Гражданский кодекс часть 1

Общество с ограниченной ответственностью «Кулинар» обратилось в арбитражный суд Волгоградской области с заявлением, в котором с учетом представленных в порядке ст. 49 АПК РФ уточнений, просит признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Волгоградской области от 20.07.2009 № 50 о привлечении налогоплательщика к ответственности в части доначисления единого налога на вмененный доход (ЕНВД), пени по ЕНВД и штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ) за неполную уплату ЕНВД, налога на прибыль, соответствующих пени, единого налога, уплачиваемого при применении упрощенной системы налогообложения, соответствующих пени, единого социального налога, соответствующих пени и штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ) за неполную уплату ЕСН и по пункту 2 статьи 119 НК РФ, по пункту 1 статьи 126 НК РФ.

Ответчик против иска возражает.

Рассмотрев материалы дела, арбитражный суд

УСТАНОВИЛ:

Межрайонной ИФНС России№ 7 по Волгоградской области была проведена выездная налоговая проверка ООО «Кулинар» по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2006 по 28.02.2009, о чем составлен акт проверки от 04.06.2009 № 45.

По результатам проверки налоговым органом принято решение от 20.07.2009 № 50, которым ООО «Кулинар» предложено уплатить:

- единый налог на вмененный доход за 2006-2007 года в сумме 246 886 руб.,

- пени по единому налогу на вмененный доход в сумме 77 338 руб.,

- налог на прибыль за 2006 год в сумме 7 823 руб.,

- пени по налогу на прибыль в сумме 2 314 руб.,

- пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 109 235 руб.,

- штраф в сумме 56 021 руб. на основании пункта 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату единого налог на вмененный доход,

- единый социальный налог за 2006 год в сумме 40 186 руб.

- пени по единому социальному налогу в сумме 15 636 руб.

- штраф в сумме 8 039 руб. на основании пункта 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату ЕСН,

- штраф в сумме 92 227 руб., на основании пункта 2 статьи 119 НК РФ.

- штраф в сумме 100 руб. на основании пункта 1 статьи 126 НК РФ за непредставление авансовых расчетов по ЕСН за 2,3 квартал 2006 года.

- единый налог, уплачиваемый при применении упрощенной системы налогообложения за 2007 год в сумме 70 512 руб.

- пени по единому налогу, уплачиваемому при применении упрощенной системы налогообложения в сумме 9 945 руб.

Истец не согласен с данным решением в части доначисления ЕНВД за 2006-2007 год в сумме 246 886 руб., соответствующих пени и штрафов, налога на прибыль за 2006 год в сумме 7 823 руб., соответствующих пени, ЕСН за 2006 год в сумме 40 186 руб., соответствующих пени, штрафов, единого налога, уплачиваемого при применении упрощенной системы налогообложения за 2007 год в сумме 70 512 руб. и соответствующих пени и просит признать его недействительным в указанной части. В остальной части решение заявителем не оспаривается.

Исследовав материалы дела, суд пришел к выводу о том, что требование заявителя подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Основанием для доначисления налогоплательщику указанных налогов, пени и штрафов, как следует из оспариваемого решения налоговой инспекции, послужил, по мнению налогового органа, факт использования ООО «Кулинар» для организации объекта общественного питания помещения площадью более 150 кв.м.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается данным Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Подпунктом 5 пункта 2 статьи 346.26 Кодекса установлено, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых при использовании зала площадью не более 150 кв. м.

В соответствии с Постановлением Урюпинской городской думы Волгоградской области о 24.11.2005 № 3/14 «о введении системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности» ООО «Кулинар» в проверяемом периоде являлось плательщиком ЕНВД, осуществляло оказание услуг общественного питания, при использовании зала обслуживания посетителей площадью не более 150 кв. м. по каждому объекту организации общественного питания.

Статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) - площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Статьей 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика.

Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного налога, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности. Для исчисления суммы единого налога для общественного питания используется физический показатель площади зала обслуживания посетителей (в квадратных метрах).

Следовательно, для исчисления ЕНВД при определении площади, используемой налогоплательщиком для оказания услуг общественного питания, берется фактически используемая площадь зала и открытых площадок, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

К инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы.

ООО «Кулинар» для осуществления услуг общественного питания в рамках муниципального контракта № 9 от 31.08.2006 на организацию питания учащихся муниципальных общеобразовательных учреждений городского округа г. Урюпинск Волгоградской области 2006-2007 учебном году арендовало по договорам безвозмездного пользования у МОУ гимназия , МОУ «Лицей», МОУ СОШ № 3, МОУ СОШ № 5, СОУ СОШ № 6, МОУ СОШ № 7, ГОУ С(К) ОШ YIIIс учетом дополнительных соглашений к договорам безвозмездного пользования помещениями школьных столовых помещения площадью по 10 кв. м., у МОУ СОШ № 4 с учетом дополнительного соглашения 20 кв.м.

Из содержания дополнительных соглашений видно, что речь идет об аренде ООО «Кулинар» помещений площадью 10 кв. м. и 20 кв.м. в зданиях школьных столовых. Представленные пояснения работников школ и школьных столовых, письмо Администрации г. Урюпинска от 20.02.2006 № 254, письма директоров указанных школ о размерах арендуемых заявителем площадей также не свидетельствуют об аренде ООО «Кулинар» в спорном периоде всего помещения школьных столовых.

Оценив представленные доказательства, приводимые сторонами доводы и возражения, суд установил, что площадь, фактически используемая в качестве зала обслуживания посетителей при оказании услуг общественного питания, не превышала 150 кв. м.

В соответствии со статьей 108 Налогового кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для взыскания обязательных платежей и санкций, а также обязанность доказывания обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговый орган.

Судом установлено, что используемую площадь, налогоплательщик определял исходя из данных дополнительных соглашений, подписанных директорами школ.

Протоколы осмотра помещений и протоколы допросов свидетелей, положенные в основу оспариваемого решения, также не могут быть приняты в качестве доказательства использования налогоплательщиком площади более 150 кв.м., поскольку они не являются инвентаризационными и правоустанавливающими документами.

Кроме того, ссылка налогового органа в подтверждение своих доводов на протоколы осмотра помещения несостоятельна, поскольку они не позволяют установить фактически занимаемую площадь зала, а свидетельствует лишь об общем размере помещения школьной столовой.

Вывод налогового органа об использовании большей площади, чем указывалось ООО «Кулинар», не подтвержден документально и носит предположительный характер.

Несостоятельна ссылка налогового органа на показания свидетелей, которые, якобы, подтвердили факт использования ООО «Кулинар» всей площади столовой.

Представленные в материалы дела протоколы допроса работников школ и директоров школ, полученных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля не могут служить доказательством использования ООО «Кулинар» всей площади столовых, т.е. более 150 кв.м., поскольку являются противоречивыми. Опрошенные в ходе проверки работники школ, школьных столовых показали о том, что площадь столовой использовалась частично. Вместе с тем из представленных налоговым органом протоколов допроса директоров школ, полученных позже в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, следует, что площадь столовых в проверяемом периоде использовалась полностью. В материалы дела налогоплательщиком также представлены письма директоров школ, которые вновь опровергают данные ранее ими показания и размер представляемой ООО «Кулинар» площади указан 10 кв.м. и 20 кв.м. соответственно.

Учитывая противоречивость и неточность показаний свидетелей, суд не может принять их в качестве неоспоримых доказательств того, что ООО «Кулинар» использовалась вся площадь столовой.

Суд считает, что позиция налогового органа документально не подтверждена, свидетельские показания не являются достаточными доказательствами при отсутствии других письменных доказательств, подтверждающих факт использования площади более 150 кв.м.

При таких обстоятельствах, по мнению суда, следует руководствоваться правоустанавливающим документом, а именно, дополнительными соглашениями к договорам безвозмездного пользования помещением школьной столовой, которыми представляемая площадь определена в размере 10 кв.м. и 20 кв.м.

Какие-либо иные документы, подтверждающие использование налогоплательщиком площади в большем размере, налоговым органом не представлены.

Кроме того, налоговым органом в решении сделан вывод об оказании ООО «Кулинар» услуг ГОУ С(К) ОШ VIII по организации выездного ресторанного обслуживания.

Вместе с тем доказательств данному обстоятельству налоговым не представлено.

Исходя из пункта 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган, который принял ненормативный акт.

Суд считает, что в данном случае налоговым органом не представлены неоспоримые доказательства правомерности и обоснованности доначисления налогов, а также соответствующих сумм пени и штрафа в отношении МОУ гимназия , МОУ «Лицей», МОУ СОШ № 3, МОУ СОШ № 5, СОУ СОШ № 6, МОУ СОШ № 7, ГОУ С(К)ОШ VIII.

Кроме того, как следует из материалов дела решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности вынесено налоговым органом 20 июля 2009 года. В данном решении отражены результаты дополнительных мероприятий налогового контроля. Налоговым органом учтены результаты протоколов допросов директоров школ об использовании ООО «Кулинар» площади более 150 кв.м.

Таким образом, решение о привлечении к налоговой ответственности было принято межрайонной ИФНС России № 7 по Волгоградской области с учетом дополнительных мероприятий налогового контроля.

Представитель ООО «Кулинар» был ознакомлен с протоколами допросов директоров школ 20.07.2009 года, что подтверждается его распиской.

В связи с этим суд отмечает следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

При этом по требованиям пункта 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Пункт 6 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации предоставляет руководителю (заместителю руководителя) налогового органа право в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

Данная норма права в совокупности с пунктом 4 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому при рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка, позволяет сделать вывод о том, что результаты дополнительных мероприятий налогового контроля являются неотъемлемой частью материалов налоговой проверки.

Поскольку налогоплательщик вправе присутствовать при рассмотрении материалов проверки, то лишение лица, в отношении которого проводилась выездная проверка, права участвовать при исследовании дополнительных доказательств, в частности полученных в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, противоречит закону.

Пункт 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Как усматривается из материалов дела, представитель ООО «Кулинар» не был ознакомлен с результатами дополнительных мероприятий до вынесения решения, не присутствовал при рассмотрении налоговым органом материалов дополнительного налогового контроля и не имел возможности представить по ним свои объяснения и возражения.

Поскольку решение № 50 от 20.07.2009 было вынесено по результатам рассмотрения материалов проверки с учетом информации, полученной в результате проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, без извещения налогоплательщика о месте и времени рассмотрения материалов дополнительных мероприятий налогового контроля, суд считает данное обстоятельство нарушением положений пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

Данная позиция соответствует позиции Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 16 июня 2009 года № 391/09.

Суд отмечает, что своевременное ознакомление заявителя с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля позволило бы представить предпринимателю возражения, которые могли повлиять на существо вынесенного решения.

Вместе с тем суд считает, что налоговым органом обоснованно сделан вывод о не возможности применении ООО «Кулинар» системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход в отношении реализации готовых блюд в адрес изолятора временного содержания РОВД г. Урюпинска.

При этом суд исходит из следующего.

В соответствии с договором на обеспечение питания лиц, содержащихся в изоляторе временного содержания, заключенным ООО «Кулинар» с ОВД Урюпинского района Волгоградской области, ООО «Кулинар» обязуется обеспечить приготовление питания. Выдача питания производится по накладным с указанием количества и цены, выдаваемых блюд на территории налогоплательщика в посуду, принадлежащую заказчику (ОВД Урюпинского района Волгоградской области). Из представленных пояснений следует, что кулинарная продукция доставлялась до места потребления транспортом заказчика. Обслуживание заказчика через зал обслуживания посетителей, находящийся в пользовании налогоплательщика, сотрудниками ООО «Кулинар» не производилось.

В соответствии со ст. 346.27 НК РФ к услугам общественного питания относятся услуги по изготовлению кулинарной продукции и кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции и кондитерских изделий.

В данном случае условия для потребления готовой продукции отсутствовали, кулинарная продукция потреблялась через зал обслуживания посетителей, находящийся в пользовании сторонней организации, что не соответствует применяемому в главе 26.3 Налогового Кодекса понятию услуги общественного питания, в связи с чем система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход не применима. Деятельность организации общественного питания должна облагаться в соответствии с упрощенной системой налогообложения, что и правомерно сделано налоговым органом.

Следует отметить, что мероприятия дополнительного контроля в отношении ОВД Урюпинского района Волгоградской области не проводились.

Из представленного налоговым органом дополнительного расчета доначислений налогов по оспариваемому решению видно, что в отношении ОВД Урюпинского района Волгоградской области к уплате доначислен налог по упрощенной системе налогообложения за 2007 в сумме 1 878 руб.

При таких обстоятельствах суд считает, что решение № 50 от 20.07.2009 о привлечении к ответственности подлежит признанию недействительным в части доначисления ЕНВД за 2006-2007 год в сумме 246 886 руб., соответствующих пени и штрафов, налога на прибыль за 2006 год в сумме 7 823 руб., соответствующих пени, ЕСН за 2006 год в сумме 40 186 руб., соответствующих пени, штрафов, единого налога, уплачиваемого при применении упрощенной системы налогообложения за 2007 год в сумме 68 634 руб. (70 512 – 1 878 ) и соответствующих пени.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 167-171 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Заявление Общества с ограниченной ответственностью «Кулинар» удовлетворить частично.

Признать недействительнымкак не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Волгоградской области от 20.07.2008 № 50 о привлечении к ответственности в части доначисления ЕНВД за 2006-2007 год в сумме 246 886 руб., соответствующих пени и штрафов, налога на прибыль за 2006 год в сумме 7 823 руб., соответствующих пени, ЕСН за 2006 год в сумме 40 186 руб., соответствующих пени, штрафов, единого налога, уплачиваемого при применении упрощенной системы налогообложения за 2007 год в сумме 68 634 руб. и соответствующих пени и обязать налоговый орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью «Кулинар» из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 3000 руб.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты его принятия, а также в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу.

В соответствии с частью 2 статьи 257 и частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанций через арбитражный суд, принявший судебный акт.

Судья Акимова А.Е.