Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании материалы дела по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ИнвестСвязь» (ИНН <***>, ОГРН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (ИНН <***>, ОГРН <***>) об оспаривании постановления от 31.10.2014 №14-03-14.3-02/533 о привлечении общества с ограниченной ответственностью «ИнвестСвязь» к административной ответственности за правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и назначении наказания в виде административного штрафа в размере 250 000 рублей;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «ИнвестСвязь» обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 31.10.2014 №14-03-14.3-02/533 о признании общества с ограниченной ответственностью «ИнвестСвязь» виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и назначении административного наказания в виде штрафа в размере 250 000 рублей.

В судебном заседании представитель заявителя требования поддержал.

Представитель антимонопольного органа в удовлетворении заявления просил отказать.

Изучив представленные документы, заслушав доводы и возражения представителей заявителя и заинтересованного лица, суд установил следующее.

Как следует из материалов дела, по результатам проведенного мониторинга наружной рекламы на территории Волгограда антимонопольным органом на рекламной конструкции, расположенной около Волгоградского гарнизонного Дома Офицера по проспекту имени Ленина, 31, с указанием принадлежности «Экспресс-Сити», выявлено размещение рекламы следующего содержания: «Pronto». Они узнали, что могут звонить бесплатно...и выиграть автомобиль!» Под всеми надписями и изображениями значительно более мелким шрифтом следует информация: «*Подробные условия проводимых акций на сайте www.prontomobile.ru», а также сведения о выданной лицензии («Лицензия № 84561. Выдана 14.02.2011 Федеральной Службой по надзору в сфере связи, информационные технологий и массовых коммуникаций Pronto - Пронто»).

Аналогичная информация, но без указания сведений о лицензии, размещена в журнале «Стольник Волгоград» (издатель общество с ограниченной ответственностью «Сити Медиа Групп») за ноябрь-декабрь 2013 на странице 13. Кроме того, на странице 162 журнала «Стольник Волгоград» за ноябрь-декабрь 2013 размещена статья «Подарки от Pronto», сообщающая о проводимой рекламной кампании совместно с крупнейшими сетями города, а также о проводимой акции «Подарки от Pronto».

Также в адрес антимонопольного органа из Управления Роскомнадзора по Волгоградской области и Республике Калмыкия поступила информация (№ 9084 от 27.12.2013) о том, что в печатных средствах массовой информации активно рекламируются услуги подвижной радиотелефонной связи, не предоставляемые обществом с ограниченной ответственностью «ИнвестСвязь» (выпуск газеты «АиФ. Нижнее Поволжье»). Так, на странице 5 газеты «АиФ - Нижнее Поволжье» (выпуск № 47 за 2013 год) размещена рекламная статья «Приятные разговоры»: «Вот уже месяц Волгоград пестрит рекламой с удивленнымилицами, которые что-то узнали. Почему же Волгоград до сих пор не в курсе, что произошло? Настало время раскрыть карты. Безграничные возможности... Платить за звонки больше не нужно...Жить станет ярче...»

Установив, что рассматриваемая информация, размещенная на наружной рекламной конструкции, а также в печатных изданиях, является рекламой, объектом рекламирования выступают услуги «Оператора хороших связей «Pronto» средства индивидуализации (товарные знаки (знаки обслуживания) по свидетельству № 453680 и № 460690), а также стимулирующее мероприятие, проводимые акции «Подарки от Пронто», Управлением Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области возбуждено дело № 13-03-5/9-02/657 по признакам нарушения подпункта 4 части 3 статьи 5, части 7 статьи 5, статьи 9 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе. В рамках рассмотрения дела в рассматриваемых рекламных посланиях выявлены признаки нарушения также части 11 статьи 5, подпункта 20 части 3 статьи 5 Федерального закона «О рекламе».

Решением антимонопольного органа от 16.04.2014 по делу № 13-03-5/9-02/657 реклама, распространяемая в Волгограде на наружных рекламных конструкциях с ноября 2013 года: «Pronto». Они узнали, что могут звонить бесплатно...и выиграть автомобиль! *Подробные условия проводимых акций на сайте www.prontomobile.ru». Лицензия № 84561. Выдана 14.02.2011 Федеральной Службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций Pronto - Пронто», реклама, опубликованная на страницах 13, 162 журнала «Стольник Волгоград» за ноябрь-декабрь 2013 года, признана ненадлежащей, нарушающей пункт 20 части 3 статьи 5, часть 7 статьи 5, статью 9 Федерального закона «О рекламе». Реклама, опубликованная на странице 5 газеты «АиФ-Нижнее Поволжье», выпуск 47 за 2013 год под заголовком «Приятные разговоры», признана ненадлежащей, нарушающей пункт 20 части 3 статьи 5 Федерального закона «О рекламе».

Начальником отдела контроля недобросовестной конкуренции и рекламы Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области 26.09.2014 составлен протокол об административном правонарушении в отношении общества с ограниченной ответственностью «ИнвестСвязь».

На составление протокола представитель общества, надлежащим образом извещенного о времени и месте составления протокола, не явился.

В адрес общества с ограниченной ответственностью «ИнвестСвязь» направлено определение (№ 02-17/6489 от 13.10.2014) с указанием времени и места рассмотрения дела (внутрироссийский почтовый идентификатор № 40097578440213, вручено 23.10.2014).

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области 31.10.2014 вынесено постановление № 14-03-14.3-02/533 о привлечении общества с ограниченной ответственностью «ИнвестСвязь» к административной ответственности за правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 250 000 рублей.

Не согласившись с вынесенным постановлением от 31.10.2014 №14-03-14.3-02/533, общество с ограниченной ответственностью «ИнвестСвязь» обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объективную сторону состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, образует, в том числе, нарушение рекламодателем требований Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

В соответствии с частью 2 статьи 36 Федерального закона «О рекламе» антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объектом рекламирования выступает товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (подпункт 2 статьи 3 Федерального закона «О рекламе»).

Суд соглашается с антимонопольным органом, что рассматриваемая информация, размещенная на наружной рекламной конструкции, а также в печатных изданиях, является рекламой, поскольку отвечает всем квалифицирующим признакам, предусмотренным пунктом 1 статьи 3 Федерального закона «О рекламе». Объектом рекламирования выступают услуги «Оператора хороших связей «Pronto», средства индивидуализации (товарные знаки (знаки обслуживания) по свидетельству № 453680 и № 460690), а также стимулирующее мероприятие, проводимые акции «Подарки от Пронто».

В ходе рассмотрения антимонопольного дела установлено, что рамках рассматриваемой рекламной кампании проводилось два стимулирующих мероприятия и акция.

Общество с ограниченной ответственностью «Сервис Торг» (исполнитель) в соответствии с условиями договора от 12.08.2013 приняло на себя обязательства по оказанию комплекса услуг по организации и проведению для заказчика (общество с ограниченной ответственностью «ИнвестСвязь») тиражных стимулирующих лотерей под названиями «Покупай и выигрывай с ПРОНТО», «Выигрывай автомобиль с ПРОНТО».

Под организацией и проведением лотерей стороны в контексте указанного договора понимают:

выполнение исполнителем функций организатора лотереи в соответствии с законодательством Российской Федерации о лотереях, по получению в установленный действующим законодательством срок права на проведение стимулирующей лотереи до даты начала лотереи;

подготовка документооборота и пакета документов для проведения лотереи;

выполнение функций организатора лотерей по проведению лотерей в соответствии с законодательством Российской Федерации о лотереях и стимулирующих мероприятиях, в том числе: заключение договоров с участниками лотереи, проведение лотереи самостоятельно, без привлечения третьих лиц, за исключением третьих лиц, привлекаемых для организации процедуры вручения выигрышей победителям лотереи;

в установленный действующим законодательством срок подготовить пакет документов и предоставить их в уполномоченный орган по рассмотрению в установленном порядке уведомлений о проведении стимулирующих лотерей; организация вручения выигравшим участникам их выигрышей;

принятие на себя в полной мере ответственности перед участниками лотереи за соблюдение своих обязательств по договору, заключаемому организатором участником лотереи; исполнение иных обязанностей, установленных действующим законодательством для организатора стимулирующей лотереи;

формирование и представление отчета организатора о лотереи (ежеквартальный и но итогам проведения лотереи) в соответствии е требованиями законодательства Российской Федерации.

Условиями лотереи «Выигрывай автомобиль с ПРОНТО» предусмотрены следующие положения:

- стимулирующая лотерея по способу ее проведения является тиражной;

-стимулирующая лотерея проводится по правилам стимулирующей лотереи на территории Волгоградской области в местах реализации услуг по предоставлению мобильной связи «Пронто» под логотипом и товарным знаком Pronto - «ПРОНТО», а также программы лояльности ПРОНТО» (далее вместе - услуга); f

-стимулирующая лотерея проводится в период с 14 ноября 2013 по 30 июня 2014, который включает в себя следующие мероприятия: регистрация заявок на участие в стимулирующей лотерее - с 00:00 часов 14.11.2013 до 23:59 часов 31.03.2014; проведение розыгрышей призового фонда стимулирующей лотереи 15.04.2014; публикация результатов розыгрыша призового фонда - с 15.04.2014 по 19.04.2014; передача выигрыша победителю с 15.04.2014 по 15.06.2014;

- участие в стимулирующей лотерее обусловлено для потенциального участника направлением в период согласно пункту 4.1.1 Условий заявки в предусмотренном порядке и при соблюдении ряда условий, в числе которых: стать абонентом сотовой связи Pronto(Пронто) получить карту (купон) для участия в розыгрыше при приобретении товаров в определенных Условиями организациях - партнерах программы лояльности Pronto (Пронто); получить буклет и карту лояльности «ПРОНТО» и т.д.;

-количество заявок одного участника для участия в розыгрыше не должно быть менее пяти и ограничено двадцатью пятью заявками при условии, что каждая заявка соответствует требованиям Условий;

-призовой фонд формируется за счет средств организатора и состоит из призового фонда тиража;

-по результатам стимулирующей лотереи разыгрываются легковой автомобиль - 1 штука;

-за время проведения стимулирующей лотереи для направления участниками заявок предполагается реализовать услугу в количестве 20 000 (двадцать тысяч) подключенных абонентов, использование участниками по программе лояльности Пронто двух миллионов минут разговоров;

-розыгрыш призового фонда проводится 1 тиражом, в котором разыгрывается соответствующий тиражу призовой фонд тиража;

-для проведения розыгрыша призового фонда тиража организатором создается тиражная комиссия в количественном составе из не менее 2-х человек, которая непосредственно проводит розыгрыш, подводит, фиксирует и подтверждает результаты проведения тиража;

-определение конкретного победителя, которому достается выигрыш, проводится организатором при помощи человеческого участия: произвольного выбора одним из членов тиражной комиссии слепым методом, бумажной карточки с номером из произвольным образом перемешанных перед ним на столе другим членом тиражной комиссии таких же одинаковых бумажных карточек, каждая из которых пронумерована уникальной цифрой из одного числового ряда от 0 до 9 и перевернута надписью с указанием значения цифры вниз согласно алгоритму определения Победителей.

Условиями лотереи «Покупай и выигрывай с ПРОНТО» предусмотрено:

-стимулирующая лотерея по способу ее проведения является тиражной;

-лотерея проводится по правилам стимулирующей лотереи на территории Волгоградской области в местах реализации услуг по предоставлению мобильной связи «Пронто» под логотипом и товарным знаком Pronto «ПРОНТО», а также программы лояльности Pronto «ПРОНТО» (далее вместе - услуга);

- стимулирующая лотерея проводится в период с 14 ноября 2013 по 30 июня 2014, который включает в себя следующие мероприятия: регистрация заявок на участие в стимулирующей лотерее - с 00:00 часов 14.11.2013 до 23:59 часов 31.03.2014; проведение розыгрышей призового фонда стимулирующей лотереи 05.12.2013 по 15.04.2014 согласно графику, установленному в Условиях; публикация результатов розыгрыша призового фонда - с 05.12.2013 по 19.04.2014; передача выигрышей победителям стимулирующей лотереи - с 10.12.2013 по 30.05.2014;

-организатором предусмотрены условия участия в лотерее, среди которых необходимость стать абонентом сотовой связи Пронто (пункт 5.5 Условий);

-по результатам лотереи разыгрываются: смартфон - 13 штук, планшетный компьютер - 5 штук, ноутбук - 5 штук, LEDтелевизор - 3 штуки, домашний кинотеатр - 3 штуки;

-условия предусматривают также определенный порядок и сроки проведения розыгрыша Призового фонда (пункт 6.3. Условий).

Таким образом, реклама о проводившихся лотереях, опубликованная на странице 13, странице 162 журнала «Стольник Волгоград» за ноябрь-декабрь 2013, а также наружная реклама: «Они узнали, что могут говорить бесплатно...и выиграть автомобиль!», распространяемая на территории Волгограда, отвечает критериям, предусмотренным статьей 9 Федерального закона «О рекламе»: условием участия в мероприятии является приобретение определенного товара (стать абонентом сотовой связи, получить карту для участия, например, в торговой сети «МАН» при приобретении товаров на определенную Условиями проведения лотерей сумму и т.д.); определение победителя проводится на основе случайного выбора с получением выигрышей.

Следовательно, при размещении данной информации должны быть соблюдены требования статьи 9 Федерального закона «О рекламе», а именно: реклама, сообщающая о проведении стимулирующей лотереи, конкурса, игры или иного подобного мероприятия, условием участия в которых является приобретение определенного товара (далее - стимулирующее мероприятие), должна содержать указания о:

1) сроках проведения такого мероприятия;

2) источнике информации об организаторе такого мероприятия, о правилах его проведения, количестве призов или выигрышей по результатам такого мероприятия, сроках, месте и порядке их получения.

Вместе с тем такая информация не присутствует в рассматриваемой рекламе.

То обстоятельство, что в указанных рекламных посланиях имеются указания на «Подробные условия акций на сайте...», «Подробности на сайте» не может быть принято в качестве обоснования правомерности действий рекламодателя и/или рекламораспространителя по следующим основаниям.

Данная контактная информация (интернет-сайт) не указана в качестве ссылки для получения информации об организаторе мероприятия, количестве призов или выигрышей по результатам такого мероприятия, сроках, месте и порядке их получения.

Одной из целей Федерального закона «О рекламе» является реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы (статья 1 Федерального закона «О рекламе»). Закон направлен на предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» указано, что рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара. Однако при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Федеральным законом «О рекламе» к рекламе, в частности о включении в рекламу предупреждающих надписей, обязательных сведений или условий оказания услуг.

Потребитель не должен догадываться о наличии той или иной информации в рекламе, он в соответствии с законом должен получить полноценную информацию.

Согласно договору от 21.08.2013 № 03-08/РК-13 постеры для размещения наружной рекламы на рекламоносителях - щитах, принадлежащих обществу с ограниченной ответственностью «Экспресс-сити», предоставлены для размещения обществу с ограниченной ответственностью «ИнвестСвязь».

Именно на общество с ограниченной ответственностью «ИнвестСвязь», в силу пункта 7.1.5 договора, возложена ответственность за несоответствие содержания постеров действительности и действующему законодательству. Общество с ограниченной ответственностью «Экспресс-сити», исходя из положений пункта 1.1 договора от 21.08.2013 № 03-08/РК-13, выступало в рассматриваемом случае в качестве лица, предоставившего (забронировавшего) свое имущество (рекламные щиты) для использования заказчику (обществу с ограниченной ответственностью «ИнвестСвязь»). Последний выступал в качестве рекламодателя и рекламораспространителя.

Срок размещения рекламы на щитах общества с ограниченной ответственностью «Экспресс-Сити» составил максимально до 30.11.2013, однако в рамках рассмотрения дела по признакам нарушения законодательства о рекламе установлено, что рассматриваемая наружная реклама продолжала распространяться
на территории Волгограда и на момент рассмотрения дела.

Относительно размещенной в журнале «Стольник-Волгоград» за ноябрь-декабрь 2013 года на странице 13, странице 162 рекламной информации в материалы дела представлена копия договора № 119 на предоставление услуг по рекламно-информационному обслуживанию в журнале «Стольник -Волгоград» от 11.11.2013, заключенного с обществом с ограниченной ответственностью «БурДа» (исполнитель) в лице директора общества с ограниченной ответственностью «Сити Медиа Групп», действующего на основании доверенности и агентского договора.

Исполнитель по договору от 11.11.2013 № 119 принял на себя обязательства по размещению рекламно-информационного материала заказчика в журнале «Стольник Волгоград», а заказчик обязался в установленный срок передать исполнителю необходимые рекламные материалы и оплатить в установленном порядке оказанные услуги.

Согласно пункту 2.2. договора исполнитель вправе не принимать к публикации рекламные материалы, содержание и/или оформление которых не соответствует моральным и этическим нормам, противоречит действующему законодательству Российской Федерации. Исполнитель публикует рекламу заказчика, если он предоставляет готовый оригинал-макет рекламы, подписанный им и/или лицом уполномоченным заказчиком в приложении № 2 к договору.

Заказчик, в свою очередь, обязуется: предоставить исполнителю всю необходимую информацию для оказания услуг по размещению рекламно-информационного материала в журнале; утвердить оригинал-макеты рекламных материалов, изготовленных усилиями исполнителя, подлежащих тиражированию (пункты 3.1-3.2 договора).

С учётом изложенного, при размещении рекламы в журнале «Стольник-Волгоград» за ноябрь-декабрь 2013 в качестве рекламораспространителя выступало общество с ограниченной ответственностью «БурДа» в лице директора общества с ограниченной ответственностью «Сити Медиа Групп», в качестве рекламодателя – общество с ограниченной ответственностью «ИнвестСвязь».

Помимо журнала «Стольник Волгоград» реклама «Пронто» распространялась в газете «АиФ-Нижнее Поволжье» (выпуск № 47 за 2013 на странице 5, рекламная статья «Приятные разговоры»).

Антимонопольным органом в ходе рассмотрения антимонопольного дела установлено, что общество с ограниченной ответственностью «ИнвестСвязь» («Пронто») не является оператором связи, услуги связи данной организацией не оказываются.

В тексте наружной рекламы, а также рекламы, опубликованной на странице 13 журнала «Стольник Волгоград» за ноябрь-декабрь 2013 использован слоган «ProntoR оператор хороших связей». Аналогичная фраза использована и при оформлении рекламных буклетов, распространяемых в магазинах торговой сети «МАН». При этом в рекламе отсутствуют указания или ссылки на то, что «Пронто» (общество с ограниченной ответственностью «ИнвестСвязь») выступает лишь агентом от операторов связи «Билайн» и закрытого акционерного общества «Волгоград-GSM».

Анализ имеющейся в материалах дела рекламной информации, опубликованной в том числе на странице 162 журнала «Стольник Волгоград» за ноябрь-декабрь 2013 и на странице 5 выпуска газеты «АиФ-Нижнее Поволжье» (выпуск № 47 за 2013 год), полностью опровергает доводы о том, что общество с ограниченной ответственностью «ИнвестСвязь» не позиционировало себя для потребителей (или свой товарный знак Пронто) как оператора связи (как логотип оператора связи), поскольку в указанном выпуске газеты «АиФ - Нижнее Поволжье» в размещенной рекламной статье «Приятные разговоры» до читателей доводится следующая информация: «Люди с плакатов - это обрадованные абоненты мобильной связи «Pronto», «Если вы подключитесь к «Pronto» и станете обладателем карты лояльности оператора, за ваши разговоры будут платить 57 партнеров компании», «Помимо этого для наших абонентов мы проводим масштабную акцию...», «Собрав пять таких купонов, вы автоматически становитесь участником акции, а также приобретаете приятный бонус -50 процентную скидку на мобильные других операторов от «Pronto».

При этом в силу договора от 11.11.2013 № 156/2013, заключенного обществом с ограниченной ответственностью «ИнвестСвязь» и обществом с ограниченной ответственностью «АиФ-Волгоград», заказчик (общество с ограниченной ответственностью «ИнвестСвязь») представлял информационно-рекламные материалы (текстовые, макетные) для размещения в газете.

В рекламной статье «Подарки от Pronto», опубликованной в журнале «Стольник Волгоград» за ноябрь-декабрь 2013 года на странице 162, также использованы формулировки, позволяющие потребителю идентифицировать «Пронто» как одного из операторов связи (не в смысле лица, налаживающего контакты, а именно как лицо, оказывающее услуги связи): «... вместе с SIM-картой абонент оператора хороших связей получает персональную карту...», «Pronto» - это новая мобильная связь, абоненты которой могут сократить расходы...».

Кроме того, в качестве условий участия в стимулирующих лотереях «Покупай и выигрывай с ПРОНТО», «Выигрывай автомобиль с ПРОНТО» в числе первых предусмотрена необходимость стать абонентом сотовой связи Pronto (Пронто).

С учётом изложенного суд соглашается с выводом антимонопольного органа, что в рассматриваемой наружной рекламе, рекламе, опубликованной в печатных изданиях, имеются нарушения подпункта 20 части 3 статьи 5 Федерального закона «О рекламе», согласно которому недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения об изготовителе или о продавце рекламируемого товара.

Рекламируя проводимые акции, программу лояльности, средства индивидуализации (товарные знаки, правообладателем которые согласно свидетельству № 460690 и № 453680 выступает общество с ограниченной ответственностью «Инвест-связь»), услуги от Пронто, Pronto позиционировался в качестве оператора сотовой связи.

Согласно части 7 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

В числе объектов рекламирования в рассматриваемых рекламных материалах выступала акция «Подарки от Pronto».

Условия проведения данной акции предусмотрено: акция проводится по правилам на территории Волгоградской области в местах реализации услуг по предоставлению мобильной связи «Пронто» под логотипом и товарным знаков «ProntoПРОНТО», а также программы лояльности «ProntoПРОНТО»; организатор акции – общество с ограниченной ответственностью «ИнвестСвязь»; акция проводится в период с 14 ноября 2013 по 30 июня 2014. Данный срок включает в себя регистрацию заявок на участие в акции, предоставление скидки на услуги связи в размере 50 (пятидесяти) процентов от стоимости исходящих звонков на мобильные номера других операторов связи на текущий месяц; предоставление возврата денежных средств за разговоры внутри сети за предыдущий месяц в размере 10 рублей; участие в акции обусловлено для участника соблюдением ряда требований: стать абонентом сотовой связи Пронто, получить карту участия в определенных организациях-партнерах, получить буклет и карту лояльности, активировать в календарном месяце с 14.11.2013 года по 31.03.2014 года 5 купонов.

Таким образом, фактически потребитель получает не бесплатную связь, как позиционируется в рекламе, а скидки на разговоры или возврат части потраченных в организациях-партнерах денежных средств на телефон и только в строго определенных пределах (50 процентов от потраченной суммы или 10 рублей ежемесячно соответственно). При этом, в зависимости от того, у какой организации - партнера акции будет произведена покупка, процент возврата денежных сумм на счёт абонента меняется (например, «Дом Красоты» – 7 процентов, «Бамберг» – 10 процентов»).

Распространение рекламной акции направлено на формирование у потребителя желания принять участие в ней. Вследствие этого существенной является не только информация, привлекательная для потребителя («Подарки от Pronto» , «Они узнали, что могут звонить бесплатно», «Платить за звонки больше не нужно»), но и информация, способная обмануть ожидания, сформированные такой рекламой.

Реклама не должна злоупотреблять доверием потребителя и недостатком у него опыта или знаний.

В соответствии с пунктами 28 - 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», рассматривая дела о привлечении лиц к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за размещение рекламы, в которой отсутствует часть необходимой информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования, судам надлежит учитывать, что оценка такой рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями.

Информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах.

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

В соответствии с подпунктом 5, подпунктом 7 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространителем - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Как следует из материалов дела, общество с ограниченной ответственностью «ИнвестСвязь» выступало в качестве рекламодателя наружной рекламы, а также рекламы в печатных изданиях.

В соответствии с частью 6 статьи 38 Федерального закона «О рекламе» рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных частями 2-8 статьи 5, статьями 6-9, частями 4-6 статьи 10, статьей 12, частью 3 статьи 19, частями 2 и 6 статьи 20, частями 1, 3, 5 статьи 21, частями 1 и 3 статьи 23, статьями 24 и 25, частями 1 и 6 статьи 26, частями 1 и 5 статьи 27, статьями 28 - 30 Федерального закона «О рекламе».

Нарушение рекламодателями, рекламораспространителями, рекламопроизводителями законодательства Российской Федерации о рекламе в силу части 4 статьи 38 Федерального закона «О рекламе» влечёт за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением антимонопольного органа от 16.04.2014 по делу № 13-03-5/9-02/657 не обжаловано.

Субъектом административной ответственности является рекламодатель - общество с ограниченной ответственностью «ИнвестСвязь».

С учетом изложенного суд приходит к выводу о наличии действиях общества события административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Арбитражный суд также считает обоснованным вывод антимонопольного органа о наличии вины в действиях общества.

Суд приходит к выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Заявитель ссылается на процессуальные нарушения, допущенные административным органом, а именно, о рассмотрении дела об административном правонарушении общество с ограниченной ответственностью «ИнвестСвязь» не было извещено.

Указанные доводы заявителя судом отклоняются по следующим основаниям.

В соответствии с частью 2 статьи 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, либо если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 29.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при рассмотрении дела об административном правонарушении выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, выясняются причины неявки участников производства по делу и принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела.

Указанные нормы права призваны обеспечить процессуальные гарантии лица, привлекаемого к административной ответственности. Целью таких гарантий является полное и всестороннее выяснение фактических обстоятельств дела об административном правонарушении.

Таким образом, ненадлежащее извещение лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении само по себе является существенным нарушением порядка привлечения к административной ответственности, поскольку привлекаемое лицо в таком случае лишается предоставленных Кодексом гарантий защиты, в том числе, прав на ознакомление с материалами дела, дачу объяснений по существу предъявленных обвинений, представления возражений на протокол, права пользоваться юридической помощью защитника.

Из материалов дела усматривается, определением антимонопольного органа от 26.09.2014 № 02-17/6134 дело об административном правонарушении назначено к рассмотрению на 13.10.2014 в 13 часов 00 минут.

В связи с невозможностью рассмотрения дела в отсутствие подтверждения надлежащего уведомления общества определением от 13.10.2014 срок рассмотрения дела об административном правонарушении продлен до 13.11.2014.

Определением от 13.10.2014 рассмотрение дела об административном правонарушении отложено на 31.10.29014 на 14 часов 00 минут.

Указанные определения направлены в адрес общества с ограниченной ответственностью «ИнвестСвязь» сопроводительным письмом от 13.10.2014 № 02-8/6489 (идентификационный номер 40097578440213) по адресу: Волгоград, улица Пражская, 16А, которое, согласно выписке из сайта «Почта России», вручено 23.10.2014.

В соответствии с представленным в материалы дела заинтересованным лицом ответом УФПС Волгоградской области – филиал ФГУП «Почта России» от 13.10.2015 № 11.3-09/5-10071/1715 заказное письмо № 40097578440213 вручено представителю общества с ограниченной ответственностью «ИнвестСвязь» ФИО3 по доверенности от 22.04.2014 на получение корреспонденции.

Арбитражный суд полагает, что вышеперечисленные уведомления являются доказательством надлежащего извещения общества, поскольку уведомление направлено (адресовано) непосредственно юридическому лицу по месту его нахождения.

Изложенные обстоятельства позволяют суду сделать вывод о том, что общество само организовало соответствующий порядок делопроизводства и должно обеспечить получение адресованной ему корреспонденции.

Таким образом, при рассмотрении дела соблюдены права и законные интересы заявителя.

Оспариваемое постановление от 31.10.2014 №14-03-14.3-02/533 вынесено в пределах годичного срока со дня совершения административного правонарушения. Сотрудниками антимонопольного органа спорная реклама зафиксирована в ноябре 2013 года.

Установленные по делу обстоятельства свидетельствуют о пренебрежительном отношении заявителя к соблюдению требований, установленных законом Российской Федерации о рекламе. Доказательства исключительности рассматриваемых случаев совершения правонарушений обществом не представлены.

Таким образом, суд приходит к выводу об отсутствии оснований для освобождения заявителя от административной ответственности в порядке статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Вместе с тем суд считает, что размер штрафа на основании оспариваемого постановления подлежит уменьшению по следующим основаниям.

При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность (часть 3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

В силу статьи 3.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях целью административного наказания (в том числе административного штрафа) является предупреждение совершения новых правонарушений, как самим правонарушителем, так и другими лицами. Следовательно, установление административного наказания и определение его размера в каждом конкретном случае должно основываться на принципах справедливости наказания, его соразмерности совершенному правонарушению.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в постановлениях от 15.07.1999 №11-П, от 30.07.2001 №13-П, от 21.11.2002 №15-П, в определениях от 14.12.2000 №244-О, от 05.07.2001 №130-О, 05.11.2003 №348-О, санкции штрафного характера, исходя из общих принципов права, должны отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации требованиям справедливости и соразмерности. Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично - правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания. Указанные принципы привлечения к ответственности в равной мере относятся к физическим и юридическим лицам. Санкции не должны превращаться в инструмент чрезмерного ограничения свободы предпринимательства. Такое ограничение не соответствует принципу соразмерности при возложении ответственности, вытекающему из статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации, ведет к умалению прав и свобод, что недопустимо в силу части 2 той же статьи. С учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств штраф может быть снижен правоприменителем. В противном случае несоизмеримо большой штраф может превратиться из меры воздействия в инструмент подавления экономической самостоятельности и инициативы, чрезмерного ограничения свободы предпринимательства и права собственности, что в силу части 1 статьи 34, частей 1 - 3 статьи 35 и части 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации недопустимо.

Оспариваемым постановлением заявителю назначено административное наказание в виде штрафа в сумме 250 000руб.

В соответствии с пунктом 3.2 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

При назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса (пункт 3.3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

В рассматриваемой ситуации суд считает, что наложение административного штрафа в установленных соответствующей административной санкцией пределах не отвечает целям административной ответственности и с очевидностью влечет избыточное ограничение прав юридического лица.

Учитывая, что допущенные заявителем нарушения допущены впервые, принимая во внимания сведения, указанные в налоговой декларации, о наличии значительной суммы убытка, с целью индивидуализации административной ответственности и назначения соразмерного административного наказания, суд считает необходимым снизить размер назначенного заявителю штрафа до 80 000 рублей.

Руководствуясь статьями 167-170, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л :

постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 31.10.2014 №14-03-14.3-02/533 о привлечении общества с ограниченной ответственностью «ИнвестСвязь» (ИНН <***>, ОГРН <***>) к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, изменить в части назначения административного наказания в виде административного штрафа в размере 250 000 рублей, назначив обществу с ограниченной ответственностью «ИнвестСвязь» (ИНН <***>, ОГРН <***>) штраф в размере 80 000 рублей.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня принятия решения (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Волгоградской области.

СУДЬЯ Е.В. Пономарева