Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Волгоградской области в составе судьи Пильника С.Г. при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Оводовой Н.В., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Орион» (ИНН <***>, ОГРН <***>) к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 10 по Волгоградской области (ИНН <***> , ОГРН <***>) о признании незаконным решения инспекции

при участии в заседании

от общества с ограниченной ответственностью «Орион» – ФИО1 по доверенности от 01.03.2017.

от межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 10 по Волгоградской области – ФИО2 по доверенности № 8 от 09.01.2017, ФИО3 по доверенности №24 от 09.01.2017, ФИО4 по доверенности №33 от 18.01.2017.

Общество с ограниченной ответственностью «Орион» (далее – ООО «Орион», общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 10 по Волгоградской области (далее – инспекция, орган контроля) о признании незаконным решения инспекции от 09.11.2016 года № 12-11/35 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и об отмене в полном объеме.

Представители инспекции против удовлетворения заявления по мотивам, изложенным в отзыве.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в судебном заседании, суд

УСТАНОВИЛ:

Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 10 по Волгоградской области проведена выездная налоговая проверка общества с ограниченной ответственностью «Орион» по вопросам правильности и своевременности исчисления и уплаты налогов, сборов за период с 01.01.2012 по 31.12.2014.

По результатам рассмотрения материалов проверки инспекцией принято решение от 09.11.2016 года № 12-11/35 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс, НК РФ) за неуплату налога на прибыль организаций, в виде штрафа в размере 612 971 рубль, также обществу предложено уплатить налог на прибыль организаций в размере 6 129 799 рублей, пени за несвоевременную уплату налога в сумме 1 916 863 рубля.

Не согласившись с принятым решением ООО «Орион» обратилось в вышестоящий налоговый орган с апелляционной жалобой. Решением управления Федеральной налоговой службы по Волгоградской области от 08.02.2017 №188 жалоба общества оставлена без удовлетворения.

Полагая, что решение органа контроля от 09.11.2016 года № 12-11/35 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения затрагивает интересы хозяйствующего субъекта в сфере предпринимательской деятельности, заявитель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

В обоснование заявления общество ссылается на то, что положения п. 2 статьи 269 НК РФ не предусматривают признания задолженности перед иностранной организацией, не владеющей прямо или косвенно долями в уставном капитале налогоплательщика -российской организации, контролируемой. Налоговым органом, по мнению общества, не установлен факт прямого или косвенного участия займодавца (иностранной организации) в уставном капитале заемщика (налогоплательщика).

Заявитель ссылается на то, что налоговый орган ошибочно полагает, что имеются достаточные основания для применения положений п. 2 статьи 269 НК РФ в случае наличия аффилированности компании, прямо или косвенно владеющей долей в уставном капитале общества («Lonerto Holdings Limited», «Goldplass Holdings Limited», «Breboro Holdings Limited»), с компанией - займодавцем («Goldclass Financing Limited», «Cifam Financing Limited»).

Исследовав материалы дела, оценив доводы сторон в совокупности с имеющимися письменными доказательствами по делу, суд установил следующие фактические обстоятельства.

ООО «Орион» являлось застройщиком при строительстве жилых домов на земельных участках по адресу: <...>.

Налогоплательщик с целью инвестирования строительства оформил ряд договоров с иностранными компаниями: договор № 40-ЗМ от 07.10.2010 с компанией «CifamFinancingLimited», зарегистрированной по адресу: Кипр, г. Никосия, Р.С. 1075, MariaHouse, 5 этаж, ул. Авлонос, 1; договор № 32-3M от 21.09.2011 с компанией «GoldclassFinancingLimited», зарегистрированной по адресу: Кипр, г. Никосия, Р.С. 1075,MariaHouse, 5 этаж, ул. Авлонос, 1; договор № 34-3M от 03.10.2011 года, с компанией «GoldclassFinancingLimited», зарегистрированной по адресу: Кипр, г. Никосия, Р.С. 1075, MariaHouse, 5 этаж, ул. Авлонос, 1; договор № 22-ЗМ от 17.05.2012 года, с компанией «GoldclassFinancingLimited», зарегистрированной по адресу: Кипр, г.Никосия, Р.С. 1075, MariaHouse, 5 этаж, ул. Авлонос, 1.

Кроме договоров займов с указанными компаниями, в качестве инвестирования строительства в 2012-2013 годах ООО «Орион» подписало договора займов с ООО «УК Квартстрой»: договор №3 от 21.08.2012; договор №1 от 21.02.2013; договор №2 от 25.02. 2013 и договор №3 от 27.02.2013.

Все денежные средства по полученным займам организацией использовались на строительство жилых домов по адресу: <...>.

ООО «Орион» в проверенном налоговым органом периоде являлось застройщиком и для строительства дома налогоплательщиком привлекались денежные средства дольщиков на основании договоров долевого участия. Передача квартир участникам долевого строительства осуществлялась в июне 2014 года, нежилых помещений по договорам купли-продажи осуществлялась в 2015 году.

По состоянию на конец 2014 года общая сумма задолженности и процентов по договорам займа составила 210 166 009,78 рублей.

По сведениям из программных продуктов компании «BureauvanDijk» представленной Управлением трансфертного ценообразования и международного сотрудничества: «CifamFinancingLimited» (Кипр) является дочерней организацией по отношению к компании «BreboroHoldingsLimited» (Кипр), при этом учредитель ООО «Орион» - ООО «LonertoHoldingsLimited» (Кипр) также является дочерней по отношению к компании «GoldplassFinancingLimited» (Кипр).

При этом компания «GoldplassFinancingLimited» (Кипр) является дочерней по отношению к компании «BreboroHoldingsLimited» (Кипр); «GoldclassFinancingLimited» (Кипр) является дочерней организацией по отношению к компании «GoldplassFinancingLimited» (Кипр), при этом учредитель ООО «Орион» - ООО «LonertoHoldingsLimited» (Кипр) также является дочерней по отношению к компании «GoldplassFinancingLimited» (Кипр), учредителем которой является «BreboroHoldingsLimited» (Кипр);

ООО «УК Квартстрой» является дочерней организацией по отношению к компании «VerlusconoVenturesLimited», учредителем которой является «BreboroHoldingsLimited» (Кипр).

Таким образом, по данным из программных продуктов компании «Bureau van Dijk», представленной Управлением трансфертного ценообразования и международного сотрудничества, доля косвенного участия «Breboro Holdings Limited» в деятельности ООО «Орион» Составляет 74,125 % (74,14%*99,98%).

В проверенном налоговым органом периоде ООО «Орион» произвело оплату начисленных процентов по договору № 40-ЗМ от 07.10.2010 с «Cifam Financing Limited» за 2011 год в сумме 1 187 119,84 рублей и процентов, начисленных за проверенный период в сумме 556 625,86 рублей; начисленных процентов по договору № 32-3M от 21.09.2011 с «Goldclass Financing Limited» за 2011 год в сумме 2 034 477,34 рублей и процентов, начисленных за проверенный период в сумме 5 176 086,96 рублей. Иных выплат по задолженности начисленных процентов с иностранными займодавцами в спорном периоде обществом не осуществлялось.

Величина собственного капитала ООО «Орион» на конец каждого отчетного (налогового) периода 2012 года, 2013 года, 2014 - положительная, при этом сумма заемных средств более чем в 3 раза превышает разницу между суммой активов и величиной обязательств организации.

Орган контроля пришёл к выводу о том, что суммы займа, предоставленные ООО «Орион» по договорам с «Cifam Financing Limited» (договор № 40-ЗМ от 07.10.2010), с компанией «Goldclass Financing Limited» (№ 32-3M от 21.09.2011, № 34-3M от 03.10.2011, № 22-ЗМ от 17.05.2012), а так же с ООО «УК Квартстрой» (№3 от 21.08.2012, №1 от 21.02.2013, №2 от 25.02.2013, № 3 от 27.02.2013), являются контролируемой задолженностью.

Арбитражный суд соглашается с выводами инспекции по следующим основаниям.

В соответствии с частью 2 статьи 269 НК РФ, если налогоплательщик - российская организация имеет непогашенную задолженность по долговому обязательству перед иностранной организацией, прямо или косвенно владеющей более чем 20 процентами уставного (складочного) капитала (фонда) этой российской организации, либо по долговому обязательству перед российской организацией, признаваемой в соответствии с законодательством Российской Федерации аффилированным лицом указанной иностранной организации, а также по долговому обязательству, в отношении которого такое аффилированное лицо и (или) непосредственно эта иностранная организация выступают поручителем, гарантом или иным образом обязуются обеспечить исполнение долгового обязательства российской организации (далее в настоящей статье - контролируемая задолженность перед иностранной организацией), и если размер контролируемой задолженности перед иностранной организацией более чем в 3 раза (для банков, а также для организаций, занимающихся исключительно лизинговой деятельностью, - более чем в 12,5 раза) превышает разницу между суммой активов и величиной обязательств налогоплательщика - российской организации (далее в целях применения настоящего пункта - собственный капитал) на последнее число отчетного (налогового) периода, при определении предельного размера процентов, подлежащих включению в состав расходов, с учетом положений пункта 1 настоящей статьи применяются следующие правила.

Налогоплательщик обязан на последнее число каждого отчетного (налогового) периода исчислять предельную величину признаваемых расходом процентов по контролируемой задолженности путем деления суммы процентов, начисленных налогоплательщиком в каждом отчетном (налоговом) периоде по контролируемой задолженности, на коэффициент капитализации, рассчитываемый на последнюю отчетную дату соответствующего отчетного (налогового) периода.

При этом коэффициент капитализации определяется путем деления величины соответствующей непогашенной контролируемой задолженности на величину собственного капитала, соответствующую доле прямого или косвенного участия этой иностранной организации в уставном (складочном) капитале (фонде) российской организации, и деления полученного результата на три (для банков и организаций, занимающихся лизинговой деятельностью, - на двенадцать с половиной).

В состав расходов включаются проценты по контролируемой задолженности, рассчитанные в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи, но не более фактически начисленных процентов.

При этом правила, установленные пунктом 2 настоящей статьи, не применяются в отношении процентов по заемным средствам, если непогашенная задолженность не является контролируемой (часть 3 статьи 269 НК РФ).

В силу пункта 2 статьи 269 НК РФ задолженность признается контролируемой, если налогоплательщик - российская организация имеет непогашенную задолженность по долговому обязательству перед иностранной организацией, прямо или косвенно владеющей более чем 20 процентами уставного (складочного) капитала (фонда) этой российской организации, либо по долговому обязательству перед российской организацией, признаваемой в соответствии с законодательством Российской Федерации аффилированным лицом указанной иностранной организации, а также по долговому обязательству, в отношении которого такое аффилированное лицо и (или) непосредственно эта иностранная организация выступают поручителем, гарантом или иным образом обязуются обеспечить исполнение долгового обязательства российской организации.

Согласно правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.11.2011 N 8654/11, ограничения в области учета процентов, указанные в пункте 2 статьи 269 НК РФ, вводятся при таком построении бизнеса российской компании, когда имеют место высокая доля долга, аффилированность заемщика и кредитора, которым может быть не только иностранная, но и российская компания, аффилированная с иностранной, отсутствие факта погашения долгового обязательства.

Данные признаки соответствуют понятию «ассоциированные предприятия», в отношении которых нормами международных соглашений вводится особый порядок налогообложения прибыли, полученной ими ввиду наличия между ними особых коммерческих и финансовых взаимоотношений.

Как указал Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 15.11.2011 N 8654/11, положения международных договоров направлены на устранение дискриминации при налогообложении национальных лиц одного договаривающегося государства в другом договаривающемся государстве, включая гарантию на равные условия налогообложения, и не исключают возможности установления специальных правил налогообложения на уровне национального законодательства договаривающихся государств как средства борьбы с минимизацией налогообложения.

К числу этих правил относится в том числе и пункт 2 статьи 269 НК РФ, вводящий ограничения для налогоплательщиков - российских организаций - при учете ими процентов по долговым обязательствам перед компаниями, доминирующими в различных формах в деятельности налогоплательщика - российской организации.

Арбитражный суд отмечает, что косвенная зависимость российского налогоплательщика от иностранной компании - кредитора выражается в самом факте подконтрольности обоих лиц единому центру - иностранной материнской компании, даже если между самим заимодавцем и непосредственно заемщиком отсутствуют отношения подчиненности и подконтрольности " (владение акциями или долями в уставном капитале).

Учитывая вышеизложенное налоговым органом рассчитан коэффициент капитализации и предельный размер процентов, так как ни одна из организаций-заемщиков по отдельности не является участником или акционером ООО «Орион».

ООО «УК Квартстрой», как и ООО «Орион», является российской организацией, но задолженность, несмотря на это обстоятельство также является контролируемой и участвует в расчете.

В оспариваемом решении проанализированы данные о суммах процентов: положенных к начислению по договорам займа, уплаченных и остатках невыплаченных, учтенных в составе расходов на капитальные вложения и в составе внереализационных расходов, участвующих в определении финансовых результатов по завершении строительства и списанных в период начисления, различия принятых к бухгалтерскому и к налоговому учету. Выводы инспекции основаны на расчете сумм, заявленных именно в налоговом, а не в бухгалтерском учете. Все суммы, положенные к налоговому учету учтены инспекцией при расчете налоговой базы.

Доводы общества о том, что задолженность по рассматриваемым договорам займа является не контролируемой, а также о неверном определении инспекции размера процентов, несостоятельны.

Довод заявителя о нарушении расчета коэффициента капитализации по причине его расчета в совокупности по всем кредиторам не принимается судом во внимание по следующим основаниям.

Контролируемой перед иностранной организацией признается любая непогашенная задолженность, независимо от оснований ее возникновения, перечисленных в п. 2 ст.269 НК РФ, то есть не только по долговому обязательству перед иностранной организацией, прямо или косвенно владеющей более чем 20 процентами уставного (складочного) капитала (фонда) этой российской организации, но и по долговому обязательству перед российской организацией, признаваемой в соответствии с законодательством Российской Федерации аффилированным лицом указанной иностранной организации, и по долговому обязательству, в отношении которого такое аффилированное лицо и (или) непосредственно эта иностранная организация выступают поручителем, гарантом или иным образом обязуются обеспечить исполнение долгового обязательства российской организации.

В связи с этим в расчете размера контролируемой задолженности для определения коэффициента капитализации участвует размер непогашенной контролируемой задолженности по всем долговым обязательствам перед одной и той же иностранной организацией в совокупности. И только в том случае, когда имеется несколько иностранных организаций, с которыми связана контролируемая задолженность, коэффициент капитализации должен определяться путем деления величины, соответствующей непогашенной контролируемой задолженности, на величину собственного капитала применительно к каждой такой организации.

Таким образом, размер процентов, подлежащих учету в составе расходов общества при исчислении налога на прибыль, налоговым органом правомерно определен на основании коэффициента капитализации по всей контролируемой задолженности общества, а не отдельно по задолженности перед кредиторами, являющимися аффилированными лицами с иностранной организацией.

Наряду с этим, заявляя довод о неверном расчете коэффициента капитализации общество не представило контр расчёт.

Также ошибочны ссылки налогоплательщика в части признания налоговым органом оплаченных процентов по займам «Cifam Financing Limited», «Goldclass Financing Limited» в качестве дивидендов.

Согласно п. 4 ст. 269 НК РФ положительная разница между начисленными процентами и предельными процентами, исчисленными в соответствии с порядком, установленным пунктом 2 названной статьи, приравнивается в целях налогообложения к дивидендам, уплаченным иностранной организации, в отношении которой существует контролируемая задолженность, и облагается налогом в соответствии с п. 3 статьи 284 НК РФ.

По положению п.4 ст. 287 НК РФ по доходам, выплачиваемым налогоплательщикам в виде дивидендов, налог, удержанный при выплате дохода, перечисляется в бюджет налоговым агентом, осуществившим выплату, не позднее дня, следующего за днем выплаты.

Налогообложение сумм, приравниваемых в целях налогообложения к дивидендам, может быть осуществлено (при отсутствии иных оснований) только в момент выплаты. Таким образом, в данном случае, если иностранная организация не имеет постоянного представительства на территории Российской Федерации, то ООО «Орион» признается агентом по перечислению дивидендов с учетом положений Международного соглашения об избежание двойного налогообложения России с р. Кипр, и в соответствии с п.3 ст. 284 НК РФ.

При таких обстоятельствах, требования заявителя о признании незаконным решения инспекции от 09.11.2016 года № 12-11/35 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и об отмене в полном объеме, удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь ст. ст. 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью «Орион» отказать.

Решение арбитражного суда первой инстанции может быть обжаловано в апелляционном порядке в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты его принятия.

В соответствии с ч. 2 ст. 257 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба подается через арбитражный суд Волгоградской области.

Судья С.Г. Пильник