Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев заявление открытого акционерного общества «Каустик» (ИНН <***>, ОГРН <***>) к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Волгоградской области (ИНН <***>, ОГРН <***>), о признании недействительным ненормативного правового акта,

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: ФИО1, доверенность от 20.12.2012;

от ответчика: ФИО2., доверенность от 09.01.2013 № 02-22/05, ФИО3, доверенность от 24.01.2013 №02-22/12.;

от УФНС по Волгоградской области: ФИО4, доверенность от 25.01.2013 № 05-17/14.

Открытое акционерное общество «Каустик» обратилось в арбитражный суд с заявлением, в котором просит признать недействительными решение межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Волгоградской области от 28.09.2012 № 51.

В судебном заседании общество в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявило частичный отказ от требований в части признания недействительным решения налогового органа о доначислении транспортного налога в размере 13165 руб., а также соответствующих сумм пени и штрафа, а также в части доначисления пени за несвоевременное перечисление НДФЛ в размере 2347480 руб.

Ответчик исковые требования не признал, представил письменный отзыв.

Рассмотрев материалы дела, суд установил:

Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 2 по Волгоградской области проведена выездная налоговая проверка налогоплательщика по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2009 по 31.12.2010. По результатам проверки составлен акт от 03.09.2012 № 08-16/118дсп.

Решением межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Волгоградской области от 28.09.2012 № 51 общество привлечено к налоговой ответственности по ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 4798232 руб., транспортного налога в виде штрафа в размере 3350 руб., по ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 8352819 руб.

Кроме того, обществу предложено уплатить налог на прибыль в размере 24478991 руб., пени в размере 5013671 руб., транспортный налог в размере 30224 руб., пени в размере 1340 руб., в а также пени по НДФЛ в размере 2347480 руб.

Основанием для доначисления обществу налога на прибыль послужило неправомерное, по мнению ИФНС, включение обществом в состав внереализационных расходов суммы купонного дохода по ставке 18 % годовых, выплаченного по облигациям документарным процентным неконвертируемым на предъявителя серии 02, выпущенных ОАО «Каустик», как поручителем, с целью реструктуризации задолженности по облигациям ООО «Никосхим-Инвест», вместо предусмотренного на момент реструктуризации купонного дохода по ставке 11,25 % годовых, с выплатой по 1 облигации 30,21 руб. По мнению налогового органа, выпущенные ОАО «Каустик» облигации с государственным регистрационным номером 4-0245310-Е не позволили обществу получить денежные средства или иную выгоду, а цель эмиссии ценных бумаг не была достигнута.

Основанием для доначисления транспортного налога послужили выводы ИФНС, основанные на информации инспекции Волгоградоблгостехнадзора, о занижении обществом налоговой базы.

Не согласившись с указанным решением, налогоплательщик обратился в вышестоящий налоговый орган с апелляционной жалобой. Решением УФНС по Волгоградской области от 17.12.2012 № 945 апелляционная жалоба налогоплательщика была оставлена без удовлетворения, решение инспекции - без изменения.

Общество в заявлении, направленном в арбитражный суд, указывает на ошибочность выводов налогового органа, на обоснованность понесенных расходов. Возражая против доначисления транспортного налога в оспариваемой части, общество ссылается на сведения о мощности транспортных средств, содержащиеся в паспортах транспортных средств. Кроме того, общество указывает на неправомерное неприменение налоговым органом смягчающих обстоятельств при определении размера штрафа по ст. 123 НК РФ.

Рассмотрев материалы дела, выслушав мнение сторон, суд полагает, что требования общества в части оспаривания доначисления налога на прибыль подлежат удовлетворению исходя из следующего.

Из материалов дела усматривается, что в соответствии с решением Совета директоров ОАО «Каустик» от 22.05.2009 приказом Регионального отделения Федеральной службы по финансовым рынкам в Южном федеральном округе от 18.06.2009 осуществлена государственная регистрация выпуска (дополнительного выпуска) облигаций документарных, процентных, неконвертируемых, на предъявителя серии 02 ОАО Каустик», размещаемых путем открытой подписки.

Эмитентом (ОАО «Каустик») размещается 850 000 штук, номинальная стоимость каждой ценной бумаги выпуска (дополнительного выпуска) 1000 руб., общий объем выпуска дополнительного выпуска) (по номинальной стоимости): 850 000 000 рублей.

Выпуску (дополнительному выпуску) присвоен государственный регистрационный номер 4-02-45310-Е от 18.06.2009. Поручителем у ОАО «Каустик» выступило ОАО «Пласткард». Агентами размещения выступали ООО «УРАЛСИБ Кэпитал» и ООО «ПК ВЕЛЕС Капитал».

Ставка по облигациям ОАО «Каустик» составила 18%.

На официальном сайте www.cbonds.ru была отражена информация относительно облигаций ОАО «Каустик» с указанием объема эмиссии, номинала, даты начала и окончания размещения, ставка купона, периодичности выкупа, график выплат по бумагам и др.

ОАО «Каустик» передал в Национальный Депозитарный Центр в размещение 850 000 штук облигаций ОАО «Каустик» с государственным регистрационным номером 4-02-45310-Е по акту приема-передачи от 08.07.2009 № 215/2, что подтверждается отчетом/выпиской от 08.07.2009 № 5044376.

Фактическое размещение займа прошло 09.07.2009 и 10.07.2009, что подтверждается отчетом об итогах выпуска облигаций от 13.07.2009, уведомлением от 13.07.2009, представленными ОАО «Каустик» в РО ФСФР России в ЮФО.

Федеральным законом о рынке ценных бумаг от 22 апреля 1996 года N 39-ФЗ установлены следующие понятия в отношении открытой подписки:

Публичное размещение ценных бумаг - размещение ценных бумаг путем открытой подписки, в том числе размещение ценных бумаг на организованных торгах.

Публичное обращение ценных бумаг - обращение ценных бумаг на организованных торгах или обращение ценных бумаг путем предложения ценных бумаг неограниченному кругу лиц, в том числе с использованием рекламы.

В ходе проведения проверки налоговый орган пришел к выводу, что облигации ОАО «Каустик» в нарушении Проспекта ценных бумаг не были предложены широкому кругу лиц и были выкуплены в полном объеме в количестве 850 ООО штук ООО «НИКОСХИМ-ИНВЕСТ» 09.07.2009, 10.07.2009, 13.07.2009.

Учредителями ООО «НИКОСХИМ-ИНВЕСТ» была одобрена сделка по приобретению документарных процентных неконвертируемых облигаций ОАО «Каустик» на предъявителя серии 02 с обязательным централизованным хранением, что подтверждается протоколом внеочередного общего собрания участников ООО «НИКОСХИМ-ИНВЕСТ» от 30.06.2009 № 26.

В протоколе было указано, что в совершении сделки имеется заинтересованность, т.к. ООО «НИКОХИМ» являющееся учредителем ООО «НИКОСХИМ-ИНВЕСТ» и владеющее долей 80,8 % Уставного капитала ООО «НИКОСХИМ-ИНВЕСТ» одновременно является единоличным исполнительным органом (управляющей организации) ОАО «Каустик», а также генеральный директор ООО «НИКОСХИМ-ИНВЕСТ» является членом Совета директоров ООО «НИКОХИМ» - Управляющей организации ОАО «Каустик».

Одобрение сделки от 06.07.2009 также прошло, в соответствии с Федеральным законом от 26.12.1995 N 208-ФЗ «Об акционерных обществах», на внеочередном общем собрании акционеров ОАО «Каустик» (Единственный акционер ОАО «Каустик»- ООО «Группа НИКОС»).

В ходе проверки налоговым органом исследована цель выпуска облигаций ОАО «Каустик».

По данным ежеквартального отчета за 2 квартал 2009 года, Проспекта ценных бумаг ОАО Каустик», размещенном на официальном сайте ОАО «Каустик» (www. kaustik. гu), целью организации выпуска Облигаций являлось привлечение средств для финансирования основной деятельности Эмитента.

Согласно п.3.4 Проспекта ценных бумаг ОАО «Каустик», размещение ценных бумаг не осуществляется с целью финансирования определенной сделки (взаимосвязанных) сделок или иной операции (приобретение активов, необходимых для производства определенной продукции (товаров, работ, услуг); приобретение долей участия в уставном капитале акций) иной организации; уменьшение или погашение кредиторской задолженности или иных обязательств эмитента).

Таким образом, в соответствии с эмиссионными документами, выпуск облигаций ОАО «Каустик» был осуществлен для привлечения средств на финансирование своей основной деятельности.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля налоговый орган, проанализировав информацию в СМИ пришел к выводу, что фактически выпуск и размещение облигаций ОАО «Каустик» был произведен в интересах ООО «НИКОСХИМ-ИНВЕСТ», в рамках реструктуризации облигационного займа ООО «НИКОСХИМ-ИНВЕСТ.

Проведенный анализ расчетных счетов ООО «НИКОСХИМ-ИНВЕСТ», ОАО «Каустик», открытых в банке ОАО «УРАЛСИБ», позволил ИФНС сделать вывод об отсутствии у ООО «НИКОСХИМ-ИНВЕСТ» денежных средств для выкупа собственных облигаций и, соответственно, облигаций ОАО «Каустик».

В соответствии с протоколом внеочередного общего собрания участников ООО «НИКОСХИМ-ИНВЕСТ» от 17.07.2009 № 27, учредители ООО «НИКОХИМ», заслушав ФИО5 приняли единогласное решение об обмене 945 000 штук облигаций ООО «НИКОСХИМ-ИНВЕСТ» на 850 000 штук облигаций ОАО «Каустик» ввиду отсутствия достаточных денежных средств для исполнения обязательств по погашению документарных процентных неконвертируемых облигаций ООО «НИКОСХИМ-ИНВЕСТ» в срок, установленный в соответствии с Решением о выпуске ценных бумаг (20.08.2009).

В пояснительной записке к бухгалтерской отчетности ОАО «Каустик» за 2009 год содержится информация о том, что денежные средства ОАО «Каустик» были вложены во внутрисистемные векселя, средства от операций с которыми использовались SPV-компанией ООО «НИКОСХИМ-ИНВЕСТ» для выкупа Облигаций ранее размещенного займа.

С расчетного счета ОАО «Каустик» в адрес ООО «НИКОСХИМ-ИНВЕСТ» 09.07.2009. 10.07.2009, 13.07.2009 поступили денежные средства по договору купли-продажи ценных бумаг от 08.07.2009 №КАУ-НХИ/080709/1 в общей сумме 851 057 000 рублей.

По указанному договору истец:

- погасил собственные векселя К 0000716 по цене 89 666 894, 51 руб., К 0000718 по цене 49 578 667, 65 руб.,

- приобрел векселя ООО «ПРОФТ» PROF07 900018 по цене 232 430 924, 02 руб., PROF07 900019 по цене 258 256 582, 24 руб., PROF07 900020 по цене 206 605 265, 79 руб.,

- приобрел вексель ООО «НИКОСХИМ-ИНВЕСТ» НКХ12 800001 по 957 615, 79 руб.,

- приобрел 90 407 штук акций ОАО «Ульяновский сахарный завод» по цене 13 561 050 руб.

С расчетного счета ООО «НИКОСХИМ-ИНВЕСТ» в адрес ООО «УРАЛСИБ Кэпитал» 09.07.2009, 10.07.2009, 13.07.2009 поступили денежные средства по соглашению о брокерском обслуживание от 17.08.2006 №КЭП2006ДК-476 в общей сумме 851 057 000 руб. за облигации ОАО «Каустик».

На расчетный счет ОАО «Каустик» от ООО «УРАЛСИБ Кэпитал» 09.07.2009, 10.07.2009. 13.07.2009 поступили денежные средства по договору от 28.04.2009 «О назначении организатора размещения облигаций серии 02 № К-02» в общей сумме 850 059 259, 68 руб. за минусом комиссии агента (брокера) и биржевых сборов за облигации ОАО «Каустик».

Налоговый орган в ходе проверки особо отметил, что день заключения договора купли-продажи ценных бумаг от 08.07.2009 № КАУ-НХИ/080709/1 совпал с днем передачи облигаций для размещения на бирже отчет/выписка от 08.07.2009 № 5044376) , в соответствии с которым ОАО «Каустик» передал в Национальный Депозитарный Центр в размещение 850 000 штук облигаций ОАО «Каустик» с государственным регистрационным номером 4-02-45310-Е по акту приема-передачи от 08.07.2009 № 215/2.

Налоговый орган полагает, что ОАО «Каустик» не получил в заем денежные средства кредиторов, поскольку ему вернулись собственные денежные средства, перечисленные ООО «НИКОСХИМ-ИНВЕСТ» по договору купли-продажи ценных бумаг от 08.07.2009 № КАУ-НХИ/080709/1.

В последующем при реализации векселей ООО «ПРОФТ», между договорами купли-продажи векселей и договорами на выкуп собственных облигаций ОАО «Каустик» проводил взаимозачеты по соглашениям от 23.09.2009 № 1, от 24.09.2009 № 2, от 25.09.2009 № 3.

В процессе реструктуризации ООО «УРАЛСИБ Кэпитал» менял по заявкам кредиторов облигации ООО «НИКОСХИМ-ИНВЕСТ» на облигации ОАО «Каустик» за минусом 10%.

Для оплаты 10 %, а также комиссии брокеру и биржевых сборов, на расчетный счет ООО НИКОСХИМ-ИНВЕСТ» от ОАО «Каустик» 04.08.2009, 06.08.200, 07.08.2009 поступили денежные средства по договорам уступки права требования (цессии) от 31.07.2009 № НХИ-КАУ-Ц-2, № НХИ-КАУ-Ц-3, № НХИ-КАУ-Ц-4, № НХИ-КАУ-Ц-5, № НХИ-КАУ-обл-1 и по соглашению о зачете взаимных требований от 24.07.2009 в общей сумме 97 381 927, 79 руб.

С расчетного счета ООО «НИКОСХИМ-ИНВЕСТ» в адрес ООО «УРАЛСИБ Кэпитал» 4.08.2009, 06.08.2009, 10.08.2009 поступили денежные средства по соглашению о брокерском обслуживание от 17.08.2006 №КЭП2006ДК-476 в общей сумме 97 380 000 руб., которые пошли в оплату 10% при реструктуризации за минусом комиссии агента.

Кроме того, с расчетного счета ОАО «Каустик» на расчетный счет ООО «НИКОСХИМ-ИНВЕСТ» в банке ОАО «УРАЛСИБ» денежные средства поступали по иным договорам, которые использовались ООО «НИКОСХИМ-ИНВЕСТ» для оплаты при обмене и выкупе собственных облигаций.

Проведенным анализом движения денежных средств по расчетному счету ОАО «Каустик» и ООО «НИКОСХИМ-ИНВЕСТ» в банке ОАО «УРАЛСИБ» установлено, что всего оборотов по расчетному счету ООО «НИКОСХИМ-ИНВЕСТ» прошло на сумму 1 042 652 718 руб.: из них денежных средств от ОАО «Каустик» поступило на сумму 1 031 178 405 руб., которые в последующем перечислялись на приобретение облигаций ОАО «Каустик», выкуп и погашение облигаций ООО «НИКОСХИМ-ИНВЕСТ» в рамках реструктуризации задолженности.

Денежные средства в последствии были перечислены ООО «НИКОСХИМ-ИНВЕСТ» кредиторам за погашение облигаций ООО «НИКОСХИМ-ИНВЕСТ», которые не были обменены в рамках реструктуризации задолженности.

Анализ обстоятельств реструктуризации задолженности ООО «НИКОСХИМ-ИНВЕСТ» показал следующее.

В соответствии с решением общего собрания участников ООО «НИКОСХИМ-ИНВЕСТ» от 29.03.2006 было принято решение о выпуске ценных бумаг, утвержден Проспект ценных бумаг ООО «НИКОСХИМ-ИНВЕСТ».

ООО «НИКОСХИМ-ИНВЕСТ» на основании решения о выпуске ценных бумаг в 2006г. выпустило облигации с государственным регистрационным номером 4-02-36046-R от 18.05.2006 документарные процентные неконвертируемые на предъявителя серии 02 с обязательным централизованным хранением в количестве 1 500 000 штук, номинальной стоимостью 1 000 рублей, каждая со сроком погашения в 1099-й (одна тысяча девяносто девятый) день с даты начала размещения облигаций выпуска, размещаемые путем открытой подписки.

Агентами размещения выступали ООО «УРАЛСИБ Кэпитал» и ООО «ИК ВЕЛЕС Капитал».

Исполнение обязательств по облигациям выпуска в соответствии с условиями решения обеспечивалось поручительством ОАО «Каустик», ОАО «Пласткард», ООО «ВнешЭкономТорг».

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения эмитентом обязательств по облигациям поручители обязывались в соответствии с условиями, установленными Эмиссионными документами, отвечать за неисполнение или ненадлежащее исполнение эмитентом обязательств по облигациям в полном объеме

Облигация с обеспечением в форме поручительства, предоставленного ОАО «Каустик», ОАО «Пласткард» и ООО «ВнешЭкономТорг», предоставляет ее владельцу все права, возникающие из такого обеспечения в соответствии с условиями обеспечения, указанными в п. 12 решения о выпуске ценных бумаг и п.9.1.2 Проспекта ценных бумаг.

По облигациям поручители и эмитент несут солидарную ответственность.

По условиям обеспечения исполнения обязательств по облигациям выпуска объем, в котором поручители отвечают перед владельцами облигаций, обеспеченных поручительством, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения эмитентом обязательств по облигациям, выплата процентного (купонного) дохода по облигациям.

На основании п.9.1.2 Проспекта ценных бумаг ООО «НИКОСХИМ-ИНВЕСТ», ОАО «Каустик» предоставляет обеспечение в размере 1 500 000 000 руб., что составляет сумму займа в полном объеме и купонный доход по облигациям.

Пунктом 10.5. Проспекта ценных бумаг ООО «НИКОСХИМ-ИНВЕСТ» предельный размер ответственности по обязательствам эмитента в сумме 1 500 000 000 рублей, для поручителя ОАО «Каустик» предусмотрен в сумме 852 500 000 руб., для поручителя ОАО «Пласткард» предусмотрен в сумме 250 000 000 руб., для поручителя ООО «ВнешЭкономТорг» предельный размер ответственности не предусмотрен Проспектом ценных бумаг ООО «НИКОСХИМ-ИНВЕСТ».

Налоговый орган в ходе проверки сделал вывод, что чистые активы ООО «НИКОСХИМ-ИНВЕСТ» составляли 2 978 000 руб., ОАО «Пласткард» - 720 215 000 руб., ООО «ВнешЭкономТорг» - 3 040 000 руб., то есть, были изначально ниже обязательств возникших по облигационному займу ООО «НИКОСХИМ-ИНВЕСТ». Указанное обстоятельство, по мнению ИФНС, изначально предопределяло, погашение обязательств перед держателями облигаций непосредственно ОАО «Каустик», т.к. размер чистых активов последнего составил 2,1 млрд. руб., на момент эмиссии облигаций ООО «НИКОСХИМ-ИНВЕСТ».

ООО «НИКОСХИМ-ИНВЕСТ» не исполнило своих публичных обязательств по выплате купонного дохода по облигациям с государственным регистрационным номером 4-02-36046-R от 18.05.2006 в результате чего в ноябре 2008 года по 9 купону был объявлен технический дефолт, 20.08.2009 по 12 купону наступил дефолт.

На официальном сайте www.cbonds.ru была отражена информация относительно облигаций ООО «НИКОСХИМ-ИНВЕСТ» с указанием объема эмиссии, номинала, даты начала и окончания размещения, дефолтов, реструктуризации долга, ставок купонов, периодичности выкупа, график выплат по бумагам и др.

В соответствии с приказами № б/н от 17.08.2006, № 1/09 от 30.07.2007, представленными ООО «НИКОСХИМ-ИНВЕСТ», генеральным директором ФИО6 были установлены ставки купонов по облигациям ООО «НИКОСХИМ-ИНВЕСТ»: по 1 купону в размере 12,3%. по 5-12 купонам в размере 11,25%.

ООО «НИКОСХИМ-ИНВЕСТ» не смог исполнить свои обязательства по 12 купону, выплаты по которому предполагались 20.08.2009, на момент реструктуризации процентная ставка по облигациям ООО «НИКОСХИМ-ИНВЕСТ» составила 11,25 %, размер выплаты по одной облигации 30,21 руб.

С целью обмена облигаций ООО «НИКОСХИМ-ИНВЕСТ» на облигации ОАО «Каустик», ООО «НИКОСХИМ-ИНВЕСТ» заключал с кредиторами соглашения о реструктуризации задолженности на основании решения общего собрания участников ООО «НИКОСХИМ-ИНВЕСТ» от 17.07.2009.

Учредители ООО «НИКОХИМ» приняли единогласное решение ввиду отсутствия достаточных денежных средств у ООО «НИКОСХИМ-ИНВЕСТ» для исполнения обязательств по погашению документарных процентных и неконвертируемых облигаций ООО «НИКОСХИМ-ИНВЕСТ» в срок, установленный в соответствии с Решением о выпуске ценных бумаг (20.08.2009) провести обмен облигаций ООО НИКОСХИМ-ИНВЕСТ» на облигации ОАО «Каустик с доплатой 10%, заключив сделки с Кредиторами.

Во избежание банкротства предприятий, входящих в группу лиц, ООО «НИКОСХИМ-ИНВЕСТ» заключил соглашение от 17.07.2009 с кредиторами - держателями облигаций серии № № 4-02-36045-R.

Из соглашения усматривается, что ввиду отсутствия денежных средств стороны договорились произвести обмен облигаций серии № 4-02-45310-Е, эмитентом которых выступит ОАО «Каустик», с частичным погашением облигаций серии № 4-02-36045-R. Соглашение предусматривает, что согласие на его условия кредиторы подтверждают подписными листами.

В соответствии с п. 3 подписных листов, кредиторы подтверждают, что не заявляли исковых требований в суды, а согласно п. 4 отказываются от финансовых претензий по облигациям серии № 4-02-36045-R.

05.08.2009, 07.08.2009, 10.08.2009, 11.08.2009 в результате проведенных биржевых сделок реструктуризировано 753 603 шт. облигаций ООО «НИКОСХИМ-ИНВЕСТ», путем замены на облигации ОАО «Каустик» в количестве 678 245 штук, что подтверждается реестром № 1 к Договору о возмездном оказании услуг № 02-ОР/2009 от 07.05.2009, заключенному между ООО «НИКОСХИМ-ИНВЕСТ», ООО «УРАЛСИБ Кэпитал» и ООО «ИК ВЕЛЕС Капитал».

Облигации кредиторов, которые отказались от замены, были предъявлены к погашению в течение 2010 года.

В период с 02.10.2009 по 26.04.2010 было погашено 75 047 штук облигаций ООО «НИКОСХИМ-ИНВЕСТ». Выплаты производились на основании договоров и мировых соглашений.

В соответствии с договором купли-продажи ценных бумаг от 24.07.2009 № КАУ-НХИ-обл-1, ООО «НИКОСХИМ-ИНВЕСТ» выкупило у ОАО «Каустик» (Продавец) 58969 шт. облигаций ООО «НИКОСХИМ-ИНВЕСТ» на сумму 47 050 185. 72 руб. (в т.ч. купонный доход 1290 241, 72 руб.).

По итогам реструктуризации 741 453 кредиторов ООО «НИКОСХИМ-ИНВЕСТ» стали кредиторами ОАО «Каустик».

Облигации ОАО «Каустик», которые ООО «НИКОСХИМ-ИНВЕСТ» не обменял в рамках реструктуризации, в последующем выкупались ОАО «Каустик» по договорам.

Проведенной проверкой установлено, что в состав внереализационных расходов по налогу на прибыль истцом был включен купонный доход в 2009 году в размере 65538720 руб., в 2010 году – 82543734 руб.

По данным выездной налоговой проверки купонный доход, в соответствии с исполнением обязанностей поручителя, подлежащий включению в 2009 году в состав внереализационных расходов ОАО «Каустик» составил 25 678 500 руб. (850 000 * 30,21), в 2010 году – 0 руб.

Расхождение за 2009 год в сумме 39 860 220 руб. (65 538 720 руб. - 25 678 500 руб.) установлено за счет правомерного включения во внереализационные расходы разницы в процентных ставках купонного дохода по ставке 18 % годовых, выплаченного по Облигациям документарным процентным неконвертируемым на предъявителя серии 02, выпущенных ОАО «Каустик», как поручителем, с целью реструктуризации задолженности по облигациям ООО «НИКОСХИМ-ИНВЕСТ», купонный доход по которым на момент реструктуризации был предусмотрен по ставке 11,25 % годовых, с выплатой по 1 облигации 30,21 руб., что привело к снижению налоговой базы для исчисления налога на прибыль организаций в сумме 39 860 220 руб. и неисчислению налога на прибыль организаций за 2009 год в сумме 7 972 044 рубля.

Поскольку реструктуризация по облигациям ООО «НИКОСХИМ-ИНВЕСТ» по неисполненным обязательствам в отношении 12 купона со сроком уплаты 20.08.2009, проходила в 2009 году, налоговый орган признал купонный доход по облигациям ОАО «Каустик» подлежащим включению в состав внереализационных расходов в сумме 25678500 руб. полностью в 2009 году.

Выводы налогового органа о завышении обществом внереализационных расходов суд находит несостоятельными.

В соответствии со ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В акте налоговой проверки и решении налогового органа нет претензий к форме и содержанию документов, подтверждающих расходы ОАО «Каустик» по оплате процентов по облигациям с государственным регистрационным номером 4-0245310-Е.

В соответствии с абз. 3 п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ № 53 от 12.10.2006 представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Согласно п. 3 того же Постановления, налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Ни одного из критериев для признания налоговой выгоды необоснованной, установленных п. 5-6 названного Постановления в акте налогового органа не содержится.

Более того, в абз. 3 п. 9 ВАС РФ указал, что обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от способов привлечения капитала для осуществления экономической деятельности (использование собственных, заемных средств, эмиссия ценных бумаг, увеличение уставного капитала и т.п.) или от эффективности использования капитала.

Таким образом, в силу действующего законодательства и судебной практики, ОАО «Каустик» действовало добросовестно и правомерно.

Утверждения налогового органа о том, что рассматриваемая хозяйственная операция совершена налогоплательщиком без намерения получить прибыль, что проттиворечит п.1 ст. 252 НК РФ, не соответствует действующему законодательству и фактическим обстоятельствам.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией в виде процентов по долговым обязательствам любого вида, в том числе процентов, начисленных по ценным бумагам и иным обязательствам, выпущенным (эмитированным) налогоплательщиком с учетом особенностей, предусмотренных статьей 269 Налогового кодекса Российской Федерации (для банков особенности определения расходов в виде процентов определяются в соответствии со статьями 269 и 291 Налогового кодекса Российской Федерации), а также процентов, уплачиваемых в связи с реструктуризацией задолженности по налогам и сборам в соответствии с порядком, установленным Правительством Российской Федерации.

При этом расходом признаются проценты по долговым обязательствам любого вида вне зависимости от характера предоставленного кредита или займа (текущего и (или) инвестиционного). Расходом признается только сумма процентов, начисленных за фактическое время пользования заемными средствами (фактическое время нахождения указанных ценных бумаг у третьих лиц) и первоначальной доходности, установленной эмитентом (заимодавцем) в условиях эмиссии (выпуска, договора), но не выше фактической.

Проанализировав нормы налогового законодательства, суд соглашается с доводами истца о том, что законодатель в данной норме закона не приводит никаких критериев для признания процентов при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организаций, указывая, что расходами признаются проценты по долговым обязательствам любого вида.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 04.06.2007 № 320-О-П налоговое законодательство не использует понятие «экономическая целесообразность» и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 12.07.2006 №267-О указал, что в силу принципа свободы экономической деятельности (ч. 1 ст. 8 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность. При этом положения налогового законодательства должны применяться с учетом требований п. 7 ст. 3 НК РФ, а также правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации о необходимости установления, исследования и оценки судами всех имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств.

Согласно п.п. 1 ст. 247 НК РФ объектом налогообложения налогом на прибыль организаций для российских организаций являются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии главой 25 НК РФ. Прибылью в целях настоящей главы признается для российских организаций, не являющихся участниками консолидированной группы налогоплательщиков, - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

С учетом изложенного суд признает обоснованной позицию общества о том, что уменьшение негативных последствий тех или иных расходов на бизнес является одним из способов получения прибыли и (или) уменьшения расходов. В ходе проверки налоговым органом установлено, что в проверяемых периодах (2009-2010 г.г.) истцом получена прибыль и уплачен налог на прибыль организаций в соответствующие бюджеты.

По мнению общества, возможность осуществления хозяйственной деятельности и получения прибыли была обусловлена, в том числе, и благодаря совершению рассматриваемой хозяйственной операции.

В соответствии со ст. 361 ГК РФ по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.

На основании ст. 363 ГК РФ поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства.

Аналогичные положения закреплены в ст. 27.4 ФЗ «О рынке ценных бумаг», а согласно ст. 323 ГК РФ при солидарной обязанности должников кредитор вправе требовать исполнения как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности, притом как полностью, так и в части долга. По смыслу статьи 27.4 закона поручитель по облигациям отвечает также и за исполнение эмитентом всех обязательств, вытекающих из решения о выпуске и проспекта эмиссии облигаций, в том числе обязательств, возникающих у эмитента облигаций перед их держателями в связи с предъявлением ими требования о досрочном погашении облигаций либо их выкупе, включая возмещение убытков, причиненных держателям облигаций.

Согласно действующему законодательству Российской Федерации исполнение обязательств поручителем осуществляется в соответствии с пунктом 2 статьей 363 Гражданского кодекса Российской Федерации «Ответственность поручителя» и предусматривает ответственность поручителя перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства.

Как разъяснил Пленум ВАС РФ в п.43 Постановления от 12.07.2012 № 42, пункте 17 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ N 13/14, по смыслу пункта 2 статьи 363 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство поручителя перед владельцами облигаций состоит в том, что он должен нести ответственность за эмитента облигаций в том же объеме, как и эмитент, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков владельцев облигаций, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обеспеченных поручительством обязательств облигациям, если иное не предусмотрено договором поручительства (решением о выпуске облигаций, обеспеченных поручительством).

При таких обстоятельствах суд признает обоснованными доводы общества о том, что все требования по облигационному займу ООО «НИКОСХИМ-ИНВЕСТ», обеспеченному поручительством ОАО «Каустик» в полном объеме, могли быть предъявлены ОАО «Каустик».

В подтверждение доводов общество представило суду мировым соглашением по делу № 2-3421/09 от 16.12.2009 в рамках рассмотрения искового заявления ФИО7, ФИО8, ФИО9, о взыскании с ООО «НИКОСХИМ-ИНВЕСТ», ОАО «Каустик» и других поручителей номинальной стоимости облигаций, купонного дохода, процентов за пользование чужими денежными средствами, судебных издержек и расходов по оплате государственной пошлины; письмом Управляющей компании «Арсагера» от 12.01.2010 № 01-01/10-004 в котором указано, что в случае неисполнения обязательств по облигациям ООО «НИКОСХИМ-ИНВЕСТ», сумма денежных средств будет взыскана в судебном порядке с ОАО «Каустик»; требованием о выплате причитающихся денежных средств от ЗАО «Ланта-Банк»; требованием держателя облигаций ФИО10 от 01.03.2009 и от 01.09.2009.

Налоговым органом указанное обстоятельство также подтверждается в оспариваемом решении.

Истец указывает, что предъявление к ОАО «Каустик» требований по облигационному займу ООО «НИКОСХИМ-ИНВЕСТ» привело бы к банкротству первого, не располагающего достаточными денежными средствами в период мирового экономического и финансового кризиса.

Налоговым органом в оспариваемом решении указано, что по данным выездной налоговой проверки купонный доход, в соответствии с исполнением обязанностей поручителя, подлежащий включению в 2009 году в состав внереализационных расходов ОАО «Каустик» составил 25 678 500 руб. (850 000 * 30,21), в 2010 году – 0 руб.

Общество, оспаривая выводы ИФНС в указанной части, указывает также, что расчет суммы обязательств, исполнение которых могло быть возложено на ОАО «Каустик» по облигационному займу ООО «НИКОСХИМ-ИНВЕСТ», поручителем по которому выступало общество, соответствует действительности, т.к. расчет произведен исходя из суммы выпущенного обществом «Каустик» облигационного займа № 4-0245310-Е в сумме 850 000 000 руб., тогда как сумма неисполненных обязательств по облигациям ООО «НИКОСХИМ-ИНВЕСТ» составила в 2009 году 945 000 000 рублей. Соответственно, по мнению общества, выплате подлежал купонный доход в сумме 28 548 450 руб. (945 000 000 * 30,21)

Таким образом, по мнению общества, общая сумма неисполненных обязательств, по которым общество было поручителем, составила 973 548 450 руб.

Доводы общества в указанной части суд находит обоснованными, поскольку размер неисполненных ООО «НИКОСХИМ-ИНВЕСТ» ОБЯЗАТЕЛЬСТВ, как установил сам налоговый орган в ходе проверки и изложил в решении (стр.14 решения), составлял 945 000 000 руб.

Доводы налогового органа о наличии у истца достаточного количества денежных средств на счетах в 2009 и 2010 г.г. для предотвращения банкротства и погашения задолженности по облигациям ООО «НИКОСХИМ-ИНВЕСТ» в сумме 850 000 000 руб.и процентов, суд находит необоснованными.

Данные счета 84 «Нераспределенная прибыль» о наличии у налогоплательщика наличных денежных средств в тех же суммах, что отражены на данном счете бухгалтерского учета, не свидетельствуют. Истец пояснил, что в бухгалтерском балансе в графе «Денежные средства» видно, что на конец 2009 года ОАО «Каустик» имело наличных денежных средств более чем в 42 раза меньше, чем сумма займа, на конец 2010 года - более чем в 8 раз меньше. В соответствии с данными бухгалтерского баланса, на конец 2009 года общество имело долгосрочных займов и кредитов на сумму 948 374 000 руб., а краткосрочных на сумму 2 895 382 000 руб. На конец 2010 года общество имело долгосрочных займов и кредитов на сумму 3 921 764 000 руб., а краткосрочных на сумму 697 039 000 руб.

По итогам 2008, 2009, 2010 года решениями годового собрания акционеров ОАО «Каустик» прибыль не распределялась, а была направлена на осуществление предпринимательской деятельности.

Истец представил суду отчет о движении денежных средств в подтверждение доводов о невозможности единовременного исполнение обязанностей поручителя.

Так, согласно данному отчету, в 2009 году по строке 200 «Чистые денежные средства от текущей деятельности» общество располагало денежными средствами в сумме 804 313 000 руб., при этом согласно данным строки 450 «Остаток денежных средств на конец отчетного периода», общество располагало только 20 431 000 руб., что с учетом необходимости поддержания текущей деятельности общества, значительно меньше обязательств по поручительству.

В 2010 году, по той же строке 200 отчета о движении денежных средств, дефицит оборотных средств составил 66 113 000 руб., а по строке 450 остаток денежных средств составил 97 432 000 руб.

Налоговым органом в ходе проверки указанным обстоятельствам оценки не давалось.

Истец пояснил суду, что при сложившемся дефиците наличных денежных средств и нестабильной экономической ситуации ОАО «Каустик» выпустило собственный облигационный заем, который был приобретен ООО «НИКОСХИМ-ИНВЕСТ». Приобретенные облигации были обменены на облигации ООО «НИКОСХИМ-ИНВЕСТ» по соглашению с кредиторами последнего.

При таких обстоятельствах доводы истца о том, что ему в результате выпуска собственных облигаций удалось избежать одновременного предъявления требований кредиторов по облигациям ООО «НИКОСХИМ-ИНВЕСТ» к поручителю - ОАО Каустик», суд находит убедительными.

Доводы ИФНС о том, что ОАО «Каустик» перечислил денежные средства для выкупа собственных облигаций, следовательно, не получал заемных средств, судом признаются противоречащими материалам проверки.

Налоговым органом в оспариваемом решении указано, что перечисление истцом денежных средств на счет ООО «НИКОСХИМ-ИНВЕСТ» производилось для исполнения обязательств по договору купли-продажи ценных бумаг № КАУ-НХИ/080709/1, приобретение истцом векселей третьих лиц производилось для использования в производственной деятельности, расчетов с контрагентами.

Налоговым органом суду не представлено доказательств, что договор № КАУ-НХИ/080709/1 в установленном порядке признан недействительным, является ничтожным.

Доказательств, опровергающих доводы общества о направленности его действий при заключении договора на получение дохода, о соответствии сделки критериям ст. 252 НК РФ, налоговым органом суду в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено. Доводы ИФНС об экономической нецелесообразности приобретения векселей третьих лиц не опровергают утверждения общества о направленности его действий на получение прибыли.

Истец утверждает, что итогом выпуска облигаций ОАО «Каустик» явилась возможность привлечь дополнительные оборотные средства.

ООО «НИКОСХИМ-ИНВЕСТ», разместив приобретенные облигации ОАО «Каустик», избежало дефолта и банкротства, отсрочило выполнение обязательств по облигационному займу на два года.

Ставка по облигационному займу ОАО «Каустик» - 18 % не превышала рыночную ставку, уплачиваемую за пользование заемными денежными средствами, существовавшую в 2009-2010 годах.

Общество пояснило суду, что в рассматриваемый период не располагало возможностью привлечения заемных денежных средств иным путем (в том числе, путем банковского кредитования) на более выгодных условиях.

Так, из пояснений общества и представленной им переписки с банковскими учреждениями усматривается, что банк «Петрокоммерц» сократил лимит кредитования для ОАО «Каустик» на 279 млн. руб. и увеличил ставку по выданным кредитам до 20 % годовых (до 30.03.2009г. действовала ставка 11,5-13 % годовых) и потребовал погашения уже выданных кредитов на сумму 190 млн. руб. Банк «Траст» потребовал полного погашения кредитов, выданных ОАО «Каустик» на сумму 336,5 млн. руб. в срок с августа 2008 по май 2010 года, увеличил ставку по ним до 20 % годовых письмом № 49 от 20.01.2009г. и полностью прекратил кредитование ОАО «Каустик». Банк «ВТБ» поднял ставки по выданным кредитам до 21,5 % годовых, потребовал полного погашения всех выданных кредитов в сумме 387 млн. руб. и прекратил кредитование ОАО «Каустик» и предприятий химической промышленности в целом. ОАО «Промсвязьбанк» поднял ставку по выданным кредитам до 20-26 % и сократил лимит кредитования на 295 млн. руб. Банк «НР Банк» поднял ставки до 21 % годовых, потребовал погашения выданных кредитов на сумму 200 млн. руб.

Кроме того, истец пояснил, что векселя ОАО «Каустик», под которые до 2008 года удавалось привлекать заемные денежные средства, стали неликвидными, в связи с чем истец был вынужден сократить сумму вексельных займов на 309 млн. руб. по требованию основного держателя ООО «ПК ВЕЛЕС Капитал».

В ноябре-декабре 2008 года ставка по вексельным займам также была увеличена с 13-14 % годовых до 17-39 % годовых.

Кроме того, общество обращает внимание, что выпуск и погашение облигационного займа ОАО «Каустик» пришлись на период мирового финансово-экономического кризиса, когда имелся дефицит денежных средств и привлечение заемных средств было значительно затруднено.

Налоговым органом доводы истца в указанной части не опровергнуты.

Заявляя об отсутствии факта займа истцом денежных средств результате выпуска облигаций, налоговый орган не принимает во внимание доводы общества о том, что облигации ОАО «Каустик» были оплачены. Полученная оплата указанных ценных бумаг использована в производственной деятельности общества. Оплачены сырье, материалы, необходимые для производственной деятельности товары, работы, услуги. Доказательств, опровергающих доводы общества в указанной части, налоговый орган суду не представил.

При таких обстоятельствах, доводы ИФНС о том, что расходы ОАО «Каустик» по выпуску облигаций и погашению купонного дохода и суммы займа небыли направлены на извлечение хода и не соответствовали критериям обоснованности расходов, установленных ст. 252 НК, судом признаются несостоятельными, основанными на результатах неполно проведенной проверки и им противоречащими.

В оспариваемом решении налоговый орган не указал, какие именно нормы налогового законодательства нарушены обществом и в чем в такое нарушение выразилось. Описанные в акте выездной налоговой проверки обстоятельства не противоречат действующему законодательству и подтверждены документами, оформленными в соответствии со ст. 9 ФЗ «О бухгалтерском учете» и действующим гражданским законодательством.

Суд признает обоснованной ссылку истца на абз. 3 п. 9 Постановления Пленума № 53 от 12.10.2006 ВАС РФ о том, что обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость способов привлечения капитала для осуществления экономической деятельности (использование собственных, заемных средств, эмиссия ценных бумаг, увеличение уставного капитала и т.п.) или от эффективности использования капитала.

Доводы налогового органа о том, что облигации ОАО «Каустик» не были предложены широкому кругу лиц в соответствии с Проспектом ценных бумаг, суд находит несостоятельными, противоречащими материалам проверки.

Налоговым органом не оспаривается, что информация о дате начала размещения и о параметрах выпуска облигаций была раскрыта 02.07.2009 (за 6 дней до даты начала размещения) опубликована в ленте новостей информационного агентства «Интерфакс», а также на сайте www.kaustik.ru.

Информация обо всех последующих этапах процедуры размещения ценных бумаг также опубликована.

Размещение облигаций, как это и установлено в ходе проверки, проходило на ММВБ, по правилам биржи и в соответствии с Решением о выпуске ценных бумаг и Проспектом ценных бумаг.

Таким образом, любое лицо имело возможность приобрести облигации ОАО «Каустик», подав заявку в торговую систему биржи или воспользовавшись услугами брокера.

Одобрение ОАО «Каустик» и ООО «НИКОСХИМ-ИНВЕСТ», как взаимозависимыми лицами, возможных сделок по обмену облигациями соответственно 06.07.2009 и 30.06.2009, то есть, до фактического размещения займа 09.07.2009 само по себе о невозможности участия в приобретении облигаций истца третьими лицами не свидетельствует.

Ссылку ИФНС на взаимную зависимость истца и эмитента суд признает несостоятельной.

Как подтверждается материалами дела, единственным акционером и ОАО «Каустик» и ОАО «Пласткард» является ООО «Группа «НИКОС», ему же принадлежит доля в уставном капитале ООО «НИКОСХИМ-ИНВЕСТ» в размере более 19 %, а ООО «НИКОХИМ» в размере 80,8 %.

Вместе с тем, как обоснованно отметил истец, указанные обстоятельства с точки зрения взаимной зависимости налоговым органом не оценивались с точки зрения ст. 20, ст. 40 НК РФ.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 04.12.2003 № 441-0 указал, что положения ст. 20 НК РФ могут быть использованы, в частности п. 2 ст. 20 НК РФ, если отношения между взаимозависимыми лицами объективно могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг), в том числе в случаях совершения хозяйственным обществом сделок с заинтересованными лицами, признаваемыми таковыми законом.

С учетом изложенного, налоговый орган не доказал, что предполагаемая взаимная зависимость между участниками хозяйственных отношений, могла повлиять на результат совершенных сделок и, как следствие, причинить ущерб бюджет.

О несоответствии ставки купонного дохода по облигациям, приобретенным ООО «НИКОСХИМ-ИНВЕСТ» у истца, рыночным ставкам в проверяемый период, налоговый орган не указывал, соответствующих доказательств суду не представил.

Напротив, истец представил суду доказательства, подтверждающие, что его взаимоотношения с ООО «НИКОСХИМ–ИНВЕСТ», являющимся взаимозависимым лицом, не противоречили практике делового оборота.

Так, истец пояснил, что в период 2009-2010 годов произошел ряд дефолтов по ценным бумагам.

По сообщению АК&М от 26.08.2010 ООО «Севкабель-Финанс» допустило дефолт по облигациям четвертого выпуска.

В сообщении указано, что Севкабель-финанс является 100% дочерним предприятием ОАО «Севкабель» и создано для реализации финансовых проектов.

По сообщению АК&М от 28.02.2012 ОАО «Технокабель» допустило дефолт по облигациям объемом 1 млрд. руб., а в отношении эмитента введена процедура банкротства.

По сообщению АК&М от 28.04.2009г. группа «ГАЗ» реструктурировала 80 % выпуска облигаций. Эмитентом облигаций являлось ООО «ГАЗ-Финанс».

Как видно из теста сообщения, реструктуризация прошла на аналогичных, с ООО «НИКОСХИМ-ИНВЕСТ» условиях.

10 % облигаций были выкуплены у инвесторов, согласившихся на реструктуризацию долга, а ставка по ним после реструктуризации составила 18 % годовых.

В соответствии с предложением по реструктуризации облигационного займа группы ГАЗ ставка по реструктурированному займу составляет 18 % годовых, а эмитентом облигаций, долг по которым реструктуризирован является ООО «ГАЗ-финанс».

Согласно предложению по обмену выпуска облигаций ОАО «Уфимское моторостроительное производственное объединение» при реструктуризации облигационного займа планировало погасить до 25 % облигаций, а по новому выпуску (подлежащему обмену) ставка составит 18 % годовых, вместо 12,25 %.

Концерн «Тракторные заводы» предложил повысить ставки по собственному облигационному займу (эмитенты (входят в группу компаний) ООО «Курганмашзавод-финанс» и ООО «Промтрактор-финанс») до 17,5 % годовых.

ОАО «ЛМЗ «Свободный сокол» предложил реструктуризацию облигационного займа с повышением ставки до 21 % годовых в 2009 году с полным погашением во 2 квартале 2010 года.

Аналогичная реструктуризация проведена и ООО «Нижнее-Ленское-Инвест» (входит в группу компаний «Нижне-Ленское»).

Проспект эмиссии ценных бумаг № 4-02-45310-Е истца содержит сведения аналогичные указанным выше, что подтверждает доводы общества о наличии реальной деловой цели у ОАО «Каустик» при выпуске облигационного займа с указанным номером.

Доказательств обратного налоговый орган суду в нарушение ст. 65 АПК РФ не представил.

Доводы налогового органа об обоснованности включения истцом в состав внереализационных расходов суммы купонного дохода по собственным облигациям не по ставке 18%, а лишь по ставке 11,25 % годовых, то есть, в размере, установленном по облигациям ООО «НИКОСХИМ-ИНВЕСТ» и лишь в 2009 году, то есть, в рамках срока, установенного для облигаций ООО «НИКОСХИМ-ИНВЕСТ», судом признаются несостоятельными.

Выпуская облигации, истец действовал, как самостоятельное юридическое лицо, определял ставку купонного дохода с учетом рыночных цен, сложившихся в проверяемый период.

Поскольку налоговым органом не опровергнуты должным образом доводы истца о том, что собственные облигации выпускались и размещались им с целью привлечения заемных денежных средств, ссылку ИФНС на п.43 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.07.2012 № 42, п.17 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ N 13/14 о том, что обязательство поручителя перед владельцами облигаций состоит в том, что он должен нести ответственность за эмитента облигаций в том же объеме, как и эмитент, суд признает несостоятельной. В рассматриваемом случае непосредственного погашения истцом задолженности ООО «НИКОСХИМ-ИНВЕСТ» его кредиторам не производилось. Истец, выпустив собственные акции, сам выступал в роли эмитента, определяющего условия выпуска собственных ценных бумаг, порядок и сроки выплаты купонного дохода кредиторам. Налоговым органом не оспаривается, что в рассматриваемом случае ООО «НИКОСХИМ-ИНВЕСТ» производил действия по реструктуризации своей задолженности перед кредиторами. Истцом, как поручителем ООО «НИКОСХИМ-ИНВЕСТ», кредиторам последнего задолженности по облигациям ООО «НИКОСХИМ-ИНВЕСТ» в большем размере не выплачивалась.

Налоговый орган, заявляя о неэффективном менеджменте истца, о нецелесообразности приобретения им в спорный период векселей третьих лиц вместо первоочередного исполнения обязанностей поручителя, о возможности отнесения истцом расходов по оплате купонного дохода по собственным векселям за счет прибыли, без включения в налогооблагаемую базу, вторгается в сферу хозяйственной деятельности общества, что является недопустимым, противоречит позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 04.06.2007 № 366-О-П.

В соответствии со ст. 14 «Конвенции о защите прав человека и основных свобод» в любой правовой системе государства, ратифицировавшего Конвенцию, действует принцип недискриминации.

Ограничение права на свободу экономической деятельности в зависимости от формы её осуществления, является нарушением ст. 34 Конституции РФ, имеющей прямое действие на всей территории РФ.

Принцип равенства при налогообложении закреплен и действующим налоговым законодательством.

Так, согласно п. 2 ст. 3 НК РФ налоги и сборы не могут иметь дискриминационный характер и различно применяться исходя из социальных, расовых, национальных, религиозных и иных подобных критериев.

Не допускается устанавливать дифференцированные ставки налогов и сборов, налоговые льготы в зависимости от формы собственности, гражданства физических лиц или места происхождения капитала.

На основании п. 7 ст. 3 НК РФ, все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика (плательщика сборов).

Суд отмечает, что ни одна из рассматриваемых в рамках настоящего дела сделок в установленном порядке недействительной не признавалась, доказательств уголовного преследования участков сделок суду не представлено.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу, что налоговым органом не доказано, что расходы в виде процентов выплаченных по облигационному займу № 4-02-45310-Е не соответствуют требованиям ст. 269 НК РФ, не представлено доказательств отсутствия оснований для признания данных расходов экономически оправданными и документально подтвержденными, как того требует ст. 252 НК РФ. Доводы ИФНС о правомерности произведенных обществу доначислений не свидетельствуют.

Суд признает обоснованными доводы общества об отсутствии у налогового органа оснований для увеличения налоговой базы по транспортному налогу с учетом сведений, полученных от Инспекции Волгоградоблгостехнадзора по городу Волгограду.

Общество представило суду копии и подлинники паспортов принадлежащих ему транспортных средств с указанием в них мощности этих средств.

Сведения, полученные налоговым органом из Инспекции Волгоградоблгостехнадзора по городу Волгограду, в ряде случаев не соответствовали данным, содержащимся в паспортах транспортных средств.

В соответствии с п.1 ст. 358 НК РФ объектом налогообложения транспортным налогом признаются автомобили, мотоциклы, мотороллеры, автобусы и другие самоходные машины и механизмы на пневматическом и гусеничном ходу, самолеты, вертолеты, теплоходы, яхты, парусные суда, катера, снегоходы, мотосани, моторные лодки, гидроциклы, несамоходные (буксируемые суда) и другие водные и воздушные транспортные средства (далее в настоящей главе - транспортные средства), зарегистрированные в установленном порядке в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В силу п.1 ст. 359 НК РФ налоговая база по транспортному налогу в отношении транспортных средств, имеющих двигатели (за исключением транспортных средств, указанных в подпункте 1.1 настоящего пункта), определяется как мощность двигателя транспортного средства в лошадиных силах.

В соответствии с п. 9 Положения о паспортах транспортных средств и паспортах шасси транспортных средств, утвержденного Приказом МВД России, Минпромэнерго России, Минэкономразвития России от 23 июня 2005 г. N 496/192/134, наличие паспорта транспортного средства, оформленного в порядке, установленном главой II настоящего Положения, является обязательным условием для регистрации транспортных средств и допуска их к участию в дорожном движении.

При этом п. 33 указанного Положения определено, что мощность двигателя в лошадиных силах указывается в паспорте транспортного средства в строке 10.

Обстоятельства исчисления транспортного налога на основании паспорта транспортного средства подтверждается судебно-арбитражной практикой (постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 07.11.2008 N КА-А40/10247-08, от 08.12.2008 N КА-А40/10120-08, от 17.04.2007 N КА-А41/2558-07-2).

При таких обстоятельствах с учетом сведений, содержащихся в паспортах транспортных средств истца, оснований для признания правомерным доначисления ему сумм налога исходя из информации, о мощности транспортных средств, содержащейся в уполномоченном органе, у суда не имеется.

Доказательств, свидетельствующих о том, что до внесения в паспорта транспортных средств истца записей в строку 10 мощность транспортных средств была в большем размере, о том, что истцом производились действия по ее уменьшению, налоговый орган суду в нарушение ст. 65 АПК РФ не представил.

Таким образом, решение ИФНС в части доначисления транспортного налога за 2009 – 2010 г.г. 17059 руб., соответствующих пеней, привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ в размере в размере транспортного налога в виде штрафа в размере 1890,87 руб. (2009 г. – 1393,64 руб., 2010 г. – 497,23 руб.) подлежит признанию недействительным. Размер санкции исчислен пропорционально общей сумме штрафа.

Доводы заявителя о неправомерном неприменении налоговым органом при определении размера налоговых санкций по ст. 123 НК РФ смягчающих обстоятельств суд находит обоснованными.

В силу ст. 112 НК РФ обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются: совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств, совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости, иные обстоятельства, которые судом могут быть признаны смягчающими ответственность.

При назначении наказания за налоговые правонарушения судом устанавливаются и учитываются обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность в порядке, установленном ст. 114 НК РФ. При наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 НК РФ за совершение налогового правонарушения.

Пунктом 19 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 41, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 9 от 11.06.99 г. "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что в случае, если при рассмотрении дела о взыскании санкций за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 112 Налогового кодекса, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 Налогового кодекса уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 Налогового кодекса.

Таким образом, законодательством установлен лишь минимальный предел снижения налоговых санкций, и, соответственно, суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств, вправе уменьшить размер штрафа и более чем в два раза.

При этом размер санкции должен отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации и статьи 3 Кодекса требованиям справедливости и соразмерности, дифференциации ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба.

Поскольку перечень смягчающих ответственность обстоятельств, приведенный в ст. 112 НК РФ, не является исчерпывающим, суд вправе признать иные обстоятельства, не указанные в пп. 1, 2, 2.1 ст. 112 НК РФ, в качестве смягчающих ответственность.

Истец суду пояснил, что несвоевременное перечисление им НДФЛ обусловлено имевшими место финансовыми затруднениями, произведено в период падения спроса на производимую ОАО «Каустик» продукцию и уменьшением объемов производства, в обществе произведены сокращения сотрудников.

В соответствии с приказами о сокращении численности (штата) сотрудников, общая численность персонала заявителя в проверенный период уменьшилась на 1320 должностей рабочих и служащих. Истец представил суду копии приказов о сокращении работников в проверяемый период.

В подтверждение имевших место финансовых затруднений истец указал, что в соответствии с данными бухгалтерского баланса, на конец 2009 года общество имело долгосрочных займов и кредитов на сумму 948 374 000 руб., а краткосрочных на сумму 2 895 382 000 руб.

При этом задолженность перед персоналом ОАО «Каустик» составила 52 789 000 руб., а перед поставщиками 570 467 000 руб.

На конец 2010 года общество имело долгосрочных займов и кредитов на сумму 3 921 764 000 руб., а краткосрочных на сумму 697 039 000 руб.

При этом задолженность перед персоналом ОАО «Каустик» составила 48 840 000 руб., а перед поставщиками 427 905 000 руб.

Истец указывает, что денежных средств имевшихся в распоряжении общество не было достаточно для одновременного поддержания текущей деятельности и выполнения всех обязательств, в том числе перед бюджетом.

Для выплаты заработной платы общество в 2009-2010 годах постоянно привлекало кредитные ресурсы, что подтверждается кредитными договорами.

В соответствии с п. 1.1. Кредитного договора <***> от 08.04.2009г. банк предоставляет заемщику целевой кредит на выплату заработной платы.

Аналогичные положения содержатся во всех кредитных договорах.

В подтверждение затруднительного финансового положения в спорный период общество представило суду многочисленную переписку с банковскими учреждениями, юридическими лицами, копии кредитных договоров, др.

Кроме того, в качестве смягчающего обстоятельства общество ссылается также на уплаты сумм возникшей задолженности по налогу и пени до проведения налоговой проверки и принятия решения. Налоговым органом указанное обстоятельство не оспаривается.

Суд принимает во внимание, что в отличие от уголовного законодательства, штраф в налоговом законодательстве является не наказанием (карой), а мерой ответственности, не преследует цели исправления виновного и предупреждения совершения новых правонарушений.

С учетом изложенного, суд с учетом мнения общества о кратности снижения штрафа, полагает, что приведенные истцом обстоятельства ответчик должен быть учесть в качестве смягчающих вину и назначить наказание, предусмотренное пунктом 1 статьи 123 НК РФ в виде штрафа в размере 852819 руб.

В части, превышающей данный размер штрафа (7500000 руб.) оспариваемое решение подлежит признанию недействительным. В части привлечения общества к ответственности в виде штрафа в размере 852819 руб. оснований для удовлетворения требования истца не имеется.

Доводы общества о неправомерном привлечении к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ за несвоевременное перечисление заработной платы за август 2010 года суд находит ошибочными.

Статьей 123 НК РФ установлена ответственность за невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и (или) перечислению налогов. На основании данной статьи (до вступления в силу Федерального закона от 27.07.2010 N 229-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации, а также о признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации в связи с урегулированием задолженности по уплате налогов, сборов, пеней и штрафов и некоторых иных вопросов налогового администрирования" (далее - Закон N 229-ФЗ) неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей перечислению.

В силу пункта 46 статьи 1 Закона N 229-ФЗ новая редакция статьи 123 НК РФ предусматривает ответственность за неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный НК РФ срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей удержанию и (или) перечислению.

Закон N 229-ФЗ вступил в силу по истечении одного месяца со дня его официального опубликования (опубликован в "Российской газете" 02.08.2010). Ответственность к налоговым агентам за правонарушения, предусмотренные статьей 123 НК РФ, совершенные до вступления в силу данного Закона, но выявленные после указанного момента, не применяется.

Из материалов дела усматривается, что выплата заработной платы за август 2010 года была произведена истцом только 03.09.2010, 07.09.2010, 09.09.2010, 11.09.2010, есть, после вступления в силу закона № 229-ФЗ (л.д.90, т.5). Таким образом, оснований для применения к обществу положений ст. 123 НК РФ (в ред. действовавшей до 02.09.2010) у налогового органа не имелось.

Отказ от иска в остальной части суд принимает, поскольку он не противоречит закону и не нарушает прав других лиц. Производство по делу в указанной части подлежит прекращению.

При подаче заявления и ходатайства о принятии обеспечительных мер обществом уплачена государственная пошлина в размере 4000 руб. В связи с частичным удовлетворением требования общества уплаченная им государственная пошлина в размере 4000 руб. полежит взысканию с ответчика в силу ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.110, 167-170, 201 АПК РФ, суд

Р Е Ш И Л:

Заявление открытого акционерного общества «Каустик» удовлетворить в части.

Признать недействительным, не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации, решение межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Волгоградской области от 28.09.2012 № 51 в части:

-привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 4798232 руб., транспортного налога в виде штрафа в размере 1890,87 руб., по ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 7500000 руб.;

-начисления и предложения к уплате налога на прибыль в размере 24478991 руб., пени в размере 5013671 руб., транспортного налога в размере 17059 руб., соответствующих пеней.

В удовлетворении заявления открытого акционерного общества «Каустик» в части признания недействительным решения межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Волгоградской области от 28.09.2012 № 51 в части привлечения к ответственности по ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 852819 руб. отказать.

В остальной части производство по делу прекратить.

Обязать межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы № 2 по Волгоградской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов открытого акционерного общества «Каустик».

Взыскать с межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Волгоградской области в пользу открытого акционерного общества «Каустик» государственную пошлину в размере 4000 рублей.

Решение арбитражного суда первой инстанции может быть обжаловано в апелляционном порядке в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты его принятия.

В соответствии с ч. 2 ст. 257 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба подается через арбитражный суд Волгоградской области.

Судья Кострова Л.В.