Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению открытого акционерного общества «Каустик» (далее – ОАО «Каустик», общество, заявитель, ИНН <***>, ОГРН <***>) к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Волгоградской области (далее – межрайонная ИФНС России № 2 по Волгоградской области, налоговый орган, ответчик, ИНН <***>, ОГРН <***>)

о признании недействительным в части ненормативного правового акта,

при участии в судебном заседании:

от заявителя – ФИО1, доверенность от 25.07.2013, ФИО2, доверенность от 11.04.2014,

от ответчика – ФИО3, доверенность №22 от 14.01.2015, ФИО4, доверенность № 5 от 12.01.2015

Открытое акционерное общество «Каустик» обратилось в арбитражный суд Волгоградской области с заявлением, в котором просит признать недействительным решение межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Волгоградской области № 173 от 17 сентября 2014 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления налога на прибыль в сумме 1 139 588,78 рублей, налога на добавленную стоимость (НДС) в сумме 5 685 107 рублей, пени за несвоевременную уплату налога на прибыль и НДС в сумме 1 677 561 руб., штрафа, предусмотренного п.1 ст.122 НК РФ, в сумме 1 329 447 рублей, штрафа, предусмотренного ст.123 НК РФ, в сумме 21 324 132 руб.

В ходе судебного разбирательства заявитель уточнил требования и просил признать недействительным решение № 173 от 17 сентября 2014 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления налога на прибыль в сумме 1 139 588,78 рублей, соответствующей суммы пени, налога на добавленную стоимость в сумме 5 685 107 рублей, соответствующей суммы пени, штрафа, предусмотренного п.1 ст.122 НК РФ, за неполную уплату налога на прибыль в размере 261 830,63 рублей, за неполную уплату налога на добавленную стоимость в размере 1 015 389 рублей, всего в сумме 1 277 219,63 рублей, штрафа, предусмотренного ст.123 НК РФ, в сумме 21 324 132 руб.

Судом принято уточнение требований.

Ответчик заявленные требования не признал, представил письменный отзыв.

Рассмотрев материалы дела, суд

У С Т А Н О В И Л:

Межрайонной ИФНС России № 2 по Волгоградской области проведена выездная налоговая проверка ОАО «Каустик», по результатам которой составлен акт № 11-16/205 от 23 июня 2014 года и вынесено решение № 173 от 17 сентября 2014 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Проверкой установлена неполная уплата обществом налога на прибыль за 2011-2012 годы в размере 2 319 726 рублей, налога на добавленную стоимость за 2011-2012 годы 5 685 107 рублей, транспортного налога за 2011-2012 годы в размере 440 рублей, что послужило основанием начисления пени по налогу на прибыль в размере 471 006 рублей, по НДС в размере 1 375 278 рублей, по транспортному налогу в размере 27 рублей и привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ), в виде штрафа по налогу на прибыль в размере 463 946 рублей, по НДС в размере 1 015 389 рублей, по транспортному налогу в размере 39 рублей.

Кроме того, проверкой установлено несвоевременное перечисление в бюджет удержанного налога на доходы физических лиц, что повлекло начисление пени в размере 1 029 811 руб. и штрафа по ст.123 НК РФ в размере 21 424 132 рублей.

Решением управления Федеральной налоговой службы по Волгоградской области № 957 от 27 ноября 2014 года по результатам рассмотрения апелляционной жалобы ОАО «Каустик» решение межрайонной ИФНС России № 2 по Волгоградской области № 173 от 17 сентября 2014 года отменено в части начисления налога на прибыль, соответствующих пени и штрафа, доначисленных в результате исключения из расходов единовременных выплат работникам к праздничным дням.

В остальной части оспариваемое решение оставлено без изменения.

ОАО «Каустик» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения № 173 от 17 сентября 2014 года в части начисления налога на прибыль по основаниям исключения из расходов затрат на приобретение программного обеспечения в размере 1 342 366,63 рублей, затрат на консультационные услуги в размере 5 203 389 рублей, начисления налога на добавленную стоимость в сумме 5 685 107 рублей, соответствующей пени и штрафа. Также общество просит суд снизить сумму штрафа по ст.123 НК РФ за несвоевременное перечисление НДФЛ до 100 000 рублей в связи с наличием обстоятельств, смягчающих ответственность, признав недействительным решение № 173 от 17 сентября 2014 года в части начисления штрафа по ст.123 НК РФ в сумме 21 324 132 рублей.

Рассмотрев материалы дела, выслушав мнения сторон, суд полагает, что заявление подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

1.Начисление налога на прибыль в связи с исключением из расходов затрат на приобретение программного обеспечения.

Из материалов дела следует, что 31 мая 2011 года между ОАО «Каустик» (покупатель) и ООО «ВОГСС» (поставщик) заключен договор № 349/2011 на поставку программного обеспечения стоимостью 2 663 821 руб., а именно лицензии WinSvrEnt 2008R2 RUSOLPNL (Р72-04216) в количестве 2 штук, лицензии SQLSvrEnt 2008R2 RUSOLPNL 1 Proc (810-08526) в количестве 2 штук, лицензии Microsoftoffice 2010StdRUSOLPNL(021-09704) в количестве 100 штук (л.д.41-43 т.6).

Фактическое приобретение и использование в производственной деятельности указанного программного обеспечения подтверждается актом приема-передачи № 3348 от 05.07.2011, распечаткой Веб-сайта MicrosoftVolumLicensingServiceCenter (VLSC), согласно которому ООО «ВОГСС», являясь торговым посредником, 24 июня 2011 года поставило ОАО «Каустик» лицензионный продукт, и налоговым органом не оспаривается.

ОАО «Каустик» единовременно включило в расходы по налогу на прибыль за 2011 год полную стоимость программного обеспечения в размере 2 663 821 руб.

По мнению налогового органа, единовременное включение в расходы неисключительных прав на программное обеспечение в 2011 году является неправомерным в сумме 1 695 621 руб. по лицензиям WinSvrEnt 2008R2 RUSOLPNL (Р72-04216) в количестве 2 штук, лицензиям SQLSvrEnt 2008R2 RUSOLPNL 1 Proc (810-08526) в количестве 2 штук, поскольку срок действия лицензий установлен в 24 месяца, и расходы необходимо распределять равномерно в течение срока использования лицензий.

Суд считает позицию налогового органа неправомерной.

В соответствии с п.п.26 п.1 ст.264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы, связанные с приобретением права на использование программ для ЭВМ и баз данных по договорам с правообладателем (по лицензионным и сублицензионным соглашениям). К указанным расходам также относятся расходы на приобретение исключительных прав на программы для ЭВМ стоимостью менее суммы стоимости амортизируемого имущества, определенной пунктом 1 статьи 256 настоящего Кодекса.

В силу п.1 ст.256 НК РФ амортизируемым имуществом в целях настоящей главы признаются имущество, результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности, которые находятся у налогоплательщика на праве собственности (если иное не предусмотрено настоящей главой), используются им для извлечения дохода и стоимость которых погашается путем начисления амортизации. Амортизируемым имуществом признается имущество со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью более 40 000 рублей.

Поскольку ОАО «Каустик» приобрело неисключительные права на программное обеспечение на основании лицензионного соглашения с правообладателем, данное программное обеспечение не является собственностью общества, следовательно, его нельзя признать амортизируемым имуществом, расходы на приобретение которого погашаются путем начисления амортизации. Затраты на приобретение программного обеспечения относятся к прочим расходам в соответствии с п.п.26 п.1 ст.264 НК РФ.

Согласно п.2.1.2 Учетной политики ОАО «Каустик» на 2011 год для целей налогового учета для учета доходов и расходов в целях исчисления налога на прибыль применяется метод начисления.

В силу п.1 ст.272 НК РФ «Порядок признания расходов при методе начисления» расходы признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты и определяются с учетом положений статей 318 - 320 настоящего Кодекса. Расходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором эти расходы возникают исходя из условий сделок. В случае, если сделка не содержит таких условий и связь между доходами и расходами не может быть определена четко или определяется косвенным путем, расходы распределяются налогоплательщиком самостоятельно.

Согласно п.п.3 п.7 ст.272 НК РФ датой осуществления внереализационных и прочих расходов признается дата расчетов в соответствии с условиями заключенных договоров или дата предъявления налогоплательщику документов, служащих основанием для произведения расчетов, либо последнее число отчетного (налогового) периода.

Из материалов дела следует, что поставка программного обеспечения и его оплата обществом произведены в 2011 году (платежные поручения № 8696 от 23.06.2011, № 9891 от 12.07.2011, № 9959 от 13.07.2011, № 10191 от 18.07.2011, № 12170 от 19.08.2011).

Нормы главы 25 Налогового кодекса РФ не предусматривают порядок равномерного распределения расходов на приобретение программных продуктов в течение срока, на который предоставлено права неисключительного пользования ими.

Ссылку налогового органа на письма Министерства финансов России от 31.08.2012, от 13.02.2012, от 16.01.2012, 16.12.2011 и др. суд не принимает. Указанные разъяснения даны Минфином РФ на основании статьи 34.2 НК РФ по конкретным вопросам на основании обращений налогоплательщиков и не являются нормативными правовыми актами, не направлены на установление, изменение или отмену правовых норм.

При таких обстоятельствах суд считает начисление налога на прибыль по основаниям исключения из расходов затрат на приобретение программного обеспечения, соответствующей пени и штрафа необоснованным.

2.Начисление налога на прибыль ввиду исключения из расходов затрат на оплату консультационных услуг ООО «Константа Капитал» в размере 5 203 389,83 рублей.

Из материалов дела следует, что 1 декабря 2010 года между ОАО «Каустик» (заказчик» и ООО «Константа Капитал» (исполнитель) заключен договор о предоставлении консультационных услуг, согласно которому исполнитель обязуется оказывать заказчику консультационные услуги, а именно правовой аудит договоров, соглашений, заключенных между ОАО «Каустик», его дочерней компанией ЗАО «НикоМаг» и Государственной корпорацией «Российская корпорация нанотехнологий» (РОСНАНО) в целях реализации инвестиционного проекта по организации производства наноструктурированного гидроксида магния с модифицированной поверхностью, юридическая проверка ЗАО «НикоМаг» по итогам заключенных сделок по приобретению акций ЗАО «НикоМаг» Государственной корпорацией «Российская корпорация нанотехнологий» в количестве 25% + 1 акция.

Стоимость услуг исполнителя составляет 6 140 000 рублей, в том числе НДС – 18 процентов, и оплачивается заказчиком авансовым платежом в течение 20 рабочих дней с момента подписания договора.

Оплата консультационных услуг произведена ОАО «Каустик» 21 декабря 2010 года платежным поручением № 18846 (л.д.40 т.6).

В подтверждение факта оказания консультационных услуг обществом представлены счета-фактуры, акты приемки-передачи услуг от 31 января 2011 года, 28 февраля 2011 года, 31 марта 2011 года, 30 апреля 2011 года, 31 мая 2011 года, из которых следует, что ООО «Константа Капитал» оказало следующие услуги:

- правовой аудит Соглашения акционеров (в отношении ЗАО «НикоМаг») между ОАО «Каустик» и Государственной корпорацией «РОСНАНО»,

- правовой аудит договора ипотеки (обеспечение соглашения акционеров в отношении ЗАО «НикоМаг») между ОАО «Каустик» и Государственной корпорацией «РОСНАНО»,

- правовой аудит договора залога движимого имущества (оборудования) (обеспечения исполнения обязательств ОАО «Каустик» в совместной реализации инвестиционного проекта по организации промышленного производства наноструктурированного гидроксида магния) между ЗАО «НикоМаг» и Государственной корпорацией «РОСНАНО»,

- правовой аудит договора последующего залога движимого имущества (оборудования) (обеспечение инвестиционного соглашения) между ЗАО «НикоМаг» и Государственной корпорацией «РОСНАНО»,

- правовой аудит договора поручительства (обеспечения исполнения обязательств ОАО «Каустик» в совместной реализации инвестиционного проекта по организации промышленного производства наноструктурированного гидроксида магния) между ОАО «Пласткард» и Государственной корпорацией «РОСНАНО»,

- правовой аудит договора ипотеки (обеспечения исполнения обязательств по договору займа в размере до 1 113 332 000 рублей) между ЗАО «НикоМаг» и Государственной корпорацией «РОСНАНО»,

- правовой аудит договора поручительства (обеспечения исполнения обязательств по договору займа в размере до 1 113 332 000 рублей) между ОАО «Каустик» и Государственной корпорацией «РОСНАНО».

Кроме того, ООО «Константа Капитал» представлен отчет о результатах юридической проверки ЗАО «НикоМаг» (л.д.103-150 т.3).

Также ОАО «Каустик» представило в налоговый орган соответствующие договоры и соглашения между ОАО «Каустик», Государственной корпорацией «РОСНАНО», ЗАО «НикоМаг», юридическая оценка которых производилась ООО «Константа Капитал» (л.д.77-150 т.3, т.4, т.5, л.д.1-40 т.6).

Судом установлено, что указанные договоры и соглашения были заключены в рамках исполнения инвестиционного соглашения от 24 сентября 2010 года, заключенного между РОСНАНО и ОАО «Каустик», которое предполагает создание производства наноструктурированного гидроксида магния мощностью 25 тыс.тонн в год и оксида магния мощностью 30 тыс.тонн в год на базе дочернего предприятия ОАО «Каустик» - ЗАО «НикоМаг» (л.д.48-137 т.4).

По данному соглашению ОАО «Каустик» является соинвестором, который обязан предоставить ЗАО «НикоМаг» в качестве вклада в уставный капитал оборудование и недвижимое имущество стоимостью не более 285 000 000 рублей, заем в размере не более 1 302 925 000 рублей; первоначальный вклад соинвестора в уставный капитал должен составлять 215 000 000 рублей (пункты 3.22.1, 3.22.3, 3.22.5 соглашения).

Согласно п.3.25 соглашения в случае, если средств, предоставленных РОСНАНО и ОАО «Каустик» закрытому акционерному обществу «НикоМаг» будет недостаточно для реализации проекта, ОАО «Каустик» обязан обеспечить привлечение необходимого финансирования от третьих лиц.

В соответствии с пунктом 8.9 соглашения в обеспечение исполнения обязательств ЗАО «НикоМаг» по договору займа с РОСНАНО стороны обязуются обеспечить заключение договоров поручительства между РОСНАНО (в качестве кредитора) и ОАО «Каустик» (в качестве поручителя) и между РОСНАНО (в качестве кредитора) и ОАО «Пласткард» (в качестве поручителя).

В целях реализации инвестиционного соглашения между ЗАО «НикоМаг» и ОАО «Каустик» был заключен договор подряда на строительство заводского комплекса от 19 сентября 2011 года, который предусматривает, что ОАО «Каустик» (исполнитель работ по контракту) должен выполнить весь цикл работ по созданию и обеспечению запуска производства, в том числе, проектные, строительно-монтажные, пуско-наладочные работы, поставка, установка, монтаж, наладка оборудования, обучение персонала заказчика, подготовка и ввод заводского комплекса в эксплуатацию (л.д.67-94 т.25).

Разрешение на строительство объекта капитального строительства «Производство наноструктурированного магния гидрооксида/оксида в Красноармейском районе г.Волгограда» было получено 30 августа 2012 года. В настоящее время строительно-монтажные работы завершены, ведутся пуско-наладочные работы (л.д.47-66 т.25).

Налоговый орган считает, что консультационные услуги ООО «Константа Капитал» были оказаны не в целях производственной деятельности ОАО «Каустик», а в целях реализации инвестиционного проекта по организации производства наноструктурированного гидроксида магния, заказчиком которого является ЗАО «НикоМаг»; отсутствует объективная связь понесенных ОАО «Каустик» расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли; спорные затраты понесены в интересах третьего лица – дочернего предприятия и подлежат оценке в качестве безвозмездно переданных работ (услуг); акты приемки-передачи услуг носят формальный характер, не раскрывают содержание хозяйственных операций; отчет исполнителя представлен только в отношении юридической проверки ЗАО «НикоМаг»; по результатам правовой оценки никаких изменений в договоры не вносилось; договор с ООО «Константа Капитал» заключен после заключения инвестиционного соглашения и договоров, оценка которых производилась.

Суд считает доводы налогового органа необоснованными.

Согласно п.1 ст.252 НК РФ в целях главы 25 НК РФ налогоплательщик уменьшаетполученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документальноподтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором).

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с подпунктами 14,15 статьи 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы налогоплательщика на юридические и информационные услуги; расходы на консультационные и иные аналогичные услуги.

Факт оказания консультационных услуг ООО «Константа Капитал» открытому акционерному обществу «Каустик» подтверждается договором, счетами-фактурами, актами приемки-передачи услуг, отчетом исполнителя.

То обстоятельство, что отчет ООО «Константа Капитал» составлен только в отношении юридической проверки ЗАО «НикоМаг», не составлены отчеты в отношении правового аудита договоров залога, ипотеки, поручительства, соглашения акционеров, не означает, по мнению суда, отсутствия документального подтверждения расходов, поскольку в силу пункта 1.3 договора о предоставлении консультационных услуг от 1.12.2010 услуги исполнителем предоставляются путем устного и (или) письменного консультирования заказчика, выдачи заключений, а также иными способами, согласованными сторонами.

Налоговый орган ссылается на протокол допроса ФИО5 – руководителя правового департамента ООО «НикоХим» - управляющей компании ОАО «Каустик», который пояснил, что проекты договоров и соглашений, правовая оценка которым давалась ООО «Константа Капитал», анализировались также сотрудниками правового департамента ООО «НикоХим»; после проведения правового аудита договоров и соглашений ООО «Константа Капитал» не было выявлено правовых ошибок и никаких изменений не вносилось.

По мнению суда данные обстоятельства не свидетельствуют об отсутствии факта оказания консультационных услуг со стороны ООО «Константа Капитал».

Заявитель пояснил, что привлечение независимой сторонней организации было необходимо для оценки степени рисков ОАО «Каустик» от участия в инвестиционном проекте по созданию и обеспечению запуска производства магния в качестве соинвестора, исполнителя и поручителя, которое предполагает инвестиционные затраты ОАО «Каустик» в размере 4 147 900 000 рублей (вклад в уставный капитал ЗАО «НикоХим» и предоставление заемных денежных средств).

Стоимость консультационных услуг составила 5 203 389,83 руб. (без НДС), что составляет 0,1% от суммарной стоимости инвестиционных затрат.

Налоговым органом не представлено доказательств превышения стоимости консультационных услуг ООО «Константа Капитал» над средней рыночной стоимостью аналогичных услуг.

Заявителем представлена в суд распечатка с сайта компании «КоАнСо» (л.д.45 т.21), которая оказывает аналогичные услуги: услуги по комплексной прединвестиционной процедуре Duediligence, предполагающей всестороннюю проверку объекта инвестирования (анализ учредительных и внутренних документов, анализ структуры управления компанией, формирование рекомендаций по ее оптимальному усовершенствованию, анализ совершенных компанией сделок на предмет законности и соблюдения необходимых процедур, оценка корпоративных рисков).

Стоимость таких услуг составляет от 0,5% до 1% от рыночной стоимости объекта инвестирования.

Доводы налогового органа о том, что ООО «Константа Капитал» не обладало имуществом, транспортными средствами и достаточной штатной численностью, не принимаются судом в качестве доказательств отсутствия факта оказания консультационных услуг.

Материалами налогового контроля в отношении ООО «Константа Капитал» установлено, что общество состоит на учете в ИФНС России № 30 по г.Москве с 1 ноября 2008 года, представляет налоговую отчетность, среди осуществляемых видов деятельности – консультирование по вопросам коммерческой деятельности и управления, управление финансовыми рынками.

Более того, в рамках камеральной проверки в феврале 2012 года ООО «Константа Капитал» представило в налоговый орган по месту учета по поручению межрайонной ИФНС России № 2 по Волгоградской области документы, подтверждающие оказание консультационных услуг ОАО «Каустик» (договор, счета-фактуры, акты приемки-передачи услуг), а также книгу продаж, подтверждающую исчисление налога на добавленную стоимость с операций по реализации услуг в адрес ОАО «Каустик» (л.д.76-86 т.3).

Факт заключения договора о предоставлении консультационных услуг с ООО «Константа Капитал» после подписания инвестиционного соглашения с РОСНАНО не свидетельствует, по мнению суда, о его недействительности и нецелесообразности, поскольку спорный договор был заключен в период реализации инвестиционного соглашения (в частности, разрешение на строительство заводского комплекса было получено только 30 августа 2012 года); результатом правового аудита могло быть внесение изменений в заключенные договора и соглашения.

Доводы налогового органа о том, что расходы на оплату консультационных услуг не связаны с деятельностью ОАО «Каустик», а произведены в интересах ЗАО «НикоМаг», судом не принимаются, так как они опровергаются инвестиционным соглашением, договором подряда, договорами ипотеки, поручительства, залога, в которых ОАО «Каустик» выступает в качестве соинвестора, исполнителя, поручителя, призванного обеспечить финансирование и запуск производства наноструктурированного гидроксида магния.

Расходы на оплату консультационных услуг, правового аудита договоров, заключенных в рамках инвестиционного соглашения, связаны с инвестиционной деятельностью ОАО «Каустик» и направлены на получение прибыли от реализации инвестиционного проекта по строительству завода.

Обратного налоговым органом не доказано.

В пунктах 3,4,9 Постановления Пленума ВАС РФ № 53 от 12.10.2006 г. «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» указано, что установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Оценка экономической целесообразности решений субъекта предпринимательской деятельности не входит в компетенцию налоговых органов.

Согласно позиции Конституционного суда РФ, выраженной в определении от 4 июня 2007 года №320-О-П, налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1, Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24 февраля 2004 года №3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Заключение обществом договора о предоставлении консультационных услуг с целью получения экономического эффекта в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, направленной на получение дохода, подтверждается материалами дела.

При таких обстоятельствах суд признает необоснованным начисление налога на прибыль по основаниям исключения из расходов затрат на оплату консультационных услуг ООО «Константа Капитал» в размере 5 203 389,83 рублей.

Общая сумма налога на прибыль, начисление которой суд признает недействительным, составляет 1 139 589 рублей, соответствующие суммы пени, сумма штрафа по налогу на прибыль по п.1 ст.122 НК РФ – 261 831 рублей (налог на прибыль за 2011 год в размере 1 309 153 руб. х 20%). Указанные суммы налога и штрафа, доначисленные по оспариваемым основаниям, соответствуют расчетам налогового органа (л.д.118 т.22).

3.Налог на добавленную стоимость.

ОАО «Каустик» в проверяемом периоде осуществляло облагаемые и не облагаемые НДС операции (реализацию векселей, металлолома, имело доход в виде процентов по выданным займам).

В соответствии с п.п. 12. п. 2 ст. 149 НК РФ, пп.25 п.2 ст. 149, п.п. 15 п. 3 ст. 149 НК РФ, реализация ценных бумаг, реализация металлолома, операции займа освобождаются от налогообложения НДС.

Согласно п. 4 ст. 149 НК РФ при осуществлении операций, подлежащих налогообложению, и операций, не подлежащих налогообложению, организации обязаны вести раздельный учет.

учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 настоящего Кодекса - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Согласно абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ (в ред. Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ, действующей в 1,2,3 кварталах 2011 года), налогоплательщик имеет право не применять положения настоящего пункта к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство.

При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг), имущественных прав в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 172 настоящего Кодекса.

По расчетам ОАО «Каустик» доля общехозяйственных расходов на производство товаров (работ, услуг, имущественных прав), операции по реализации которых не подлежат налогообложению НДС, в 1, 2 и 3 кварталах 2011 года, не превысила 5% общей величины совокупных расходов на производство, в связи с чем все суммы НДС по общехозяйственным расходам заявлены к вычету.

Налоговый орган посчитал неправильным определение обществом указанного пятипроцентного предела и пришел к выводу о его превышении в 1, 2 и 3 кварталах 2011 года по следующим основаниям:

1)Обществом произведен расчет удельного веса реализации товаров (работ, услуг), не подлежащих обложению НДС, в общей сумме отгруженных товаров (работ, услуг) за соответствующий квартал, путем определения доли реализации векселей и металлолома в общей выручке; процент составил в 1 квартале 2011 года – 6,41%, во 2 квартале 2011 года – 21,90%, в 3 квартале 2011 года – 10,01%.

Налоговый орган считает, что к сумме реализации товаров (работ, услуг), не подлежащих обложению НДС, необходимо добавить проценты по выданным займам, что увеличивает удельный вес таких товаров (работ, услуг) в общей выручке: в 1 квартале 2011 года – 7,12%, во 2 квартале 2011 года – 22,62%, в 3 квартале 2011 года – 10,92%.

Суд полагает включение налоговым органом в расчет суммы реализации товаров (работ, услуг), не подлежащих обложению НДС, процентов по выданным займам неправомерным.

Налоговый кодекс РФ предусматривает при расчете пропорции использование стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения).

Согласно ст.39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Проценты, начисленные по выданным займам, не относятся к суммам, полученным от реализации товаров (работ, услуг), не являются стоимостью отгруженных товаров (работ, услуг), в связи с чем включение данных сумм в стоимость отгруженных товаров, работ, услуг, операции по реализации которых не подлежат обложению НДС, неправомерно.

2)При расчете доли совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, в общей величине совокупных расходов на производство, обществом учтены только общехозяйственные расходы, приходящиеся на реализацию векселей и металлолома.

По мнению налогового органа в сумму совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, следует включить общехозяйственные расходы, приходящиеся на начисленные проценты по предоставленным займам, а также прямые расходы на приобретение векселей и расходы на реализацию металлолома.

Включение налоговым органом указанных сумм в сумму необлагаемых НДС товаров, работ, услуг повлекло превышение 5% предела выручки и признание применения налоговых вычетов по общехозяйственным расходам за 1,2,3 кварталы 2011 года неправомерным.

Суд считает позицию налогового органа не основанной на нормах Налогового кодекса РФ, которые не предусматривают порядка расчета 5% величины совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), реализация которых не облагается НДС.

В соответствии с п. 4 ст. 170 НК РФ (в редакции Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ) суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг) имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющими, как облагаемые, так и необлагаемые операции принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

В соответствии с пунктом 2.3.4 Приложения № 2 к учетной политике ОАО «Каустик» на 2011 год при осуществлении операций по реализации товаров (работ, услуг), подлежащих налогообложению и операций, не подлежащих налогообложению, ведется раздельный учет операций в разрезе субсчетов Рабочего плана счетов предприятия.

В целях исчисления налога на добавленную стоимость общество ведет раздельный учет доходов и расходов следующих видов операций:

- операции по реализации (покупке) ценных бумаг;

- операции по реализации права требования долга;

- операции по реализации (покупке) амортизируемого имущества;

- прочие операций, в отношении которых предусмотрен отличный от общего порядок налогообложения.

При этом, если невозможно обеспечить раздельный учет по вышеуказанным операциям в отношении расходов, включающих НДС (балансовый счет 26 «Общехозяйственные расходы») - производится восстановление сумм налога, ранее принятых к вычету. Восстановление налога производится в пропорциональном соотношении таких расходов к объему общей выручки (облагаемые и не облагаемые операции) и сумме этих расходов, приходящихся на операции, не подлежащие налогообложению. Сумма расходов, приходящихся на необлагаемые операции, рассчитывается путем произведения полученного процента на объем выручки по необлагаемым операциям. В тех налоговых периодах, в которых доля расходов, приходящихся на необлагаемые операции, не превышает 5 % общей величины совокупных расходов на производство - восстановление налога не производится (л.д.29-40 т.25).

Таким образом, учетной политикой ОАО «Каустик» определено, что восстановление сумм НДС по необлагаемым операциям производится только в части расходов, учитываемых в бухгалтерском учете по балансовому счету 26 «Общехозяйственные расходы», поскольку именно по этим расходам невозможно обеспечить раздельный учет - товары (работы, услуги), приобретенные в общехозяйственных целях, используются в операциях как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению.

Суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), при совершении обществом операций по приобретению векселей и реализации металлолома, изначально учитывались в стоимости таких товаров и к вычету не предъявлялись.

Данное обстоятельство налоговым органом не оспаривается.

Министерство финансов Российской Федерации в письме от 6 июня 2005 г. N 03-04-11/126 разъяснило, что к расходам, производимым налогоплательщиками налога на добавленную стоимость при осуществлении ими операций, как подлежащих налогообложению, так и освобождаемых от налогообложения (в том числе, операции с векселями), относятся расходы, которые не представляется возможным разделить по видам осуществляемых операций без расчета пропорции, предусмотренной п.4 ст.170 НК РФ.

К таким расходам относятся, прежде всего, расходы, определяемые для целей налога на прибыль как прочие расходы, связанные с производством и (или) реализацией продукции, в том числе общехозяйственные расходы.

Что касается других расходов, которые возможно непосредственно учитывать по конкретным видам операций, в том числе по операциям с векселями, то по таким расходам рассчитывать пропорцию не требуется.

В части общехозяйственных расходов, приходящихся на начисленные проценты по предоставленным займам, суд учитывает, что данные суммы не являются расходами на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, в связи с чем их включение в долю совокупных расходов на производство не соответствует нормам статьи 170 НК РФ.

Из дополнительных расчетов заявителя следует, что превышение пятипроцентного предела по расходам на производство операций, облагаемых и не облагаемых НДС, повлекло включение в сумму необлагаемых НДС операций прямых расходов на приобретение векселей, поскольку включение в сумму необлагаемых НДС операций процентов по выданным займам и расходов по реализации металлолома не приводит к превышению пятипроцентного предела (л.д.140-142 т.23).

Однако расходы на приобретение векселей не могут быть отнесены к производственным расходам ОАО «Каустик» по следующим основаниям.

Исходя из анализа норм статей 143, 170, 171, 172 НК РФ и правил бухгалтерского учета (пункта 11 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 29.07.1998 N 34н), пункта 9 Положения по бухгалтерскому учету "Учет финансовых вложений" ПБУ 19/02, утвержденного Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 10.12.2002 N 126-н, налогоплательщик имеет право не применять положения пункта 4 статьи 170 НК РФ к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство. В указанном абзаце речь идет о производственных расходах на товары (работы, услуги), которые производятся предприятием и реализуются без НДС.

В силу пункта 11 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Министерства финансов России от 29.07.1998 N 34н, в бухгалтерском учете организаций текущие затраты на производство продукции (выполнение работ, оказание услуг) и затраты, связанные с капитальными и финансовыми вложениями, учитываются раздельно.

Согласно пункту 3 ПБУ 19/02 к финансовым вложениям организации относятся: государственные и муниципальные ценные бумаги, ценные бумаги других организаций, в том числе долговые ценные бумаги, в которых дата и стоимость погашения определена (облигации, векселя); вклады в уставные (складочные) капиталы других организаций (в том числе дочерних и зависимых хозяйственных обществ); предоставленные другим организациям займы, депозитные вклады в кредитных организациях, дебиторская задолженность, приобретенная на основании уступки права требования, и пр. Выбытие финансовых вложений имеет место в случаях погашения, продажи, безвозмездной передачи, передачи в виде вклада в уставный (складочный) капитал других организаций, передачи в счет вклада по договору простого товарищества и пр.

В соответствии с пунктами 34, 36 ПБУ 19/02 перечисленные вложения отражаются в бухгалтерском учете как финансовые вложения и принимаются к бухгалтерскому учету в сумме фактических затрат.

Абзацем 8 пункта 9 ПБУ 19/02 установлено, что в фактические затраты на приобретение финансовых вложений не включаются общехозяйственные и иные аналогичные расходы, кроме случаев, когда они непосредственно связаны с приобретением финансовых вложений.

Суд отмечает, что между ОАО «Каустик» и межрайонной ИФНС России № 2 по Волгоградской области уже имел место аналогичный спор по результатам предыдущей выездной налоговой проверки, связанный с включением налоговым органом в сумму общехозяйственных расходов ОАО «Каустик» расходов, относящихся непосредственно к операциям по реализации векселей.

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 30.03.2011 по делу N А12-220/2011, оставленным без изменения постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.06.2011 и постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 25.09.2011, признано недействительным решение межрайонной ИФНС России № 2 по Волгоградской области от 28.09.2010 N 116 в части доначисления по указанным основаниям НДС в размере 4 249 398 руб., соответствующей пени и штрафа.

Судами при рассмотрении дела N А12-220/2011 установлено, что операции с финансовыми вложениями (доходы и расходы, связанные с ними) не могут быть в соответствии с нормами Налогового кодекса РФ и правилами бухгалтерского учета учтены в общей массе операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость.

В силу п.2 ст.69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Поскольку инспекция не доказала что расходы ОАО "Каустик" на операции по реализации товаров, работ, услуг, не облагаемых налогом на добавленную стоимость, превысили 5% общей величины совокупных расходов на производство, суд приходит к выводу об отсутствии у налогового органа правовых оснований для доначисления налога на добавленную стоимость за 1,2,3 кварталы 2011 года.

В 4 квартале 2012 года по расчетам ОАО «Каустик» доля совокупных расходов на приобретение, производство и (или) реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению в общей величине совокупных расходов на приобретение производство и (или) реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав составила 13,45 %, в связи с чем общество произвело восстановление ранее принятого к вычету налога по операциям, не подлежащим налогообложению, в сумме 98 рублей.

Налоговый орган считает, что общество занизило сумму налога, подлежащего восстановлению, так как при расчете доли 5% предела учитывало только часть общехозяйственных расходов (интернет и связь), не включая в расчет остальные общехозяйственные расходы (электроэнергию, консультационные, аудиторские, юридические услуги, почтовые и другие расходы), которые также, по мнению налогового органа, использовались в освобожденных от налогообложения операциях (реализации металлолома, реализации векселей, операциях займа, реализации земельных участков, переуступка права требования кредитора).

Суд считает позицию налогового органа неправомерной.

В соответствии с п.4 ст.170 НК РФ (в редакции Федерального закона от 19.07.2011 N 245-ФЗ) суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Таким образом, при превышении 5% предела для определения суммы НДС, подлежащего восстановлению, необходимо определить пропорцию, в которой товары, работы, услуги используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению.

ОАО «Каустик» в приложении № 2 к учетной политике на 2012 год (л.д.51-54 т.8) установило, что ежемесячные косвенные/общехозяйственные расходы, учитываемые на счете 26, включают в себя:

- заработную плату работников, в круг обязанностей которых входит сопровождение операций, освобождаемых от обложения НДС: менеджера коммерческого отдела, бухгалтера по учету материально-производственных запасов, бухгалтера финансово-расчетного бюро по учету ценных бумаг, начальника финансово-расчетного бюро бухгалтерии,

- суммы страховых взносов, исчисленных с заработной платы указанных работников;

- затраты на телефонную связь и интернет пропорционально проценту соотношения численности данных сотрудников к общему числу штатных сотрудников предприятия.

Все иные общехозяйственные расходы предприятия, учитываемые на счете 26, не относятся к операциям, освобождаемым от НДС, и признаются расходами, относящимися к операциям, облагаемым НДС.

Общество определило долю затрат на реализацию металлолома и векселей в совокупных расходах, приходящихся на зарплату и отчисления по страховым взносам трех человек: ведущего бухгалтера, начальника бюро и бухгалтера, в сумме 33 361 руб. (304 944 х 10,94%), определило общехозяйственные расходы на интернет и телефон, приходящиеся на трех сотрудников, в сумме 542 руб. (974 309 руб./5392 чел х 3 чел), и рассчитало сумму НДС, приходящегося на интернет и телефонную связь на трех сотрудников в сумме 98 рублей (542 х 18%).

Налоговый орган считает, что к общехозяйственным расходам относятся затраты, которые относятся к деятельности организации в целом, в связи с чем все расходы для нужд управления, отраженные на 26 счете, подлежат пропорциональному распределению, в частности: услуги по аренде помещения, мероприятия по защите от неблагоприятных воздействий работников предприятия, услуги по питанию, консалтинговые, информационные и юридические услуги, услуги управления, услуги по программному обеспечению, по техническому обслуживанию системы видеонаблюдения, услуги по охране, услуги почты.

Также ответчик указывает на то, что, исходя из содержания штатного расписания, невозможно определить, какие работники подразделения Управления ОАО «Каустик» занимались только необлагаемыми НДС операциями; каждый из сотрудников прямо или косвенно мог участвовать в деятельности по осуществлению операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость.

Суд не принимает доводы налогового органа как основанные на предположениях и документально не подтвержденные.

Статья 170 НК РФ предусматривает определение пропорции, в которой товары, работы, услуги используются для осуществления облагаемых и необлагаемых операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

В приложении № 2 к учетной политике ОАО «Каустик» на 2012 год предусмотрен порядок определения пропорции и расходы, отражаемые на 26 счете, которые относятся к операциям, не подлежащим обложению налогом на добавленную стоимость.

Доказательств того, что иные расходы на управление предприятием имеют отношение к деятельности по реализации векселей, реализации металлолома, налоговым органом в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлено.

Федеральная налоговая служба в письме от 22 марта 2011 г. N КЕ-4-3/4475 по вопросу правильности определения доли косвенных (общехозяйственных) расходов пропорционально прямым затратам, численности персонала, фонду оплаты труда, стоимости основных фондов и иным подобным показателям разъяснила, что положениями гл. 21 Кодекса, в том числе п. 4 ст. 170 Кодекса, не установлены правила определения налогоплательщиками доли косвенных (общехозяйственных) расходов в объеме совокупных расходов этих налогоплательщиков. В связи с этим каждый налогоплательщик самостоятельно в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения, устанавливает порядок определения доли косвенных (общехозяйственных) расходов в объеме совокупных расходов.

При таких обстоятельствах начисление НДС за 4 квартал 2012 года, соответствующей пени и штрафа суд признает неправомерным.

Также налоговым органом доначислен налог на добавленную стоимость за 4 квартал 2011 года в размере 772 833 рублей по следующим основаниям.

По расчетам ОАО «Каустик» доля общехозяйственных расходов на производство товаров (работ, услуг, имущественных прав), операции по реализации которых не подлежат налогообложению НДС, в 4 квартале 2011 года, не превысила 5% общей величины совокупных расходов на производство, в связи с чем все суммы НДС по общехозяйственным расходам заявлены к вычету.

При этом при расчете доли совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, в общей величине совокупных расходов на производство, обществом учтены только общехозяйственные расходы, приходящиеся на реализацию векселей и металлолома.

Между тем, с 1 октября 2011 года изменилась редакция абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ в связи с вступлением в силу Федерального закона от 19.07.2011 N 245-ФЗ, согласно которому налогоплательщик вправе не применять положения настоящего пункта к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на приобретение, производство и (или) реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на приобретение, производство и (или) реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав.

До 1 октября 2011 года данная норма предусматривала при расчете пятипроцентного предела применение величины доли совокупных расходов только на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению.

При таких обстоятельствах суд считает правомерным включение налоговым органом в сумму совокупных расходов на приобретение, производство и (или) реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, расходов на приобретение векселей, что привело к превышению пятипроцентного предела.

В данном случае обществу необходимо было определить пропорцию, в которой товары, работы, услуги использовались в 4 квартале 2011 года для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению.

Суд полагает необоснованным определение налоговым органом суммы НДС, подлежащего восстановлению в 4 квартале 2011 года, в размере 772 833 рублей исходя из пропорционального распределения всех расходов для нужд управления, отраженных на 26 счете.

По аналогии с 4 кварталом 2012 года суд считает правомерным определение суммы восстановленного НДС исходя из суммы общехозяйственных расходов на интернет и телефон, приходящихся на трех сотрудников, - 539,11 рублей, сумма НДС – 97 рублей (расчет заявителя на л.д.145 т.23).

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о необоснованности начисления налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2011 года в размере 772 736 (772 833 – 97) рублей.

Общая сумма налога на добавленную стоимость, начисление которой суд признает неправомерной, составляет 5 685 010 рублей (608 163 рублей за 1 квартал 2011 года, 2 130 767 рублей за 2 квартал 2011 года, 894 975 рублей за 3 квартал 2011 года, 772 736 рублей за 4 квартал 2011 года, 1 278 369 рублей за 4 квартал 2012 года); также является необоснованным начисление пени и штрафа на указанную сумму налога.

4.Штраф по налогу на доходы физических лиц.

При проверке налоговым органом установлены факты несвоевременного, в нарушение п.п.4,6 ст.226 НК РФ, перечисления в период с 1 января 2011 года по 31 декабря 2012 года удержанного налога на доходы физических лиц (далее – НДФЛ), что повлекло привлечение к налоговой ответственности, предусмотренной ст.123 НК РФ, и начисление пени за несвоевременное перечисление налога.

Задолженность по НДФЛ на конец проверяемого периода отсутствовала.

Из расчета штрафа следует, что штраф начислен на суммы несвоевременного перечисленного налога за период с сентября 2011 года по декабрь 2012 года, общая сумма несвоевременного перечисленного НДФЛ – 214 241 318,05 рублей, сумма штрафа – 42 848 263,61 рублей (л.д.99-101 т.21).

При определении суммы штрафа за несвоевременное перечисление НДФЛ налоговым органом учтены обстоятельства, смягчающие налоговую ответственность: ОАО «Каустик» является социально значимым предприятием, численность работников – около 4 000 человек, которым предприятие своевременно выплачивает заработную плату, и штраф уменьшен в 2 раза до 21 424 132 руб.

Общество, не оспаривая факт просрочки перечисления НДФЛ и совершения налогового правонарушения, при обращении в суд указало, что налоговым органом при вынесении решения не в полном объеме учтены обстоятельства, смягчающие налоговую ответственность, позволяющие снизить задолженность более чем в 2 раза, и просило суд уменьшить штраф до 100 000 рублей.

Суд полагает доводы заявителя обоснованными.

Статьей 123 НК РФ предусмотрено, что неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный настоящим Кодексом срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей удержанию и (или) перечислению.

В пункте 1 статьи 112 НК РФ содержится перечень смягчающих ответственность обстоятельств. Согласно подпункту 3 пункта 1 названной статьи Налогового кодекса судом или налоговым органом в качестве обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, могут быть признаны иные обстоятельства, не указанные в подпунктах 1 и 2 пункта 1 статьи 112 Кодекса. В соответствии с пунктом 4 статьи 112 НК РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

При наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей Налогового кодекса (пункт 3 статьи 114 НК РФ).

Таким образом, право устанавливать наличие смягчающих ответственность обстоятельств, а также уменьшать размер штрафа предоставлено как налоговому органу при производстве по делу о налоговом правонарушении, так и суду при рассмотрении дела.

В пункте 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 41, Пленума ВАС РФ № 9 от 11.06.1999 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации» разъяснено, что, поскольку п. 3 ст. 114 НК РФ установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств (например, характера совершенного правонарушения, количества смягчающих ответственность обстоятельств, личности налогоплательщика, его материального положения) вправе уменьшить размер взыскания и более чем в два раза.

Согласно пункту 16 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации № 57 от 30 июля 2013 года «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» если при рассмотрении дела, связанного с применением санкции за налоговое правонарушение, будет установлено наличие хотя бы одного из смягчающих ответственность обстоятельств (пункт 1 статьи 112 Кодекса), суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 Кодекса уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой Кодекса.

Учитывая, что пунктом 3 статьи 114 Кодекса установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств (например, характера совершенного правонарушения, количества смягчающих ответственность обстоятельств, личности налогоплательщика, его материального положения) вправе уменьшить размер взыскания более чем в два раза.

Федеральная налоговая служба Российской Федерации в письме от 22 августа 2014 г. N СА-4-7/16692 «О применении отдельных положений Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57» разъяснила, что действующее процессуальное законодательство не содержит запрета на заявление в суде доводов о снижении размера налоговой санкции ввиду наличия смягчающих ответственность обстоятельств при их учете налоговым органом на стадиях досудебного урегулирования налогового спора, а также на невозможность суду учесть данные обстоятельства повторно и снизить размер налоговой санкции в случае несоблюдения налоговым органом принципа соразмерности наказания за допущенное правонарушение.

В связи с этим суд при определении соразмерности примененной налоговой санкции совершенному налоговому правонарушению вправе учесть любые смягчающие ответственность обстоятельства, в том числе и ранее оцененные налоговым органом.

Согласно разъяснениям Конституционного Суда Российской Федерации, содержащимся в постановлении от 15.07.1999 N 11-П, санкции штрафного характера должны отвечать требованиям справедливости и соразмерности. Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Оценив фактические обстоятельства, суд пришел к выводу о возможности снижения суммы штрафа с учетом следующих обстоятельств, смягчающих налоговую ответственность:

- полное перечисление удержанного налога на доходы физических лиц в бюджет за проверяемый период и отсутствие задолженности на 31 декабря 2012 года; НДФЛ уплачен в бюджет до выявления задолженности налоговым органом,

- непродолжительные периоды просрочки перечисления НДФЛ в бюджет – не более 20 дней,

- потери бюджета от несвоевременного перечисления обществом НДФЛ компенсированы путем начисления пени за каждый день нарушения срока перечисления налога, пеня в размере 1 029 811 рублей обществом уплачена (платежные поручения от 13.11.2014 № 16181 в сумме 1 029 696 руб., от 22.01.2015 № 1033 в сумме 115 руб.),

- социальная значимость предприятия. Постановлением Волгоградской областной думы от 10.10.2012 № 12/454 ОАО «Каустик» отнесено к категории градообразующих предприятий. В производстве ОАО «Каустик» занято более 4000 человек, что подтверждается справкой о штатной численности. Сотрудникам ОАО «Каустик» своевременно уплачивалась заработная плата, что подтверждается материалами проверки.

В проверяемый период суммы заработной платы, подлежащие ежемесячной выплате, составляли от 70 000 000 до 113 000 000 руб., суммы НДФЛ, подлежащие ежемесячному удержанию и перечислению в бюджет, составляли от 11 000 000 до 15 000 000 рублей. Сумма перечисленного в проверяемый период налога на доходы физических лиц – более 233 000 000 руб., ежемесячные обязательные отчисления во внебюджетные фонды – от 28 000 000 до 40 000 000 руб., за период с 01.09.2011 по 31.12.2012 - более 477 000 000 руб.

Суд отмечает, что выплата заработной платы работникам осуществлялась обществом за счет заемных средств, что подтверждается заключаемыми ежемесячно кредитными договорами с банком (л.д.46-107 т.24).

Заемные денежные средства перечислялись банком на счета банковских карт сотрудников ОАО «Каустик» на основании договора № 824 от 16 октября 2008 года о проведении безналичных расчетов предприятия с его сотрудниками с использованием спецкартсчетов (л.д.96-144 т.25).

Суммы кредита на выплату заработной платы соответствуют размеру ежемесячно выплачиваемой заработной платы по предприятию и не включают в себя налог на доходы физических лиц.

Налоговый орган представил расчеты, из которых следует, что остаток денежных средств на дату удержания налога на доходы физических лиц, как правило, был достаточным для уплаты в бюджет НДФЛ, что свидетельствует, по его мнению, об использовании ОАО «Каустик» денежных средств, подлежащих перечислению в бюджет, в собственных целях и об умышленном характере действий по несвоевременному перечислению налога в бюджет (л.д.120-129 т.22).

Оценивая доводы налогового органа, суд принимает во внимание, что обществу с ограниченной ответственностью «Каустик», который является крупным производителем химической продукции, для осуществления бесперебойной работы предприятия, осуществления поставки сырья и отгрузки готовой продукции (хлор - парафина, соды каустической, хлора, соляной кислоты, ПЕЗХ, пластикатов из ПВХ, магния хлористого и др.) необходимо наличие достаточных денежных средств на расчетных счетах.

Так, по договору от 31.07.2009г. № ТДЩА «173» А09/1420-09\065 с ООО ТД «Щекиназот», заявитель ежемесячно получает сырье (олеум улучшенный ГОСТ 2184-77) на сумму 1 877 000 руб. Согласно п. 4.3.1 договора оплата поставляемой продукции, а также транспортных расходов поставщика осуществляется в порядке 100% предоплаты.

По договору от 20.12.2013г. № 667/вх/2992-13065 с ООО ТД «Кинеф» ОАО «Каустик» ежемесячно получает сырье (парафин нефтяной жидкий, фракция С 14-С 17) на сумму 24 683 633 руб. Согласно п. 2.5 договора расчеты за поставляемый товар производятся путем предварительной оплаты. Предоплата должна быть осуществлена за 5 календарных дней до начала отгрузки. Согласно п. 2.11 договора при отсутствии предварительной оплаты поставщик отгрузку не производит, при этом покупатель (ОАО «Каустик») возмещает поставщику все понесенные убытки.

В соответствии с п. 3.1.1. договора на организацию расчетов при перевозках от 19.05.2011г. № 1990Р/11-2, заключенного между ОАО «Каустик» (Заказчик) и ОАО «РЖД», Заказчик осуществляет предварительную оплату до начала перевозки грузов. Ежемесячные расходы по оплате услуг ОАО «РЖД» составляют более 50 000 000 рублей.

По технологии производства предприятию требуется большое количество электрической и тепловой энергии, производственный процесс является непрерывным, что подтверждается Режимом рабочего времени ОАО «Каустик» от 10.04.2013.

Лицензиями на эксплуатацию взрывоопасных и пожароопасных объектов, информационным письмом Волгоградского областного комитета по статистике подтверждается, что ОАО «Каустик» осуществляет опасную деятельность по производству химической продукции, что предполагает осуществления комплекса противоаварийных мероприятий, содержания военизированного газоспасательного отряда.

В январе 2015 года общие затраты ОАО «Каустик» на обеспечение производственной деятельности составили 4 571 925 246 рублей.

На 31.12.2014 у ОАО «Каустик» сформировалась кредиторская задолженность в общей сумме 3 465 798 515 рублей. За период с 01.01.2015 по 31.01.2015 расходы по долгосрочным и краткосрочным кредитам и займам составили 263 228 291, 49 руб. Общая сумма расходов ОАО «Каустик» по кредитам и займам составила за 2011 год - 5 599 999 509 рублей, за 2012 год - 9 033 784 144 рублей.

Довод налогового органа о том, что, не перечислив своевременно в бюджет удержанный налог на доходы физических лиц, ОАО «Каустик» фактически распоряжалось не принадлежащими ему денежными средствами, о том, что общество располагало денежными средствами на расчетном счете, достаточными для перечисления налога в установленные законом сроки, суд не расценивает в качестве основания, препятствующего снижению налоговых санкций при наличии иных смягчающих обстоятельств.

В статье 123 НК РФ закреплен максимальный размер санкции, который, как и по другим статьям, может быть снижен в порядке статьей 112,114 НК РФ, в том числе при несоответствии размера санкции последствиям совершенного правонарушения.

Ограничений возможности применения смягчающих обстоятельств к статье 123 НК РФ налоговое законодательство не содержит, каких-либо пределов не устанавливает.

Суд отмечает, что законодатель не расценивает умышленный характер действий налогоплательщика при совершении налогового правонарушения, предусмотренного ст. 123 НК РФ (в отличие от ст. 122 НК РФ), как основание для применения к нему более строгой меры ответственности.

Суд принимает во внимание, что в отличие от уголовного законодательства, штраф в налоговом законодательстве является не наказанием (карой), а мерой ответственности, не преследует цели исправления виновного и предупреждения совершения новых правонарушений.

Установленные судом обстоятельства позволяют сделать вывод о том, что потери бюджета, возникшие вследствие несвоевременного перечисления НДФЛ, являлись минимальными, носили временный характер и обществом компенсированы.

По мнению суда, сумма штрафа в размере 21 424 132 рублей несозразмерна тяжести совершенного правонарушения и его последствиям. Суд отмечает, что значительный размер штрафных санкций не свидетельствует о тяжести содеянного обществом правонарушения, а обусловлен значительностью сумм выплаченной заработной платы.

При таких обстоятельствах, с учетом требований справедливости, соразмерности и необходимости соблюдения баланса частного и публичного интереса, степени вины общества и тяжести совершенного деяния суд считает возможным уменьшить сумму штрафа до 100 000 рублей, в связи с чем решение № 173 от 17 сентября 2014 года подлежит признанию недействительным в части привлечения ОАО «Каустик» к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 21 324 132 рублей (21 424 132 – 100 000).

В соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 201 АПК РФ в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц должны содержаться указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Учитывая, что судом частично удовлетворены требования ОАО «Каустик», суд считает необходимым обязать ответчика устранить допущенные нарушения прав и законных интересов налогоплательщика.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Материалами дела подтверждается, что ОАО «Каустик» понесло судебные расходы в виде оплаченной государственной пошлины за подачу заявления в размере 2000 руб. (платежное поручение № 17968 от 16.12.2014). Указанная сумма подлежит взысканию с ответчика.

Государственная пошлина в размере 4 000 рублей, уплаченная обществом при подаче заявления об обеспечении иска (платежное поручение № 17967 от 16.12.2014), подлежит возврату заявителю на основании п.п.1 п.1 ст.333.40 НК РФ как излишне уплаченная, поскольку действующее законодательство не предусматривает обязанности по уплате государственной пошлины при подаче ходатайств о приостановлении исполнения решения государственного органа, органа местного самоуправления, иного органа, должностного лица (пункт 29 постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 11 июля 2014 года № 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах»).

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167-171, 201,110 АПК РФ, суд

Р Е Ш И Л:

Заявление открытого акционерного общества «Каустик» удовлетворить частично.

Признать недействительным, не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации решение межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Волгоградской области № 173 от 17 сентября 2014 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части

- начисления налога на прибыль в сумме 1 139 589 рублей, соответствующей пени и штрафа за неполную уплату налога на прибыль, предусмотренного п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации, в размере 261 831 рублей,

- начисления налога на добавленную стоимость в сумме 5 685 010 рублей, соответствующей пени и штрафа за неполную уплату налога на добавленную стоимость, предусмотренного п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации,

- начисления штрафа, предусмотренного ст.123 Налогового кодекса Российской Федерации, в сумме 21 324 132 руб.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Обязать межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы № 2 по Волгоградской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов открытого акционерного общества «Каустик».

Взыскать с межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Волгоградской области в пользу открытого акционерного общества «Каустик» расходы по уплате государственной пошлины в размере 2 000 рублей.

Возвратить открытому акционерному обществу «Каустик» из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 4 000 рублей.

Решение арбитражного суда первой инстанции может быть обжаловано в апелляционном порядке в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты его принятия.

В соответствии с ч. 2 ст. 257 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба подается через арбитражный суд Волгоградской области.

Судья В.В.Репникова