Гражданский кодекс часть 1

заявление индивидуального предпринимателя ФИО1 к межрайонной ИФНС России № 5 по Волгоградской области о признании недействительными ненормативных актов налогового органа,

при участии в судебном заседании

от истца – ФИО1, предприниматель, ФИО2, адвокат, ордер,

от ответчика – ФИО3, представитель по доверенности,

В арбитражный суд Волгоградской области обратилась индивидуальный предприниматель ФИО1 с заявлением, в котором, уточнив исковые требования, просит:

Признать недействительным решение №19/Ка от 09.12.2008 года заместителя начальника МИ ФНС №5 по Волгоградской области ФИО4 в следующей части:

1)необоснованное исчисление (расчет) и определение общей суммы недоимки по ЕНВД у ИП ФИО1 за период с 01.01.2005г. по 31.03.2008г. в размере 440 492 рублей вместо правомерного исчисления, составляющего размер 133 325 рублей;

2)неосновательное возложение обязанности на ИП ФИО1 по уплате недоимки по ЕНВД за период с 01.01.2005г. по 31.03.2008г. в размере 229 511 рублей, полученной налоговым органом из разницы 440 942 рублей и ранее уплаченных в рамках уголовного дела №530147 (СЧ ГСУ при ГУВД Волгоградской области) 211 431 рублей 31 коп.;

3)привлечения ИП ФИО1 к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного ст. 122 Налогового Кодекса РФ, за недоначисление ЕНВД в период с 01.01.2005г. по 31.03.2008г, в виде неправильно исчисленного штрафа в размере 65 653 рублей (за период с 01.10.2005г. по 31.03.2008г.)

4)начисления пени с 25.04.2005г. по 09.12.2008 г. в необоснованном размере 119 465,87 рублей в связи с недоимкой по ЕНВД у ИП ФИО1 за период с 01.01.2005г. по 31.03.2008 г., вместо правомерно исчисленных 36 131 рублей 44 коп. пени.

Признать незаконным требование №5406 от 30.12.2008г. и.о. начальника МИ ФНС №5 по Волгоградской области ФИО4 об уплате налога, сбора, пени, штрафа в части возложения обязанности на ИП ФИО1 по уплате недоимки по ЕНВД в размере 440 942 рублей, штрафа в размере 65 653 рублей, а также пени в размере 119 465,87 рублей.

Признать незаконным решение №42581 от 19.01.2009г. и.о. начальника МИ ФНС №5 по Волгоградской области ФИО4 о взыскании налогов, сборов, пени, штрафов по ЕНВД за счет денежных средств ИП ФИО1, в том числе на счетах в банках, в размере недоимки по налогу на сумму 229 257,58 рублей, штрафа в размере 65 653 рублей, а также пени в размере 119 465,87 рублей.

Ответчик иск не признал, представил письменные возражения.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы сторон,

Суд у с т а н о в и л :

17.07.2008 г. – 16.09.2008 года Межрайонной ИФНС России № 5 по Волгоградской области проведена выездная налоговая проверка в отношении индивидуального предпринимателя ФИО1 по вопросам правильности исчисления и полноты уплаты ЕНВД за период с 01.01.2005 г. по 31.03.2008 года. По результатам проверки составлен акт от 14.11.2008 г. № 15/Ка.

Решением Межрайонной ИФНС России №5 по Волгоградской области от 09.12.2008 г. № 19/Ка предприниматель привлечена к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ за неполную уплату ЕНВД за период с 4 квартала 2005 г. по 1 квартал 2008 года в виде штрафа в размере 65653 руб. Решением МИФНС предпринимателю доначислен ЕНВД в размере 440942 руб. Вместе с тем, с учетом переплаты предпринимателю налоговым органом было предложено уплатить ЕНВД в размере 229511 руб., пени по ЕНВД в размере 119465,87 руб. Кроме того, в п.5 решения МИФНСМС указано на необходимость начисления в карточку «Расчеты с бюджетом» по ЕНВД за 1 квартал 2005 г. – 2 квартал 2006 г. налога в размере 211431 руб.

При принятии решения налоговым органом было учтено, что в отношении ФИО1 было возбуждено уголовное дело № 530147 по ст. 198 ч.1 УК РФ за уклонение от уплаты ЕНВД за период с 01.01.2006 г. по 31.03.2008 г. на сумму 211431,31 руб. Постановлением следователя СЧ ГСУ при ГУВД Волгоградской области ФИО5 от 27.10.2008 года уголовное дело № 530147 в отношении ФИО1 прекращено по основанию, предусмотренному ч.1 ст. 28 УПК РФ (прекращение уголовного преследования в связи с деятельным раскаянием)

На основании указанного решения Межрайонной ИФНС России № 5 по Волгоградской области в адрес предпринимателя было направлено требование от 30.12.2008 г. №5406, в котором истцу предлагалось уплатить в срок до 17.01.2009 года ЕНВД в размере 440942 руб., пени в размере 119465,87 руб., штраф в размере 65653 руб.

19.01.2009 года Межрайонной ИФНС России № 5 по Волгоградской области было принято решение № 42581 о взыскании за счет денежных средств предпринимателя в банках 414376,45 руб., в том числе, ЕНВД в размере 229257,58 руб., пени в размере 119465,87 руб., штраф – 65653 руб.

Не согласившись с доначислениями налога, пени, штрафа в части, предприниматель обратилась в суд с заявлением о признании указанных ненормативных актов МИФНС недействительными.

При этом предприниматель полагает, что по результатам проверки ему подлежали доначислению ЕНВД в размере 133325 руб., пени в размере 36131,44 руб. При этом истец за основу принимает расчеты налога, содержащиеся в экспертном исследовании, проведенном в рамах предварительного следствия. По мнению предпринимателя, налоговый орган должен был при исчислении налога учесть данные договоров безвозмездного пользования, заключенных собственником помещений магазинов ФИО1 с самой собой, как индивидуальным предпринимателем. Истец указывает также на необходимость расчета пени по ЕНВД и налоговых санкций по ст. 122 НК РФ с учетом положений ст. 113 НК РФ. Кроме того, истец полагает, что налоговым органом при определении размера налоговых санкций неправомерно не был исследован вопрос о возможности применения положений ст. ст. 112, 114 НК РФ, о снижении размера штрафа не менее, чем в 2 раза с учетом смягчающего обстоятельства – совершения истцом правонарушения впервые.

Налоговый орган против удовлетворения требований истца возражает, полагает, что ЕНВД был рассчитан предпринимателю правомерно на основании данных правоустанавливающих и инвентаризационных документов на принадлежащие истцу магазины. МИФНС указывает, что договоры безвозмездного пользования о передаче гражданкой ФИО1 себе, как индивидуальному предпринимателю, лишь части торговой площади магазинов для осуществления торговой деятельности, не могут быть приняты во внимание, так как являются ничтожными. По мнению МИФНС, результаты экспертного исследования, проведенного в рамках уголовного дела, подлежат оценке наряду с другими доказательствами по делу, не являются преюдициальными. Кроме того, ответчик полагает, что совершение предпринимателем правонарушения впервые не может быть расценено, как смягчающее обстоятельство.

Рассмотрев материалы дела, выслушав мнение сторон, суд полагает, что требования предпринимателя подлежат частичному удовлетворению исходя из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 346.28 НК РФ плательщиками ЕНВД являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

Объектом обложения ЕНВД согласно статье 346.29 НК РФ признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Для исчисления суммы ЕНВД при осуществлении розничной торговли используются физические показатели и базовая доходность.

При осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, базовая доходность равна 1200 руб. в месяц, а при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, и розничной торговли, осуществляемой через объекты нестационарной торговой сети, - 6000 руб. в месяц.

Согласно статье 346.27 НК РФ стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы - это торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

Стационарную торговую сеть образуют строительные системы, прочно связанные фундаментом с земельным участком и подсоединенные к инженерным коммуникациям. К данной категории торговых объектов относятся магазины, павильоны и киоски.

Не противоречат определению «стационарная торговая сеть», приведенному в нормах НК РФ и положения ГОСТ Р 51303-99 «Торговля. Термины и определения», в соответствии с которым, стационарная торговая сеть это торговая сеть, расположенная в специально оборудованных и предназначенных для ведения торговли в зданиях и строениях. Стационарную торговую сеть образуют строительные системы, имеющие замкнутый объем, прочно связанные фундаментом с земельным участком и подсоединенные к инженерным коммуникациям (пункт 14).

В соответствии со ст. 346.27 НК РФ и статьей 2 Закона Волгоградской области от 20.11.2002 г. № 755-ОД, с 2003 года под магазином понимается специально оборудованное стационарное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

Площадью торгового зала законодатель определяет часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

К таким документам относятся любые имеющиеся у налогоплательщика на объект стационарной торговой сети документы, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право на пользование данным объектом (договор передачи, договор купли-продажи нежилого помещения; технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право торговли на открытой площадке и т.п.).

В ходе налоговой проверки было установлено, что предприниматель ФИО1 в проверяемом периоде являлась собственником нежилых помещений – магазинов, расположенных по адресам: Волгоградская область, г. Калач на Дону, ул. Чекмарева, 1 и ул. Революционная,85 «а». В указанных магазинах предпринимателем осуществлялась торговая деятельность, подпадающая под налогообложение ЕНВД.

Согласно данным технического паспорта на магазин по адресу <...> общая площадь составила 258,3 кв.м., в том числе торговая площадь, состоящая из двух торговых залов, - 93 кв.м., на магазин по адресу <...> «а» общая площадь составила 249,3 кв.м., в том числе торговый зал - 39 кв.м. Из копий представленных суду технических паспортов усматривается, что помещения принадлежащих ФИО1 магазинов состоят из складских, подсобных, торговых. Свидетельства о государственной регистрации права собственности на указанные объекты недвижимости также содержат указание на их торговое назначение.

Таким образом, правоустанавливающие и инвентаризационные документы на спорные помещения достоверно свидетельствуют о возможности отнесения их к объектам стационарной торговли, имеющим торговые залы – магазинам, поскольку в них имелись торговые, подсобные, складские помещения, а также помещения для размещения вспомогательных служб.

При расчете подлежавшего уплате предпринимателем в спорных периодах ЕНВД налоговым органом учтено, что собственником магазинов с 01.08.2006 г. часть помещений, в том числе, и торговая площадь, передавалась в аренду ООО «Анастасия»

Так, предпринимателем ФИО1 суду и налоговому органу были представлены договоры безвозмездного пользования частью площади магазинов, заключенные между ФИО1 (арендодатель) и ООО «Анастасия» (арендатор) В соответствии с указанными договорами сдаваемая ООО «Анастасия» в магазине по адресу <...> общая площадь составляла 50,8 кв.м., из них торговая - 12,8 кв.м.; в магазине по адресу <...> «а» общая площадь составляла 50 кв.м., из них торговая - 10 кв.м.

Остальная часть торговых помещений магазинов была учтена налоговым органом при исчислении ЕНВД.

Доводы предпринимателя о том, что правоустанавливающим документов на магазины, используемые им в торговой деятельности в проверяемых периодах, налоговому органу необходимо было учесть договоры безвозмездного пользования, заключенные ФИО1 с собой, как индивидуальным предпринимателем, суд признает ошибочными.

Действительно, предпринимателем МИФНС и суду были представлены договоры безвозмездного пользования, заключенные ФИО1 с собой же, как с индивидуальным предпринимателем, на аренду принадлежащих ей же помещений в спорных магазинах.

В частности, истцом передано себе:

в магазине по адресу <...> в соответствии с договорами без номера и даты на период с 01.01.2005 г. по 31.10.2006 г. общая площадь 111,02 кв.м., из них торговая 53,02 кв.м.; на период с 01.08.2006 г. по 30.04.2008 г. - общая площадь -60,22 кв.м., из них торговая – 40,22 кв.м.;

в магазине по адресу <...> «а» в соответствии с договорами без номера и даты на период с 01.01.2005 г. по 31.10.2006 г.) - общая площадь – 100,56 кв.м., из них торговая - 18.56 кв.м., на период с 01.08.2006 г. по 30.04.2008 г. - общая площадь - 50,56 кв.м., из них торговая - 8,56 кв.м.

В договорах безвозмездного пользования указано, что ФИО1 передает себе, как индивидуальному предпринимателю ФИО1, в аренду часть торговой и подсобной площади в магазинах, обязуется в течение трех дней предоставить себе торговую площадь, и как арендатор обязуется использовать помещение для организации розничной торговли, согласовывать с собой, как физическим лицом – арендодателем ассортимент продаваемого товара, работы по реконструкции помещения.

В соответствии с пунктами 4.1 договоров арендодатель (ФИО1) предоставляет арендатору (предпринимателю ФИО1) в пользование торговую площадь безвозмездно.

Исследовав представленные документы, суд соглашается с позицией налогового органа о том, что указанные договоры не могут быть расценены, как правоустанавливающие документы для определения торговой площади магазинов, поскольку они являются ничтожными в силу ст. 168, п.3 ст. 182 ГК РФ, не порождающими правовых последствий для истца, являющегося собственником спорных помещений и имеющего в силу закона право самостоятельно распоряжаться объектами недвижимости.

Ссылку истца на результаты экспертного исследования, проведенного в рамках расследования уголовного дела, как на доказательство неправильного определения налоговым органом размера физического показателя, суд признает ошибочной. Эксперт рассчитал ЕНВД исходя из данных, указанных в поручении на проведение экспертизы, оценку правильности определения размера торговой площади оценку в заключении не давал.

Постановление о прекращении уголовного дела в отношении ФИО1 не является в силу ст. 69 АПК РФ доказательством, имеющим преюдициальное значение для рассмотрения настоящего дела.

С учетом изложенного суд приходит к выводу о том, что налоговым органом в ходе проверки был правомерно доначислен предпринимателю за спорный период ЕНВД в размере 440942 руб. Правильность расчета ЕНВД налоговым органом судом проверена.

Более того, в решении о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности налоговый орган правомерно указал, что уплате предпринимателем подлежит налог лишь в размере 229511 руб. то есть, на разницу между доначисленной суммой налога и налогом, уплаченным предпринимателем в бюджет в рамках уголовного дела (211431,31 руб.)

При расчете пени по ЕНВД налоговым органом также была учтена уплата предпринимателем налога в ходе предварительного следствия – 02.09.2008 года. Правильность расчета налоговым органом пени судом также проверена.

Оводы истца о том, что при расчете пени по ЕНВД налоговому органу необходимо было руководствоваться положениями ст. 113 НК РФ, суд признает ошибочными, поскольку положения указанной нормы применимы лишь при решении вопроса о давности привлечения налогоплательщиков к налоговой ответственности. В силу ст. 75 НК РФ пени не являются мерой ответственности налогоплательщиков, носят компенсаторный характер.

Судом проверена также правильность расчета налоговым органом налоговых санкций по ст. 122 НК РФ. Суд отмечает, что решение о привлечении истца к ответственности соответствует требованиям ст. 113 НК РФ, штрафные санкции исчислены истцу лишь за период с 4 квартала 2005 года, то есть, в пределах трехлетнего срока.

Доводы истца о том, что МИФНС при привлечении его к ответственности не учла, что в отношении него было прекращено уголовное преследование за те же действия, суд признает несостоятельными.

В соответствии с п.33 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 5 от 28.02.2001 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации», при применении пункта 3 статьи 108 НК РФ судам необходимо исходить из того, что налогоплательщик - физическое лицо, освобожденный от уголовной ответственности за деяние, содержащее признаки состава преступления, по нереабилитирующим основаниям, не освобождается от налоговой ответственности, предусмотренной Кодексом, если совершенное им деяние одновременно содержит признаки налогового правонарушения, определенные соответствующей статьей главы 16 НК РФ.

Уголовное преследование в отношении истца было прекращено органами предварительного следствия по нереабилитирующим основаниям, до вынесения налоговым органом решения о привлечении истца к налоговой ответственности.

Таким образом, выводы МИФНС о наличии в действиях предпринимателя признаком состава налогового правонарушения, предусмотренного ст. 122 НК РФ, суд признает правильными.

Вместе с тем, суд полагает, что при решении вопроса об определении размера налоговых санкций, подлежащих взысканию с предпринимателя за совершенное ей правонарушение, налоговый орган допустил нарушение ст. 100, 112, 114 НК РФ.

В соответствии с п.4 ст.112 Налогового кодекса РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

В силу положений ст. 114 НК РФ налоговый орган, принимающий решение о привлечении налогоплательщиков к налоговой ответственности, не органичен в праве на применение положений ст. 112 НК РФ и без заявления об этом со стороны налогоплательщика.

Из приведенных норм следует, что налоговый орган при рассмотрении вопроса о привлечении к налоговой ответственности обязан устанавливать наличие обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика, предлагать ему представить соответствующие документы, и учитывать данные обстоятельства при определении суммы штрафа.

Данные обязанности налоговым органом не выполнены. В решении МИФНС не содержится ссылки о наличии либо отсутствии обстоятельств, смягчающих ответственность предпринимателя. В акте проверки предпринимателю представить доказательства наличия таковых не предлагалось. Факт совершения истцом правонарушения впервые налоговый орган не оспаривает.

При таких обстоятельствах суд полагает, что решение МИФНС вынесено с нарушением требований ст. 101 НК РФ, в части определения размера штрафа без выявления и надлежащей оценки обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика нарушает его права.

По мнению суда, материалы дела свидетельствуют о наличии обстоятельства, смягчающего налоговую ответственность заявителя.

Суд учитывает, что налоговое правонарушение истцом совершено впервые, истец до окончания проверки предпринял ряд мер по погашению недоимки.

В силу п.1 ст.112 НК РФ обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, могут быть любые обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность. При этом положения указанной статьи не содержат исчерпывающего перечня таких обстоятельств.

Таким образом, доводы МИФНС о невозможности отнесения указанного обстоятельства – совершение правонарушения впервые, к смягчающим ответственность, суд расценивает, как противоречащие положениям налогового законодательства.

Согласно п.3 ст.114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 настоящего Кодекса за совершение налогового правонарушения. При этом кратность снижения налоговых санкций не поставлена законодателем в зависимость от количества выявленных смягчающих обстоятельств по делу.

С учетом изложенных обстоятельств суд полагает, что сумма штрафа за совершенное правонарушение должна быть снижена до 5653 рублей, вследствие чего решение Межрайонной ИФНС России № 5 по Волгоградской области от 09.12.2008 г. № 19/Ка, требование от 30.12.2008 г. №5406, решение Межрайонной ИФНС России № 5 по Волгоградской области от 19.01.209 г. № 42581 о взыскании за счет денежных средств предпринимателя в банках в части привлечения предпринимателя к ответственности в виде штрафа в размере 60000 руб. подлежат признанию недействительными.

Порядок вынесения налоговым органом решения о взыскании с истца доначисленных сумм, установленный ст. 46 НК РФ, судом проверен, истцом факт вручения ей требования об уплате доначисленных сумм не оспаривается.

Взыскание в предпринимателя штрафа в полной сумме – 65653 руб. - являлось бы чрезмерным, не соответствующим принципам справедливости. В соответствии с п.1 ст. 114 НК РФ налоговая санкция является мерой ответственности правонарушителя.

Кроме того, суд полагает, что требование МИФНС от 30.12.2008 г. №5406 в части предложения предпринимателю уплатить всю доначисленную по результатам проверки сумму ЕНВД - 440942 руб. – без учета суммы, уплаченной в ходе предварительного следствия - 211431 руб. – противоречит положениям ст. 69 НК РФ о том, что требование выставляется лишь при наличии у налогоплательщика недоимки по налогам. Решением МИФНС от 09.12.2008 г. № 19/Ка недоимка по ЕНВД определена лишь в размере 229511 руб., она же и предлагалась в решении предпринимателю к уплате. Таким образом, сумма ЕНВД в размере 211431 руб. предложена МИФНС предпринимателю к уплате повторно, что является недопустимым.

С учетом изложенного требование МИФНС подлежит признанию недействительным и в части предложения предпринимателю уплатить недоимку по ЕНВД в размере 211431 руб.

При подаче в суд заявления и ходатайства о принятии обеспечительных мер предпринимателем была уплачена в бюджет государственная пошлина в размере 1300 руб.

С учетом частичного удовлетворения заявленных требований предпринимателю подлежит возврату из бюджета уплаченная им государственная пошлина в силу ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.167-170 АПК РФ, суд

Р Е Ш И Л:

Заявление индивидуального предпринимателя ФИО1 удовлетворить в части.

Признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России № 5 по Волгоградской области от 09.12.2008 г. № 19/Ка, в части привлечения индивидуального предпринимателя ФИО1 к ответственности по ст. 122 НК РФ за неполную уплату ЕНВД в виде штрафа в размере 60000 руб.

Признать незаконным требование Межрайонной ИФНС России № 5 по Волгоградской области от 30.12.2008 г. №5406 в части возложения на индивидуального предпринимателя ФИО1 обязанности по уплате ЕНВД в размере 211431 руб., штрафа по ЕНВД в размере 60000 руб.

Признать незаконным решение Межрайонной ИФНС России № 5 по Волгоградской области от 19.01.2009 г. № 42581 о взыскании за счет денежных средств предпринимателя в банках в части взыскания с индивидуального предпринимателя ФИО1 штрафа в размере 60000 руб.

В удовлетворении заявления индивидуального предпринимателя ФИО1 в остальной части отказать.

Выдать индивидуальному предпринимателю ФИО1 справку о возврате из федерального бюджета госпошлины в размере 1300 руб.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня вынесения в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд.

Судья Кострова Л.В.