пропускного, внутриобъектового режима и взаимодействия с другими структурами в ОАО «ТК «ВгТЗ» действует пропускной режим на территорию предприятия. Документами, дающими права входа на территорию иобъекты организации, являются - пропуска установленных образцов. Пропуска являются документами строгой отчетности, подлежащие обязательной сдаче в бюро пропусков после использования.

Утвержденным порядком пропускного режима ОАО «ТК «ВгТЗ» установлены следующие требования для представителей сторонних организаций при оформлении пропусков:«Представителям сторонних (арендных и подрядных) организаций в бюро пропусков оформляются временные пропуска. Основанием для оформления (продления) таких пропусков является письмо руководителя подрядной (арендной) организации на имя директора по охране и режиму, завизированное заместителем генерального директора по функциям управления».

В ходе проведения проверки налоговым органом выставлено требования Обществу о предоставлении писем, заявок о допуске сотрудников ООО «Ген-Строй» на территорию ОАО «ТК «ВгТЗ» для выполнения работ. Документы по требованию налогового органа ОАО «ТК «ВгТЗ» не представлены.

Из пояснений Общества в ответ на требование налогового органа следует, что «заявки на выдачу пропусков сотрудникам организации отсутствуют, выяснить фамилии сотрудников ООО «Ген-Строй», осуществляющих подрядные работы на территории ОАО «ТК «ВгТЗ» в 2007 году не представилось возможным. В то же время представлена заявка от организации ООО «Директория» о прохождении на территорию сотрудников для выполнения строительно-монтажных работ по договору № ТК07/118 от 20.04.2007. заключенному между ОАО «ТК «ВгТЗ» и ООО «Ген-Строй».

Налоговым органом с целью подтверждения выполненных работ от имени ООО «Ген-Строй», указанным в заявке сотрудникам направлены повестки.

Так, свидетель ФИО10, указанный в заявке пояснил, что в 2006-2007 году работал разнорабочим, организации ООО Ген-Строй» и ООО «Директория» не знакомы, работы от данных организаций не выполнял, договора не заключал, рганизация ОАО «ТК «ВгТЗ» знакома, выполнял работы по кровле крыш, для выполнения работ на ОАО «ТК «ВгТЗ» пригласил посредник, фамилию которого не знает, заработную плату вручал также посредник.

Свидетель ФИО11, указанный в заявке пояснил, что в 2006-2007 годах не работал, организации ООО «Ген-Строй» и ООО «Директория» не знакомы, ФИО7 не знает, организация ОАО «ТК «ВгТЗ» не знакома, работы в данной организации не выполнял.

Таким образом, Общество не представило доказательств того, что работы выполнялись подрядчиком ООО «Ген-Строй».

Ссылка заявителя на то, что пропуска о допуске сотрудников ООО «Ген-Строй» на территорию ОАО «ТК ВГТЗ» не сохранены ввиду давности проверяемого периода не свидетельствуют о том, что указанные пропуска имелись в наличии.

Кроме того, налоговым органом установлено участие расчетного счета контрагента в операциях по обналичиванию денежных средств, отсутствие необходимого потенциала для осуществления работ сведения о доходах физических лиц, получающих доходы в организации в 2007 году ООО «Ген-Строй» представлялись на одного человека - ФИО7

В своем постановлении от 12.10.2006 года № 53 Пленум ВАС РФ указал, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций и т.д.

Проверкой установлены следующие обстоятельства, позволяющие сделать вывод о необоснованности получения Обществом налоговой выгоды: недостоверность сведений, содержащихся в первичных бухгалтерских документах, невозможность реального осуществления хозяйственных операций контрагентом, отсутствие по юридическому адресу и неуплата в бюджет НДС по сделкам с Обществом, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности, отсутствие должной осторожности и осмотрительности.

Оценив все перечисленные обстоятельства по делу в их взаимной связи, суд приходит к выводу о том, что в спорных отношениях Общество действовало вопреки требованиям налогового законодательства.

Таким образом, поскольку судом не подтвержден факт осуществления реальной хозяйственной деятельности с контрагентом ООО «Ген-Строй», имеются признаки недобросовестности, счета-фактуры, выставлены с нарушением требований статьи 169 НК РФ, следовательно, Общество не может претендовать на налоговые вычеты по НДС и включать в расходы затраты.

При таких обстоятельствах, требования заявителя в указанной части удовлетворению не подлежат.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 167 - 170 АПК РФ, суд

Р Е Ш И Л:

Заявление Открытого Акционерного Общества «Тракторная компания ВГТЗ» удовлетворить частично.

Признать недействительным решение межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Волгоградской области от 03.08.2009 №147 в части уменьшения убытка при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2006 год в сумме 2212224 рубля, за 2007 года в сумме 17490748 рублей, предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в размере 357673 рубля за 2006 год, 2274992 рубля за 2007 год, предложения уплатить соответствующие пени, штрафы.

Обязать межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы №2 по Волгоградской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Открытого Акционерного Общества «Тракторная компания ВГТЗ».

В остальной части заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, а также в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу.

В соответствии с частью 2 статьи 257 и частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанций через арбитражный суд, принявший судебный акт.

Судья И.И. Пронина