Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев дело по заявлению открытого акционерного общества «Волгоградэнергосбыт» (ИНН <***>, ОГРН <***>, г.Волгоград) к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Волгоградской области (ИНН <***>, ОГРН <***>, г.Волгоград), к управлению Федеральной налоговой службы по Волгоградской области (ИНН <***>, ОГРН <***>, г.Волгоград) признании ненормативных правовых актов недействительными.

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: ФИО1, доверенность от 30.12.11 №20;

от ответчика: от МИФНС – ФИО2, доверенность от 09.10.12 №02-22, от УФНС – ФИО3, доверенность от 10.09.12.

Открытое акционерное общество «Волгоградэнергосбыт» (далее – ОАО «Волгоградэнергосбыт», общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением, в котором с учетом уточнений, заявленных в порядке ст. 49 АПК РФ, просит признать незаконными решение межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Волгоградской области от 29.06.2012 № 44 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решение Управления Федеральной налоговой службы по Волгоградской области от 20.08.2012 № 665 в части привлечения к ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в размере 7 176 950 руб., начисления пени в сумме 7 519 339 руб., налога на прибыль в сумме 104 162 705 руб. и налога на добавленную стоимость в сумме 12 195 284 руб.

Ответчики против заявленных требований возражают, представили письменные отзывы.

Рассмотрев материалы дела, арбитражный суд

УСТАНОВИЛ:

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Волгоградской областибыла проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2009 по 31.12.2010.

По результатам проверки налоговым органом составлен акт от 05.06.2012 № 08-16/105, принято решение от 29.06.2012 № 44 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением налогоплательщику предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 104 162 705 руб. и налогу на добавленную стоимость в сумме 12 195 284 руб., начислены пени, за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 6 251 424 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 1 267 915 руб., налогоплательщик привлечен к ответственности на основании п.1 ст. 122 НК РФ, за неполную уплату налога на прибыль и налога на добавленную стоимость в общей сумме 7 176 950 руб., на основании ст. 123 НК РФ в сумме 10 руб.

Не согласившись с данным решением, ОАО «Волгоградэнергосбыт» обратилось в Управление Федеральной налоговой службы по Волгоградской области с апелляционной жалобой.

Решением УФНС России по Волгоградской области от 20.08.2012 № 665 решение межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Волгоградской областиот 29.06.2012 № 44 оставлено без изменения, апелляционная жалоба ОАО «Волгоградэнергосбыт» - без удовлетворения.

ОАО «Волгоградэнергосбыт»считает, что указанные ненормативные акты приняты с нарушением норм законодательства о налогах и сборах и просит признать их недействительными. Налогоплательщик указывает о несогласии с выводами налогового органа в отношении:

- неправомерного занижения в 2009 году дохода от реализации на сумму технологических потерь электроэнергии, предъявленной в адрес ЗАО «РЭС» за январь-апрель 2009 на сумму 344 315 938 руб.;

- неправомерного занижения расходов на сумму 276 564 360 руб. стоимости закупленной электроэнергии и мощности от поставщиков по средневзвешенной цене при списании потерь ЗАО РЭС»;

- неправомерного завышения внереализационных расходов в результате неправомерного включения сомнительной дебиторской задолженности при формировании резерва по контрагентам;

- неправомерного завышения внереализационных расходов в сумме 326 345 944 рублей за счет необоснованного отнесения суммы приобретенной электрической энергии от поставщиков, рассчитанной по средневзвешенной цене;

- неправомерного занижения НДС за 2009 год на сумму 12 195 284 рублей.

Исследовав материалы дела, суд пришел к выводу о том, что иск удовлетворению не подлежит исходя из следующего.

В ходе выездной налоговой проверки ОАО «Волгоградэнергосбыт» представило в инспекцию корректирующие декларации по налогу на прибыль за 2009, в которых произведено уменьшение дохода от реализации (выручки) на сумму компенсации технологических потерь электрической энергии, возникших при ее транспортировке потребителям по электрическим сетям, принадлежащих ЗАО «Региональная энергетическая служба» (далее - ЗАО «РЭС»).

Уменьшение произведено на основании судебного акта по делу № А12-7385/2009, которым признан ничтожным договор от 01.01.2008 № 27-т/08, заключенный между ЗАО «РЭС» и ОАО « Волгоградэнергосбыт».

Вместе с тем, налогоплательщиком не учтено следующее.

По условиям договора на оказание услуг по передаче электрической энергии от 01.01.2008 № 27-т/08 ЗАО «РЭС» (Исполнитель) приняло на себя обязательства по осуществлению комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электроэнергии через технические устройства электрических сетей, от точек приема электроэнергии в сеть исполнителя до точек отпуска потребителей, а также урегулировать отношения со смежными сетевыми организациями, а ОАО «Волгоградэнергосбыт» (Заказчик) - по оплате оказанных услуг.

В разделе 5 Договора определен порядок оплаты Исполнителем электрической энергии, согласно которого в Обязанность ЗАО «РЭС» (Исполнителя) входило производить оплату стоимости электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации потерь в принадлежащих ему сетях.

Кроме того, согласно пункту 4 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" владелец объектов электросетевого хозяйства (сетевая организация), к которым в надлежащем порядке технологически присоединены энергопринимающие устройства пли объекты электроэнергетики, обязан оплачивать стоимость потерь, возникающих на находящихся в его собственности объектах электросетевого хозяйства.

Из пункта 120 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006г. №530 (Правила № 530) следует, что потери электрической энергии в электрических сетях оплачиваются сетевыми организациямикак по регулируемым ценам (тарифам), так и по свободным (нерегулируемым) ценам. Для компенсации потерь сетевая организация обязана приобретать электроэнергию на розничном рынке у гарантирующего поставщика или энергосбытовой организации. Свободные цены определяются в соответствии с разделом VII Правил N 530.

Согласно пунктам 121, 136 Правил N 530 оплата потерь электрической энергии в электрических сетях осуществляется на основании данных, полученных с помощью приборов учета и (или) расчетного способа в соответствии с правилами коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках электрической энергии. Сетевая организация определяет объем потерь электрической энергии в принадлежащих ей электрических сетях за расчетный период на основании данных коммерческого учета электрической энергии, подтвержденных потребителями и производителями (поставщиками) электрической энергии и сетевыми организациями, электрические сети которых технологически присоединены к ее электрическим сетям (далее -смежные сетевые организации), и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии. В случае покупки электроэнергии для компенсации потерь у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) сетевая организация представляет ему (ей) рассчитанные на основании указанных документов данные о величине потерь электрической энергии.

Таким образом, обязанность по компенсации стоимости потерь электрической энергии в сетях лежалана сетевой организации(собственнике, арендаторе сетей) не только по условиям заключенного договора, но и в силу прямого указания закона.

В отношении ссылки Общества на решение арбитражного суда Волгоградской области по делу № А12-7385/2009, которым договор от 01.01.2008 №27-т/08 был признан недействительным, необходимо отметить следующее.

В рамках указанного дела судом было установлен факт ничтожности пролонгации действия договора от 29.11.2005 №13 на период с 01.10.2008 по 31.12.2008 в виду противоречия ФЗ №135 «О защите конкуренции» и отсутствия торгов на право аренды муниципального имущества -электрических сетей.

Вместе с тем, взаимоотношения между ЗАО «РЭС» и ОАО «Волгоградэнергосбыт» за 2009 год в части возмещения услуг по передаче электрической энергии и компенсации потерь сетевой организацией в деле №А12-7385/2009 судами не рассматривались.

Признание же договора от 01.01.2008 № 27-т/08 недействительным на том основании, что ЗАО «РЭС» не являлось законным владельцем сетей, не может свидетельствовать об отсутствии фактического оказания услуг по передачи электроэнергии.

Указанный вывод подтвержден также и решением суда от 22.04.2011 по делу № А12-13942/2008 по заявлению ОАО «Волгоградэнергосбыт» к муниципальному образованию городской округ Волгоград в лице администрации Волгограда, Департамента финансов администрации Волгограда о взыскании стоимости потерь за период с 01.10.2008 по 31.12.2008 год.

Судом установлено, что с 01.01.2006 ЗАО «РЭС» являясь коммунальным оператором, эксплуатировало объекты электросетевого хозяйства Волгограда по договору от 29.11.2005 № 13, заключенному между МУ «Городские электрические сети» и ЗАО «РЭС» и договору присоединения от 01.12.2007 № 48-08 к договору краткосрочной аренды муниципального имущества, заключенному между МУ «Городские электрические сети», ЗАО «РЭС» и МУПП «ВМЭС», оказывало услуги по передаче электрической энергии на территории Волгограда. Договор аренды пролонгирован с 01.10.2008 по 30.08.2009.

В течение периода с 01.10.2008 до 28.04.2009 ЗАО «РЭС», используя муниципальное имущество электросетевого хозяйства, оказывало услуги и осуществляло передачу электроэнергии в рамках договора на передачу электрической энергии № 27-т/08 заключенного между ОАО « Волгоградэнергосбыт» и ЗАО «РЭС».

По соглашению о возврате имущества, относящегося к электросетевому хозяйству, от 12.03.2009, актом приема-передачи от 28.04.2009, подписанным ЗАО «РЭС» и МУПП «ВМЭС», муниципальное имущество было возращено.

Следовательно, имущество, переданное в аренду от МУ «Городские электрические сети» по договору от 29.11.2005 №13, находилось у ЗАО «РЭС» вплоть до 28.04.2009 года, и ЗАО «РЭС» продолжало использовать это имущество для оказания услуг по передаче электрической энергии ОАО «Волгоградэнергосбыт», к тому же, отсутствие договорных отношений с 01.10.2008 года не освобождает ЗАО «РЭС» от обязанности оплатить потери электроэнергии, возникшие при ее передаче. Аналогичная позиция отражена в Определении ВАС РФ от 20.11.2008 №14368/08 (дело № А55-11214/2007, ВАС-11019/11 от 26.08.2011).

Суд в решении от 22.04.2011 по делу № А12-13942/2008, отказывая ОАО «Волгоградэнергосбыт» в удовлетворении требований о взыскании стоимости потерь за период с 01.10.2008 по 31.12.2008 год с муниципального образования городской округ Волгоград в лице администрации Волгограда, Департамента финансов администрации Волгограда, указал, что представленный истцом расчет стоимости потерь электрической энергии не может являться достаточным доказательством по делу, поскольку содержит лишь статистические данные составленные без указания на первичные документы. Из сведений, содержащихся в расчете, не представляется возможным установить полезный отпуск, не подтверждены данные о потребителях и потребленной электроэнергии, отсутствуют данные коммерческого учета. Именно в связи с тем, что Обществом не доказана величина фактических потерь в сетях ответчика, в иске было отказано.

ВАС РФ в Определении от 01.06.2012 № ВАС-17267/10, отказывая в передаче дела № А12-13924/2008 в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для пересмотра в порядке надзора решения Арбитражного суда Волгоградской области принятых по делу судебных актов, указал на правомерность выводов судов об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных ОАО «Волгоградэнергосбыт» требований о взыскании с ЗАО «РЭС» и муниципального образования «Городской округ Волгоград» в лице администрации Волгограда, поскольку факт наличия в сетях потерь не подтвержден. Доказательства фактического владения муниципальным образованием сетями в спорный период, осуществление им услуг по передаче электрической энергии и сбор денежных средств за такие услуги не представлены. Данные о потребителях и потребленной электрической энергии, содержащиеся в расчете, не подтверждены, истец не смог пояснить расчет. При указанных обстоятельствах суды пришли к выводу о недоказанности величины фактических потерь.

Кроме того, судами не исследовался вопрос и не давалась оценка наличию (либо, отсутствию) факта реализации энергии по договору от 01.01.2008 № 27-т/08, и наличию (либо, отсутствию) потерь электроэнергии, возникших в связи с исполнением сторонами указанного договора, так как не заявлялся ОАО «Волгоградэнергосбыт» в исковых требованиях.

Также, необходимо отметить, что довод Общества о неправомерности ссылки налогового органа на факт отражения в составе расходов стоимости потерь в налоговом учете ЗАО «РЭС», не основан на нормах законодательства.

Департамент налоговой политики Минфина РФ в письме от 05.12.2002 N 04-02-06/3/86 разъяснил, что в главе 25 "Налог на прибыль организаций" Кодекса заложен принцип зеркальности отражения доходов и расходов налогоплательщика. В ходе проверки установлено, что возникший доход ОАО «Волгоградэнергосбыт» в части компенсации потерь электрической энергии, «закрывается» расходами ЗАО «РЭС» (ЗАО «МОС» - правопреемник ЗАО «РЭС») в части возмещения потерь.

Возникновение потерь при транспортировке электроэнергии подтверждаются актами выполненных работ, подписанными представителями ЗАО «РЭС» с разногласиями и счетами-фактурами за январь, февраль, март, апрель 2009 года с указанием объема и стоимости потерь, выставленными в адрес ЗАО «РЭС». Также ЗАО Межрегиональное объединение «Спектр» отразило в своих налоговых и бухгалтерских регистрах потери электрической энергии за период январь, февраль, март, апрель 2009 года, предъявленные для компенсации контрагентом ОАО «Волгоградэнергосбыт» по договору от 01.01.2008 № 27-т/08, что подтверждает факт признания организацией ЗАО «РЭС» наличия технологических потерь.

Учитывая изложенное, а также то, что ОАО «Волгоградэнергосбыт» не отрицает, что услуги по передаче электрической энергии по электрическим сетям в рамках договора от 01.01.2008 № 27-т/08 в период с 01.01.2009 по апрель 2009 года включительно были оказаны, исковые требования о недопоставке электрической энергии от потребителей к ОАО «Волгоградэнергосбыт» не предъявлялись, следовательно, возникшие потери электрической энергии при ее передаче потребителям, следует отразить в доходахОбществав соответствии со ст. 271 НК РФ, при этом обязанность по оплате потерь электрической энергии в соответствии со статьей 32 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", пунктами 50, 51 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 возложена на сетевые организации.

На основании вышеизложенного, вывод налогового органа о неправомерности уменьшения Обществом дохода (выручки) на сумму компенсации технологических потерь, является обоснованным.

Кроме того, необоснованно руководствуясь вышеуказанным решением, налогоплательщик исключил из расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации стоимости приобретенной электроэнергии и мощности за период с 01.01.2009 по 30.04.2009 по средневзвешенной цене в сумме 276 564 360 рублей.

На стоимость закупленной от поставщиков электроэнергии и мощности, исчисленную по средневзвешенной цене, налогоплательщиком был исчислен налог на добавленную стоимость в сумме 49 781 584 руб. (276 564 360*18%) к восстановлению, который отражен в дополнительных листах книги продаж за 2009 год.

Рассчитанную стоимость закупленной от поставщиков электроэнергии и мощности в сумме 326 345 944 руб. (средневзвешенная цена - 276 564 360 руб. и НДС - 49 781 584 руб.), ОАО «Волгоградэнергосбыт» отразил во внереализационных расходах 2009 года.

Согласно объяснений заместителя главного бухгалтера ФИО4, у Общества после сторнировки реализации остались не предъявленные никому кВты, которые были отнесли к коммерческим потерям и, по сути, являлись прямыми убытками. Эти кВты отражаются на 41 счете. По дебету 41 счета - поступающая энергия, по кредиту 41 счета - реализация. Так как количество нереализованных кВт было известно, их стоимость определялась как результат деления общей суммы закупленной энергии за каждый месяц (дебетовый оборот по 41 счету) на общее количество закупленных кВт за этот месяц - определялась средневзвешенная цена. Полученную копейку умножили на количество «потерянных» по вине РЭС кВт, так получилась сумма убытков. При этом мы восстановили сумму НДС, ранее предъявленную к вычету, которую также определили расчетным путем (умножив на 18%). И сумму самих убытков, и сумму восстановленного НДС мы отнесли во внереализационные расходы».

Статьей 252 Кодекса определено, что в зависимости от характера, условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика расходы подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

В соответствии с п.1 ст. 265 Кодекса в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией.

При этом, положения ст. 265 Кодекса не предусматривают возможность отнесения потерь электрической энергии, возникших при ее транспортировке, к убыткам или к внереализационным расходам ОАО «Волгоградэнергосбыт», так как возникшие фактические потери электрической энергии в сетях у гарантирующего поставщика по общему правилу должны компенсироваться сетевыми организациями или иными собственниками сетей.

Кроме того, ОАО «Волгоградэнергосбыт» так и не было представлено никаких документов подтверждающих полученный убыток, следовательно, основания для отнесения убытков в состав внереализационных расходов как другие обоснованные расходы, предусмотренные п.20 ст.265 Кодекса, отсутствовали.

Таким образом, доводы налогоплательщика, являются несостоятельными ввиду несоответствия их нормам законодательства и установленным фактам.

В части доводов заявителя о несогласии с выводами налогового органа о неправомерном завышении внереализационных расходов в результате необоснованного включения сомнительной дебиторской задолженности при формировании резерва на 2009 год, установлено следующее.

Проведенной выездной налоговой проверкой налогоплательщика установлено завышение Обществом внереализационных расходов в результате неправомерного включения дебиторской задолженности по ОАО «Заплавлинское» и СПК «Вихлянцевский», ТУ Центрального района УСЗН и по ТУ по Светлоярскому району УСЗН при формировании резерва сомнительных долгов на 2009 год в сумме 2 522 339 рублей.

Порядок создания резерва по сомнительным долгам приведен в ст. ст. 266 и 313 НК РФ.

Сомнительным долгом является задолженность перед налогоплательщиком, которая:

- не погашена в сроки, установленные договором;

- не обеспечена залогом, поручительством, банковской гарантией.

В соответствии с п.4 ст.266 Кодекса сумма резерва по сомнительным долгам определяется по результатам проведенной на последнее число отчетного периода инвентаризации дебиторской задолженности.

Резерв по сомнительным долгам может быть использован организацией лишь на покрытие убытков от безнадежных долгов.

В соответствии с п. 2 ст. 266 Кодекса безнадежными долгами (долгами, нереальными ко изысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

Суммы задолженности по ОАО «Заплавинское» в сумме 285 313 рублей, по СПК «Вихлянцевский» в сумме 131 022 руб. (ликвидация в декабре 2008 года), по ТУ УСЗН Светлоярского района в сумме 345 715 руб. и по ТУ УСЗН Центрального района в сумме 1760289 руб. (признание судом дебиторской задолженности за октябрь-декабрь 2003 года как задолженность с истекшим сроком исковой давности) из сомнительной задолженности перешли в состав безнадежной задолженности.

Налоговым органом не оспариваются основания формирования резерва сомнительных долгов, предусмотренного положениями ст. 266 НК РФ. Действительно, в силу п. 2 ст. 266 Кодекса, безнадежными долгами (долгами, нереальными ко взысканию), за счет которых может быть сформирован резерв по сомнительным долгам, признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, но которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

В соответствии с п.1 ст.272 НК РФ, порядок признания расходов при методе начисления предусматривает, что расходы, принимаемые для целей налогообложения, признаются таковыми в том отчетном периоде (налоговом периоде), к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты.

В соответствии со ст.8,12 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете (далее 129- ФЗ) для обеспечения достоверности данных бухгалтерского учета и отчетности, организации обязаны проводить инвентаризацию имущества и обязательств, в ходе которой проверяются и документально подтверждаются их наличие, состояние и оценка. Порядок и сроки проведения инвентаризации определяются руководителем организации. Проведение инвентаризации обязательно, в том числе перед составлением годовой бухгалтерской отчетности (п. 2 ст. 12 № 129-ФЗ).

При этом, как установлено ст.8 № 129-ФЗ, все хозяйственные операции и результаты инвентаризации подлежат своевременной регистрации на счетах бухгалтерского учета без каких-либо пропусков и изъятий.

Таким образом, проводя на последнюю дату инвентаризацию, налогоплательщик по ее итогам должен определить сумму дебиторской задолженности, по которой истек срок исковой давности, другие долги, нереальные к взысканию и произвести их списание.

Кроме того, налогоплательщиком не учтены положения п.1 ст. 54 НК РФ, в соответствии с которым при обнаружении ошибок (искажений) в исчислении налоговой базы, относящихся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, в текущем налоговом (отчетном) периоде, перерасчет налоговой базы и суммы налога производится за период, в котором были совершены указанные ошибки (искажения).

Исходя из вышеизложенного, включение дебиторской задолженности в сумме 2 522 339 руб. при создании резерва сомнительных долгов в 2009 году не правомерно.

Также несостоятельным является довод заявителя об обоснованности отнесения им во внереализационные расходы суммы приобретенной электрической энергии от поставщиков, рассчитанной по средневзвешенной цене с учетом НДС и примененной к объему потерь электрической энергии, предъявленных в адрес ОАО «МРСК-Юга» иМУПП «ВМЭС».

Так, согласно материалам проверки, ОАО «Волгоградэнергосбыт» заключило договора с ОАО «МРСК Юга» и МУПП «ВМЭС» (исполнитель, сетевая организация) об оказании услуг по передаче электрической энергии.

Согласно пункту 4 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" владелец объектов электросетевого хозяйства, к которым в надлежащем порядке технологически присоединены энергопринимающие устройства или объекты электроэнергетики, обязан оплачивать стоимость потерь, возникающих на находящихся в его собственности объектах электросетевого хозяйства.

Из пункта 120 Правил N 530 следует, что потери электрической энергии в электрических сетях оплачиваются сетевыми организациями как по регулируемым ценам (тарифам), так и по свободным (нерегулируемым) ценам. Для компенсации потерь сетевая организация обязана приобретать электроэнергию на розничном рынке у гарантирующего поставщика или энергосбытовой организации. Свободные цены определяются в соответствии с разделом VII Правил N 530.

В пункте 3 статьи 26 Федерального закона «Об электроэнергетике» предусмотрено, что порядок определения стоимости потерь в электрических сетях и порядок их оплаты регулируются 1 правилами № 861.

В силу пунктов 50, 51 Правил № 861 размер фактических потерь в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

При этом сетевая организация определяет объем потерь электрической энергии в принадлежащих ей электрических сетях за расчетный период на основании данных коммерческого учета электрической энергии, подтвержденных потребителями и производителями (поставщиками) электрической энергии и сетевыми организациями, электрические сети которых технологически присоединены к ее электрическим сетям (далее - смежные сетевые организации), и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии, и в случае покупки электрической энергии для компенсации потерь у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) представляет ему (ей) рассчитанные на основании указанных документов данные о величине потерь электрической энергии.

В ходе проверки установлено, что судами, по делам №№ А12-22236/2010, А12-2925/2011, на основании проведенных судебных экспертиз, сделан вывод о необоснованности и некорректности произведенных ОАО «Волгоградэнергосбыт» расчетов фактических потерь электроэнергии, имевших место в сетях МУПП «ВМЭС» и ОАО «МРСК Юга», в спорах о взыскании ОАО «Волгоградэнергосбыт» с МУПП «ВМЭС» и ОАО «МРСК Юга» стоимости потерь, и взыскании сумм основного долга за оказанные услуги по передаче электроэнергии с ОАО «Волгоградэнергосбыт».

В соответствии с п. 1 ст. 265 Кодекса в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией.

Таким образом, учитывая, что судебными актами не подтверждено право на взыскание Общества с сетевых организаций сумм потерь в связи с недоказанностью их наличия в заявленном Обществом объеме, основания для списания во внереализационные расходы указанных сумм у налогоплательщика не имелись.

В ходе выездной налоговой проверки ОАО «Волгоградэнергосбыт» представило в инспекцию корректирующие декларации по налогу на прибыль за 2010 (номер корректировки 2, рег.№1155566, представлена 28.01.2012, номер корректировки 4, рег.№1165424, представлена 16.02.2012), в которых произведено увеличение внереализационных расходов за счет отнесения во внереализационные расходы суммы приобретенной электрической энергии от поставщиков, рассчитанной по средневзвешенной цене с учетом НДС и примененной к объему потерь электрической энергии по электрическим сетям ОАО «МРСК Юга», МУПП «ВМЭС».

Стоимость закупленной от поставщиков электроэнергии и мощности, рассчитанная по средневзвешенной цене в сумме 104 360 460 руб. (в том числе 33 169 056 руб. (ОАО - «МРСК Юга»), 71 191 404 руб. (МУПП «ВМЭС»), была снята налогоплательщиком с прямых расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации за 2010 год.

На данную сумму налогоплательщиком был исчислен налог на добавленную стоимость в сумме 18 784 883 руб. (104 360 460*18%) к восстановлению, который был отражен в дополнительных листах книги продаж за 2010 год.

Рассчитанную стоимость закупленной от поставщиков электроэнергии и мощности в сумме 123 145 343 руб. (средневзвешенная цена - 104 360 460 руб. и НДС - 18 784 883 руб.), ОАО «Волгоградэнергосбыт» отразил во внереализационных расходах 2010 года.

Порядок определения потерь в электрических сетях и оплата этих потерь установлен в разделе 6 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 №861 (далее - Правила № 861).

В соответствии с договорами электроснабжения гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии самостоятельно или через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и иные услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения электрической энергией потребителей (пункт 6 Правил №530).

Согласно абз.3 п.4 ст. 26 Федерального закона № 35-ФЗ «Об электроэнергетике», сетевая организации или иной владелец объектов электрического хозяйства, к которым в надлежащем порядке технологически присоединены энергопринимающие устройства или объекты электроэнергетики, обязаны оплачивать стоимость потерь, возникающих на находящихся в их собственности объектах электросетевого хозяйства.

Таким образом, обязанность оплаты стоимости потерь, возложена не только на организацию, которой установлен тариф на оказание услуг по передаче электроэнергии, но и иных владельцев, в собственности которых находятся объекты электросетевого хозяйства.

В пункте 120 Правил №530 предусмотрено, что потери электрической энергии в электрических сетях, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, оплачиваются сетевыми организациями путем приобретения электрической энергии на розничном рынке у гарантирующего поставщика или энергосбытовой организации по регулируемым ценам и тарифам), определяемым в соответствии с утверждаемыми федеральным органомисполнительной власти в области регулирования тарифов методическими указаниями, и свободным (нерегулируемым) ценам, определяемым в соответствии с разделом VII Правил №530,

В соответствии с пунктом 121 Правил №530 , сетевая организация определяет объем потерь электрической энергии в принадлежащих ей электрических сетях за расчетный период на основании данных коммерческого учета электрической энергии, подтвержденных потребителями и производителями (поставщиками) электрической энергии и сетевыми организациями, электрические сети которых технологически присоединены к ее электрическим сетям (далее -смежные сетевые организации), и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии, и в случае покупки электрической энергии для компенсации потерь у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) представляет ему (ей) рассчитанные на основании указанных документов данные о величине потерь электрической энергии.

Гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация) в случае не предоставления ему указанных сведений распределяет суммарную величину потерь электрической энергии между сетевыми организациями, покупающими у него электрическую энергию для целей компенсации потерь и не представившими такие сведения, исходя из нормативных величин потерь электрической энергии, установленных для различных классов напряжения, пропорционально объемам потребления электрической энергии на соответствующем классе напряжения.

ОАО «Волгоградэнергосбыт» является гарантирующим поставщиком.

В целях 25 главы НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Ст. 252 НК РФ определено, что расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком).

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленные в соответствии с законодательством Российской Федерации. При отсутствии подтверждающих документов либо их оформлении в неустановленном порядке расходы для целей налогообложения не учитываются.

В ст.252 НК РФ определено, что в зависимости от характера, условий осуществления и направления деятельности налогоплательщика расходы подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

В соответствии с п.1 ст.265 НК РФ в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией.

При передаче электроэнергии от поставщика к потребителю, в соответствии с заключенным договором, технологические потери электроэнергии (нагрузочные потери и потери в линиях электропередач) при транспортировке и реализации являются потерями сетевых организаций, у которых они и могут быть учтены в уменьшение налогооблагаемой прибыли по подпункту 3 пункта 7 статьи 254 Кодекса.

Коммерческие потери электроэнергии представляют собой разность между величинами отчетных и технических потерь и включают в себя все виды неучтенной электроэнергии, в т.ч. хищения, а также различные виды погрешностей.

При определении коммерческих потерь следует иметь в виду, что порядок учета потерь от хищений определен подпунктом 5 пункта 2 статьи 265 Кодекса, согласно которому к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности, убытки от хищений, виновники которых не установлены. В данных случаях факт отсутствия виновных лиц должен быть документально подтвержден уполномоченным органом государственной власти.

Все вышеперечисленные расходы должны соответствовать критериям, определенным в пункте 1 статьи 252 Кодекса, и подтверждаться документами, оформленными в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации. При отсутствии подтверждающих документов либо их оформлении в неустановленном порядке расходы для целей налогообложения не учитываются.

Арбитражными судами по делам №А12-22236/2010, №А12-2925/2011 установлено, что расчеты фактических потерь электрической энергии в сетях МУПП «ВМЭС» и ОАО «МРСК Юга», произведенные ОАО «Волгоградэнергосбыт» не соответствует правилам, поскольку объем и стоимость потерь по данным ОАО «Волгоградэнергосбыт» определены неверно, что подтверждается результатами судебных экспертиз, проведенных в ходе рассмотрения судебных споров.

Вследствие данного обстоятельства, для целей налогообложения прибыли отнесение во внереализационные расходы потери электрической энергии в размере 123 145 343 руб. (с учетом НДС), не подтвержденных судами и экспертными заключениями, является неправомерным.

В отношении доводов заявителя о несогласии с выводами налогового органа о необоснованном завышении внереализационных расходов в 2010 в результате неправомерного списания дебиторской задолженности, которая в соответствии со статьей 54 Кодекса должна быть учтена в том отчетном периоде, в котором наступило основание для её списания, необходимо отметить следующее.

В соответствии с приказом № 89-п/162 от 30.09.2010, ОАО «Волгоградэнергосбыт» в 3 квартале 2010 года была списана в уменьшение финансового результата с отнесением на счет «прочие расходы» дебиторская задолженность ОАО «Фабрика Царица» в сумме 1 048 323 руб. в связи с истечением срока исковой давности.

В подтверждение правомерности списания дебиторской задолженности ОАО «Царица» налогоплательщик представил следующие документы:

- договор энергоснабжения № 114 от 01.12.2003,

- исполнительный лист № 019354 от 11.12.2006 по делу № А-12-16989/06-с40,

- акт сверки взаимных расчетов № 916728 между ОАО «Волгоградэнергосбыт» и ОАО Фабрика «Царица» за период с 01.01.2010 по 30.06.2010 (односторонний, подписан ОАО «Волгоградэнергосбыт»,

- письмо Межрайонной ИФНС России № 10 по Волгоградской области № 05-09/020358 от 17.05.2010 за запрос ОАО «Волгоградэнергосбыт» № 89-19/1779 от 06.05.2010,

- выписку из ЕГРЮЛ в отношении ОАО «Фабрика Царица».

По данным Единого государственного реестра юридических лиц в отношении ОАО «Фабрика Царица», 09.08.2007 внесены сведения о признании лица банкротом и открытия конкурсного производства, сведения о формировании ликвидационной комиссии юридического лица и назначении конкурсного управляющего.

28.12.2007 года в ЕГРЮЛ внесены сведения о прекращении деятельности юридического лица на основании определения арбитражного суда о завершении конкурсного производства.

Согласно положениям п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ).

В соответствии с п.п. 2 п. 2 ст. 265 НК РФ к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде в виде суммы безнадежных долгов, при этом п. 2 ст. 266 НК РФ определяет, что безнадежными долгами (долгами, нереальными ко взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком по которым:

- истек установленный срок исковой давности (ст. 196 ГК РФ);

- обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения (ст. 416 ГК РФ);

-обязательство прекращено на основании акта государственного органа (ст. 417 ГК РФ);

- обязательство прекращено в связи с ликвидацией организации (ст. 419 ГК РФ).

Исходя из вышеизложенного, организация, имеющая дебиторскую задолженность, может отнести ее к безнадежным долгам только при наступлении одного из перечисленных оснований.

В случае наличия нескольких оснований для признания задолженности безнадежной, (истечение срока исковой давности и ликвидация организации - должника), задолженность признается безнадежной в том налоговом (отчетном) периоде, в котором имело место первое по времени возникновения основание для признания задолженности безнадежной.

Кроме того, согласно п.1 ст.63 ГК РФ ОАО «Фабрика Царица» должна была известить своих контрагентов о своей ликвидации. ОАО «Волгоградэнергосбыт» обязан был заявить свои права на возврат задолженности. Безнадежной может быть признана задолженность, не погашенная в соответствии с предъявленными требованиями.

ОАО «Волгоградэнергосбыт» своевременно не учло эти суммы во внереализационных расходах в период, прекращения обязательств в связи с ликвидацией организации, т.е. в 2007 году.

В соответствии со статьей 54 НК РФ, Общество должно было подать уточненную налоговую декларацию и списать дебиторскую задолженность по ОАО «Фабрика Царица» во внереализационные расходы в том отчетном периоде, в котором была ликвидирована организация.

Порядок оформления документов для признания дебиторской задолженности, в целях налогообложения прибыли, применяется с учетом постановлений Президиума ВАС РФ от 08-06.2010 N 17462/09 по делу N А26-5933/2008 и от 15.06.2010 N 1574/10., в которых судом указано, что суммы безнадежных обязательств отражаются в налоговом учете в расходах в том периоде, в котором у налогоплательщика возникло право на такое списание. Эта обязанность подлежит исполнению вне зависимости от того, проводилась или нет в этом периоде инвентаризация задолженности, и был ли издан по ее результатам приказ руководителя о списании безнадежных долгов.

Ссылка Общества на п.1 ст. 54 НК РФ в редакции, вступившей в силу с 01.01.2010, в качестве основания для списания задолженности в 2010 году, является необоснованной, так как указанная норма применяется в случае невозможности определения периода совершения ошибок (искажений). В рассматриваемой ситуации, запись о прекращении деятельности юридического лица внесена в ЕГРЮЛ 28.12.2007, которая сделана на основании определения арбитражного суда о завершении конкурсного производства. Таким образом, имеется дата, позволяющая точно определить период совершения ошибок (искажений).

Порядок оформления документов для признания дебиторской задолженности, в целях налогообложения прибыли, применяется с учетом постановлений Президиума ВАС РФ от 08.06.2010 N 17462/09 по делу N А26-5933/2008 и от 15.06.2010 N 1574/10., в которых судом указано, что суммы безнадежных обязательств отражаются в налоговом учете в расходах в том периоде, в котором у налогоплательщика возникло право на такое списание. Эта обязанность подлежит исполнению вне зависимости от того, проводилась или нет в этом периоде инвентаризация задолженности, и был ли издан по ее результатам приказ руководителя о списании безнадежных долгов.

Таким образом, Обществом неправомерно была списана во внереализационные расходы 2010 года дебиторская задолженность ОАО «Фабрика Царица».

При таких обстоятельствах, суд считает, что оснований для удовлетворения заявленных требований не имеется.

Руководствуясь статьями 167-171, 201 Арбитражного процессуального кодекса, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленияоткрытого акционерного общества «Волгоградэнергосбыт» отказать.

Решение арбитражного суда первой инстанции может быть обжаловано в апелляционном порядке в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты его принятия.

В соответствии с ч. 2 ст. 257 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба подается через арбитражный суд Волгоградской области.

Судья Акимова А.Е.