Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев заявление общества с ограниченной ответственностью «Спартстрой» (ОГРН <***>, ИНН <***>) к инспекции Федеральной налоговой службы России по Дзержинскому району г. Волгограда (ОГРН <***>, ИНН <***>) о признании недействительным ненормативного акта налогового органа,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - ФИО1, доверенность от 29.12.2020,

от ответчика – ФИО2, доверенность от 11.01.2021, ФИО3, доверенность от 11.01.2021

Общество с ограниченной ответственностью «Спартстрой» (далее – ООО «Спартстрой», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением, в котором просит признать решение инспекции Федеральной налоговой службы России по Дзержинскому району г. Волгограда № 1111 от 08.07.2020 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения недействительным.

Инспекция Федеральной налоговой службы России по Дзержинскому району г. Волгограда (далее – ИФНС России по Дзержинскому району г.Волгограда, налоговый орган, ответчик) заявленные требования не признала, представлен письменный отзыв.

Рассмотрев материалы дела, суд

У С Т А Н О В И Л:

ИФНС России по Дзержинскому району г. Волгограда проведена камеральная налоговая проверка налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость (далее – НДС) за 1 квартал 2019 года, представленной ООО «Спартстрой», по результатам которой составлен акт № 756 от 16 марта 2020 года и вынесено решение № 1111 от 08.07.2020 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Проверкой установлена неполная уплата обществом налога на добавленную стоимость в размере 13 685 499 рублей, что явилось основанием начисления пени в размере 2 305 018,2 рублей и привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) в виде штрафа в размере 2 737 100 рублей.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Волгоградской области от 14.09.2020 № 509 апелляционная жалоба ООО «Спартстрой» на решение ИФНС России по Дзержинскому району г. Волгограда № 1111 от 08.07.2020 оставлена без удовлетворения.

Основанием начисления налога на добавленную стоимость послужил вывод налогового органа о неправомерном занижении Обществом налоговой базы по НДС при реализации нежилых помещений производственного назначения, а также несоответствие выручки от реализации товаров (работ, услуг), отраженной в декларации по налогу на прибыль с данными по реализации, отраженными в декларации по НДС.

Заявитель, не согласившись с выводами налогового органа, обратился в суд с настоящим заявлением, указав, что в многоквартирном жилом доме отсутствуют помещения производственного назначения, а указанный в декларации по налогу на прибыль доход представляет собой сумму экономии застройщика в виде разницы между общей суммой средств целевого финансирования и общей суммой затрат на строительство объекта недвижимости, которая не подлежит обложению налогом на добавленную стоимость.

Рассмотрев материалы дела, выслушав мнения сторон, суд полагает, что заявление подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Количество квартир согласно разрешению на ввод объекта в эксплуатацию от 23.01.2019 № 34-Ru 34301000-153/Т/15-2015 составляет – 200, общей площадью 9 076,1 кв.м. Строительство указанного дома велось с привлечением средств дольщиков по договорам долевого участия в строительстве.

В соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В подпункте 23.1 пункта 3 статьи 149 НК РФ установлено, что не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации услуги застройщика на основании договора участия в долевом строительстве, заключенного в соответствии с Федеральным законом от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 214-ФЗ) (за исключением услуг застройщика, оказываемых при строительстве объектов производственного назначения).

Абзацем 2 пп. 23.1 п. 3 ст. 149 НК РФ предусмотрено, что к объектам производственного назначения в целях настоящего подпункта относятся объекты, предназначенные для использования в производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг).

В ходе проверки установлено, что согласно договорам долевого участия № Н-6, ХК1,2,3,4,5,6,7,8,9,10,11 от 27.12.2018, № Н-1 от 14.06.2017, № Н-5 от 01.06.2016, № Н-3 от 29.04.2016, № Н-4 от 12.11.2016, № Н-2 от 16.02.2017 застройщиком ООО «Спартстрой» переданы участникам долевого строительства 17 нежилых помещений общей стоимостью 18 019 000 рублей.

Согласно разрешению на ввод объекта в эксплуатацию от 23.01.2019 № 34-Ru 34301000-153/Т/15-2015 в многоэтажном жилом доме по адресу: <...>, фактическая площадь нежилых помещений составляет 614,40 кв.м. (по проекту - 725 кв.м.).

По результатам анализа договоров участия в долевом строительстве и приложений к ним инспекцией установлено, что согласно экспликациям объектов долевого строительства и плану на первом этаже дома расположено 6 офисных помещений общей площадью 418,3 кв.м., на техническом этаже 11 помещений общей площадью 179,7 кв.м.

Объектом долевого строительства согласно п. 1 договоров является структурно обособленное нежилое помещение в жилом доме, не предназначенное для проживания граждан и имеющее обособленный вход.

Данные обстоятельства, по мнению налогового органа, свидетельствуют о том, что указанные нежилые помещения изначально предназначались для использования в деятельности, связанной с производством товаров, выполнением работ, оказанием услуг, то есть для производственных целей.

Кроме того, инспекция ссылается на результаты осмотра жилого дома по адресу: <...>, которым установлено, что в настоящее время на первом этаже здания располагается нотариус ФИО4, студия красоты ИП ФИО5, стоматологическая клиника «Даша», что подтверждается фотографическими снимками и указывает на использование офисных помещений для оказания различных услуг населению.

В связи с этим налоговый орган пришел к выводу о том, что стоимость услуг застройщика в отношении нежилых помещений, указанная в договорах участия в долевом строительстве, в размере 18 019 000 рублей, не освобождается от налогообложения НДС в силу пп. 23.1 п. 3 ст. 149 НК РФ, что послужило основанием доначисления НДС в размере 3 603 800 рублей (18 019 000 х 20%).

Суд считает вывод налогового органа необоснованным.

Согласно подп. 23.1 п. 3 ст. 149 НК РФ услуги застройщика, оказанные на основании заключенных в соответствии с Федеральным законом от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" договоров участия в долевом строительстве многоквартирных домов, освобождены от обложения НДС (за исключением услуг застройщика, оказанных при строительстве объектов производственного назначения).

В соответствии с абз. 2 подп. 23.1 п. 3 ст. 149 НК РФ к объектам производственного назначения в целях вышеуказанного подпункта относятся объекты, предназначенные для использования в производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг).

При этом исчерпывающего определения понятия "объект производственного назначения" налоговое законодательство не содержит.

В законодательстве указан лишь характеризующий критерий, обусловленный предназначением таких объектов, а именно: использование их в производстве товаров, выполнении работ, оказании услуг.

На основании позиции, выраженной Конституционным Судом Российской Федерации в постановлениях от 08.10.1997 N 13-П, от 28.03.2000 N 5-П, законодательные органы в целях реализации конституционной обязанности граждан платить законно установленные налоги и сборы должны обеспечивать, чтобы законы о налогах были конкретными и понятными. Формальная определенность налоговых норм предполагает их достаточную точность, чем обеспечивается их правильное понимание и применение. Расплывчатость налоговой нормы может привести к не согласующемуся с принципом правового государства произвольному и дискриминационному ее применению государственными органами и должностными лицами в их отношениях с налогоплательщиками и тем самым - к нарушению принципа юридического равенства и вытекающего из него требования равенства налогообложения, закрепленного п. 1 ст. 3 НК РФ.

В силу п. 6, 7 ст. 3 НК РФ акты законодательства о налогах и сборах должны быть сформулированы таким образом, чтобы каждый точно знал, какие налоги, когда и в каком порядке он должен платить, а все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика.

Таким образом, при установлении предназначения объектов как производственных в целях применения положений налогового законодательства необходимо руководствоваться указанными правилами и исходить не только из содержания соответствующих норм НК РФ, но и положений иных отраслей законодательства, регулирующих строительство (создание) многоквартирных домов и иных объектов недвижимости, в частности, Федерального закона N 214-ФЗ.

Согласно п. 2 Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 N 87, объекты капитального строительства в зависимости от функционального назначения и характерных признаков подразделяются на виды:

а) объекты производственного назначения (здания, строения, сооружения производственного назначения, в том числе объекты обороны и безопасности), за исключением линейных объектов;

б) объекты непроизводственного назначения (здания, строения, сооружения жилищного фонда, социально-культурного и коммунально-бытового назначения, а также иные объекты капитального строительства непроизводственного назначения);

в) линейные объекты (трубопроводы, автомобильные и железные дороги, линии электропередачи и др.).

Многоквартирный дом (здание в целом) является объектом непроизводственного (жилого) назначения независимо от наличия в нем нежилых помещений.

В части 1 статьи 1 Закона N 214-ФЗ определено, что данный Федеральный закон регулирует отношения, связанные с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости и возникновением у участников долевого строительства права собственности на объекты долевого строительства и права общей долевой собственности на общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости, а также устанавливает гарантии защиты прав, законных интересов и имущества участников долевого строительства.

На основании части 1 статьи 4 Закона N 214-ФЗ по договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

В статье 2 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" установлено, что объект долевого строительства - жилое или нежилое помещение, общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости, подлежащие передаче участнику долевого строительства после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и входящие в состав указанного многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строящихся (создаваемых) также с привлечением денежных средств участника долевого строительства.

Понятия "объект" и "объект долевого строительства" имеют различное значение.

Под объектами понимаются многоквартирные дома и (или) иные объекты недвижимости (в том числе многоквартирные дом в целом) и данный термин отличается от более узкого термина "объект долевого строительства", под которым понимается жилое или нежилое помещение, общее имущество, входящее в состав многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости (отдельная квартира, нежилое помещение).

Как указано в определении Верховного суда РФ от 21 сентября 2016 г. N 302-КГ16-11410, к объектам производственного назначения относятся именно объекты в вышеуказанном смысле, а многоквартирный дом (как здание в целом) является объектом непроизводственного (жилого) назначения независимо от наличия в нем нежилых помещений.

Доказательства, свидетельствующие о производственном назначении нежилых помещений, налоговым органом не представлены.

Довод налогового органа о том, что производственное назначение нежилых помещений, переданных застройщиком физическим лицам, подтверждается их фактическим использованием в настоящее время, не может быть принят во внимание.

В соответствии со статьей 209 Гражданского кодекса Российской Федерации собственнику принадлежат права владения, пользования и распоряжения своим имуществом. Собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц.

Таким образом, после передачи объекта долевого строительства в собственность участника долевого строительства последний вправе самостоятельно, по своему усмотрению определить способ (вид) использования принадлежащего ему помещения с учетом требований технических и градостроительных регламентов, санитарно-эпидемиологических и противопожарных требований, а также ограничений на размещение отдельных объектов в многоквартирных домах, установленных действующим законодательством и нормативными правовыми актами.

Фактическое использование собственниками нежилых помещений в будущем не может изменять порядок применения застройщиком освобождения от НДС при определении налоговой базы, поскольку на момент заключения договора участия в долевом строительстве ему не может быть известно о том, каким образом в дальнейшем собственник будет использовать переданное по договору помещение.

В данном случае предметом строительства был многоквартирный жилой дом, а не объект недвижимости производственного назначения, следовательно, закрепленное подп. 23.1 п. 3 ст. 149 НК РФ положение применено налогоплательщиком правомерно.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 4 статьи 4 Закона N 214-ФЗ договор участия в долевом строительстве должен содержать определение подлежащего передаче конкретного объекта долевого строительства в соответствии с проектной документацией после получения застройщиком разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

Проектной документацией жилого дома встроенные нежилые помещения, переданные обществом дольщикам - физическим лицам по договорам участия в долевом строительстве, не предусмотрены в качестве помещений производственного назначения.

В разрешении на ввод объекта в эксплуатацию от 23.01.2019 № 34-Ru 34301000-153/Т/15-2015 указано на отсутствие в доме объектов производственного назначения, а в составе объектов жилищного фонда имеется информация об общей площади нежилых помещений.

Более того, часть нежилых помещений, расположенных на техническом этаже многоквартирного дома, которые налоговый орган отнес к помещениям производственного назначения, являются кладовыми, что подтверждается планом технического этажа и экспликацией (л.д.43-44, 49-50 т.3).

Доказательств, свидетельствующих о производственном назначении нежилых помещений, ответчиком не приведено и в материалы дела не представлено.

Следовательно, ответчик, осуществляя деятельность застройщика по строительству многоквартирного дома за счет средств участников долевого строительства, привлекаемых на основании договоров участия в долевом строительстве, оказывал услуги, не облагаемые НДС.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о необоснованном начислении НДС в размере 3 603 800 рублей.

Основанием начисления НДС в размере 10 081 699 рублей (50 408 495 х 20%) послужило отражение в налоговой декларации по налогу на прибыль за 3 месяца 2019 года суммы дохода от реализации в размере 50 408 495 рублей.

В то же время в представленной 11.03.2020 года налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2019 года разделы 8, 9 «Сведения из книги покупок и книги продаж», а также раздел 3 «Расчет суммы налога, подлежащей уплате в бюджет по операциям, облагаемым по налоговым ставкам, предусмотренным пунктами 1-4 статьи 164 НК РФ» и раздел 7 «Операции, не подлежащие налогообложению», содержат «нулевые» показатели.

Таким образом, налоговым органом установлено несоответствие выручки от реализации товаров (работ, услуг), отраженной в декларации по налогу на прибыль с данными по реализации товаров (работ, услуг), отраженными в декларации по НДС.

Налоговый орган ссылается на то, что в адрес налогоплательщика направлялись требования о представлении пояснений, подтверждающих правомерность отражения сумм доходов по строкам декларации по налогу на прибыль, расчета экономии, остающейся в распоряжении застройщика, осуществляющего долевое строительство, методику ведения раздельного учета. Однако ответы на требования налогового органа, а также подтверждающие документы налогоплательщиком не представлены.

В связи с этим налоговый орган сделал вывод о наличии у Общества дохода от реализации в размере 50 408 495 рублей и необходимости исчисления с этой суммы налога на добавленную стоимость.

В апелляционной жалобе, направленной в УФНС России по Волгоградской области, а также в дополнении к заявлению, представленном в суд, Общество указало, что отраженная в налоговой декларации по налогу на прибыль сумма дохода в размере 50 408 495 рублей представляет собой сумму экономии застройщика, которая не подлежит налогообложению НДС в силу подп. 23.1 п. 3 ст. 149 НК РФ.

Как пояснил заявитель, доход в размере 50 408 495 рублей был отражен в первичной налоговой декларации по налогу на прибыль за 2019 год как доход от реализации на основании п.6.1 Учетной политики ООО «Спартстрой», утвержденной приказом от 27.12.2014, согласно которому доходом по обычным видам деятельности (доходом от реализации) признается экономия застройщика средств долевого строительства.

19 ноября 2020 года Обществом представлена в налоговый орган уточненная налоговая декларация по налогу на прибыль за 2019 год, в которой сумма экономии застройщика составила 44 363 961 руб. и указана как внереализационный доход.

Суд полагает необоснованным вывод налогового органа о наличии у Общества обязанности по исчислению налога на добавленную стоимость с суммы дохода в размере 50 408 495 рублей только на основании сведений, отраженных в налоговой декларации по налогу на прибыль.

В соответствии со статьей 146 НК РФ объектом налогообложения НДС признаются следующие операции:

1) реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

2) передача на территории Российской Федерации товаров (выполнение работ, оказание услуг) для собственных нужд, расходы на которые не принимаются к вычету (в том числе через амортизационные отчисления) при исчислении налога на прибыль организаций;

3) выполнение строительно-монтажных работ для собственного потребления;

4) ввоз товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией.

В силу пункта 3 статьи 38 НК РФ товаром для целей настоящего Кодекса признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации.

Согласно п. 1 ст. 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных Налоговым кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Согласно п.2 ст.153 НК РФ при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

В соответствии со ст.154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 105.3 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Таким образом, для включения каких-либо сумм в налоговую базу по НДС налоговому органу необходимо доказать, что эти суммы являются выручкой от реализации товаров (работ, услуг), не освобожденной от налогообложения.

В данном случае налоговым органом в ходе камеральной налоговой проверки налоговой декларации по НДС не установлено, из чего сложилась сумма дохода в размере 50408495 рублей, не подтверждена реализация Обществом каких-либо товаров, работ и услуг, помимо услуг застройщика, а ссылка налогового органа только на данные о доходах в налоговой декларации по налогу на прибыль является недостаточной для вывода о наличии налоговой базы по НДС, тем более, что налогоплательщиком в уточненной налоговой декларации сумма дохода от реализации исключена и отражен внереализационный доход.

Суд отмечает, что по результатам камеральной налоговой проверки первичной налоговой декларации по налогу на прибыль за 2019 год, представленной ООО «Спартстрой» 30 июня 2020 года, ИФНС России по Дзержинскому району г.Волгограда пришла к выводу об отсутствии у ООО «Спартстрой» дохода от реализации в размере 50 408 495 рублей и наличии внереализационного дохода в виде фактического превышения сумм средств, внесенных дольщиками, над затратами по строительству объектов недвижимости (экономия застройщика), что отражено в акте налоговой проверки № 3443 от 14 октября 2020 года.

Доказательств наличия иных доходов от реализации, подлежащих включению в налоговую базу по НДС, налоговым органом в ходе камеральной проверки налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2019 года не установлено и в материалах дела отсутствуют.

При таких обстоятельствах суд рассматривает вмененную инспекцией Обществу сумму дохода в размере 50 408 495 рублей как экономию застройщика и считает, что данные денежные средства не подлежат включению в налоговую базу по НДС по следующим основаниям.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом обложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Согласно пункту 2 статьи 153 НК РФ при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

На основании подпункта 2 пункта 1 статьи 162 НК РФ налоговая база, определенная в соответствии со статьями 153 - 158 указанного Кодекса, увеличивается на суммы, полученные за реализованные товары (работы, услуги) в виде финансовой помощи, на пополнение фондов специального назначения, в счет увеличения доходов либо иначе связанные с оплатой реализованных товаров.

В силу пункта 2 статьи 162 НК РФ указанные выше положения не применяются в отношении операций по реализации товаров (работ, услуг), которые не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), а также в отношении товаров (работ, услуг), местом реализации которых в соответствии со статьями 147 и 148 настоящего Кодекса не является территория Российской Федерации.

В силу подпункта 23.1 пункта 3 статьи 149 НК РФ услуги застройщика на основании договора участия в долевом строительстве, заключенного в соответствии с Федеральным законом от 30 декабря 2004 года N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (за исключением услуг застройщика, оказываемых при строительстве объектов производственного назначения) освобождаются от налогообложения.

В ходе камеральной налоговой проверки установлено, что ООО «Спартстрой» являлось застройщиком 20-ти этажного многоквартирного жилого дома по адресу: <...>. Дом введен в эксплуатацию 23 января 2019 года, что подтверждается разрешением на ввод объекта в эксплуатацию от 23.01.2019 № 34-Ru 34301000-153/Т/15-2015.

Понятие "услуги застройщика" в Налоговом кодексе РФ отсутствует, в связи с этим в соответствии с положениями статьи 11 НК РФ данное понятие следует применять в значении, придаваемом ему в иных отраслях законодательства.

Согласно пункту 16 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации застройщиком является физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке или на земельном участке иного правообладателя строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, снос объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта. Застройщик вправе передать свои функции, предусмотренные законодательством о градостроительной деятельности, техническому заказчику.

Частью 1 статьи 4 Закона N 214-ФЗ установлено, что по договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

Согласно части 1 статьи 5 указанного Закона цена договора об участии в долевом строительстве может быть определена как сумма денежных средств на возмещение затрат на строительство (создание) объекта долевого строительства и денежных средств на оплату услуг застройщика.

Исходя из положений главы 52 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 22 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.05.2014 N 33 "О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость" деятельность застройщика (технического заказчика), не выполняющего одновременно функций подрядчика, следует квалифицировать в качестве посреднической.

Судом установлено, что строительство дома по адресу: <...>, произведено ООО «Спартстрой» путем привлечения генерального подрядчика без осуществления работ своими силами.

Так, Обществом представлен договор генерального подряда от 12 февраля 2016 года, заключенный между ООО «Спартстрой» (заказчик) и ООО «Квартал Терра» (генеральный подрядчик), предметом которого является выполнение генеральным подрядчиком по заданию заказчика строительных работ на объекте «Многоэтажный жилой дом по ул.им.Кастерина, 5, г.Волгоград» (пункт 2.1). Генеральный подрядчик обязуется выполнить работы собственными и/или привлеченными силами и средствами, а заказчик обязуется создать генеральному подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную договором цену при надлежащем качестве выполненных работ (пункт 2.2).

Следовательно, в рамках договоров участия в долевом строительстве ООО «Спартстрой» оказаны дольщикам только услуги застройщика.

В соответствии с пунктом 3.2 договоров участия в долевом строительстве, заключенных с дольщиками, следует, что в стоимость квартиры входят затраты на строительство объекта, эксплуатационные расходы до момента передачи квартиры участнику долевого строительства, а также денежные средства на оплату услуг застройщика.

Пункт 7.4 договоров предусматривает, что экономия застройщиком, определенная как разница между суммой денежных средств, перечисленных участником долевого строительства, и фактической стоимостью затрат на строительство по окончанию строительства, возврату участнику долевого строительства не подлежит и остается в распоряжении застройщика.

В силу подпункта 23.1 пункта 3 статьи 149 НК РФ услуги, оказываемые застройщиком на основании заключенных договоров участия в долевом строительстве многоквартирных домов, освобождены от обложения НДС.

Соответственно, выручка от оказания этих услуг исключается из расчета налоговой базы по НДС. Данное положение распространяется и на вознаграждение по договорам, предусматривающим передачу дольщикам нежилых помещений, при условии, что эти помещения размещены в многоквартирных домах, а не в отдельно стоящих зданиях нежилого назначения.

Из материалов дела следует, что денежные средства поступали от дольщиков только в счет стоимости жилых и нежилых помещений многоквартирного дома (объекта долевого участия по договору).

Доказательств того, что спорные средства получены Обществом ввиду оказания каких-либо иных услуг, инспекцией не представлено.

Помимо того, поскольку на основании пункта 2 статьи 162 НК РФ, полученные налогоплательщиком денежные средства, связанные с оплатой реализованных этим налогоплательщиком товаров (работ, услуг), освобождаемых от налогообложения, в налоговую базу по НДС не включаются, суммы превышения, остающиеся в распоряжении застройщика, не подлежат налогообложению указанным налогом.

Изложенный подход подтверждается, в том числе, позицией Министерства финансов Российской Федерации, выраженной в письмах от 18.12.2012 N 03-03-06/1/661, от 16.03.2020 № 03-03-06/1/19527.

Так, в письме Министерства финансов РФ от 16.03.2020 № 03-03-06/1/19527 разъяснено, что «денежные средства, получаемые застройщиком от участников долевого строительства, в том числе с применением счетов эскроу, в порядке возмещения затрат застройщика на строительство объекта долевого строительства, не подлежат включению у застройщика в налоговую базу по НДС при условии, что строительство осуществляется подрядными организациями без выполнения строительно-монтажных работ силами застройщика.

Что касается вопроса налогообложения НДС денежных средств, остающихся в распоряжении застройщика, то в случае если после завершения строительства подрядными организациями и передачи застройщиком дольщикам части объекта недвижимости, предусмотренной договором долевого участия, сумма денежных средств, полученная застройщиком от каждого участника долевого строительства, в том числе с использованием счетов эскроу, превышает затраты застройщика по передаваемой части объекта недвижимости, то на основании вышеуказанного подпункта 2 пункта 1 статьи 162 НК РФ суммы превышения, остающиеся в распоряжении застройщика, применяющего освобождение от налогообложения НДС, предусмотренное подпунктом 23.1 пункта 3 статьи 149 НК РФ, не подлежат налогообложению этим налогом».

С учетом изложенного суд приходит к выводу, что Общество обоснованно не включило в облагаемую НДС базу сумму превышения полученных от участников долевого строительства средств над фактическими затратами по строительству в размере 50 408 495 рублей, в связи с чем начисление НДС в размере 10 081 699 рублей является неправомерным.

При таких обстоятельствах решение инспекции Федеральной налоговой службы России по Дзержинскому району г. Волгограда № 1111 от 08.07.2020 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения подлежит признанию недействительным в полном объеме.

В соответствии с п.4 ст.201 Арбитражного процессуального кодекса РФ в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц должны содержаться указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Суд считает необходимым возложить на ИФНС России по Дзержинскому району г.Волгограда обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью «Спартстрой» путем корректировки налоговых обязательств на суммы налога, пени, штрафа, доначисление которых признано судом незаконным.

Определением суда от 1 октября 2020 года при принятии заявления к производству по ходатайству заявителя ООО «Спартстрой» была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины.

Вместе с тем, 1 октября 2020 года Обществом была представлена в суд копия чека-ордера от 30 сентября 2020 года об уплате конкурсным управляющим ООО «Спартстрой» ФИО6 государственной пошлины в размере 3 000 рублей.

Уплаченная заявителем при подаче заявления государственная пошлина в размере 3 000 рублей подлежит взысканию в пользу заявителя с ИФНС России по Дзержинскому району г.Волгограда на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167-171, 201,110 АПК РФ, суд

Р Е Ш И Л:

Заявление общества с ограниченной ответственностью «Спартстрой» удовлетворить.

Признать недействительным решение инспекции Федеральной налоговой службы России по Дзержинскому району г. Волгограда № 1111 от 08.07.2020 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Обязать инспекцию Федеральной налоговой службы России по Дзержинскому району г. Волгограда устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью «Спартстрой» путем корректировки налоговых обязательств на суммы налога, пени, штрафа, доначисление которых признано судом незаконным.

Взыскать с инспекции Федеральной налоговой службы России по Дзержинскому району г. Волгограда в пользу общества с ограниченной ответственностью «Спартстрой» расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 рублей.

Решение арбитражного суда первой инстанции может быть обжаловано в апелляционном порядке в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд через арбитражный суд Волгоградской области в течение месяца с даты его принятия.

Судья В.В.Репникова