Гражданский кодекс часть 1

к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Волгоградской области (далее межрайонная ИФНС России № 2 по Волгоградской области, ответчик)

о признании недействительными ненормативных актов

при участии в заседании:

от заявителя – ФИО1 доверенность №00003/а от 11.01.2009, ФИО2 доверенность №8-юр-147 от 09.06.2009, ФИО3 доверенность №0001/а от 09.01.2008

от ответчика – ФИО4 доверенность №02-18/03 от 11.01.2009, ФИО5 доверенность №02-18/01 от 11.01.2009, ФИО6 доверенность №02-18/22 от 21.05.2009

ЗАО «Волгоград-GSM» обратилось в суд с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ о признании недействительным решения межрайонной ИФНС России №2 по Волгоградской области №209 от 30.12.2008 в части привлечения к налоговой ответственности (за исключением привлечения к налоговой ответственности за неуплату транспортного налога в результате занижения налоговой базы за 2005,2006 года) в размере 587172 рубля, начисления пени в размере 592837,61 рублей, предложения уплатить недоимку (за исключением предложения об уплате недоимки по транспортному налогу с организаций) в размере 2425986 рублей, предложения уплатить штрафы в размере 587172 рубля, предложения уплатить пени в размере 592837,61 рублей, предложения удержать и перечислить в бюджет суммы не исчисленного, не удержанного и не перечисленного налоговым агентом налога с доходов иностранных организаций от источников в Российской Федерации в размере 1010024 рубля, признать недействительным требование межрайонной ИФНС России №2 по Волгоградской области №166 по состоянию на 03.04.2009 об уплате налога, сбора, пени, штрафа в размере 4450849,61 рублей в полном объеме.

Ответчик с заявлением не согласен, представил письменный отзыв.

Рассмотрев материалы дела, суд

УСТАНОВИЛ

Как следует из материалов дела межрайонной ИФНС России № 2 по Волгоградской области в отношении ЗАО «Волгоград-GSM» была проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов, по результатам которой был составлен акт выездной налоговой проверки №75 от 28.11.2008.

Решением межрайонной ИФНС России № 2 по Волгоградской области №209 от 30.10.2008 ЗАО «Волгоград-GSM» привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 380181 рубль за неполную уплату налога на добавленную стоимость, по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 69568 рублей за неполную уплату налога на прибыль в Федеральный бюджет, по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 241772 рубля за неполную уплату налога на прибыль в бюджет субъекта РФ, по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 26 рублей за неуплату транспортного налога, по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 7257 рублей за неполную уплату единого налога на вмененный доход, по пункту 2 статьи 119 НК РФ в виде штрафа в размере 108855 рублей за непредставление налоговых деклараций по единому налогу на вмененный доход, по статье 123 НК РФ в виде штрафа в размере 202005 рублей за неправомерное не перечисление сумм налога на прибыль, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом с доходов иностранных организаций от источников в Российской Федерации, начислены пени в размере 4151224 рубля по налогу на добавленную стоимость, пени в размере 31467 рублей по налогу на прибыль Федеральный бюджет, пени в размере 108039 рублей по налогу на прибыль бюджет субъекта РФ, пени в размере 12773 рубля по единому налогу на вмененный доход, пени в размере 15979 рублей по налогу на доходы физических лиц, пени в размере 392809 рублей по налогу на прибыль, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом с доходов иностранной организации, не связанный с деятельностью в РФ через постоянное представительство, предложено уплатить налог на добавленную стоимость в размере 26819868 рублей, налог на прибыль организаций Федеральный бюджет в размере 420326 рублей, налог на прибыль организаций бюджет субъекта РФ в размере 1131644 рубля, транспортный налог в размере 131 рубль, единый налог на вмененный доход в размере 36285 рублей, предложить удержать и перечислить в бюджет сумму не исчисленного, не удержанного и не перечисленного налоговым агентом налога с доходов иностранных организаций от источников в РФ в размере 1010024 рубля, предложено применить налоговые вычеты согласно НК РФ по оказанию услуг роуминга на основании счетов-фактур, выставленных ЗАО «СМАРТС» согласно пункту 2.2.2.2 решения в размере 25982137 рублей, представив уточненные налоговые декларации за соответствующие налоговые периоды.

Не согласившись с вынесенным решением, Общество направило апелляционную жалобу в УФНС России по Волгоградской области, по результатам рассмотрения которой было принято решение №209 от 23.03.2009, которым апелляционная жалоба была частично удовлетворена.

Межрайонной ИФНС России № 2 по Волгоградской области было выставлено требование №166 по состоянию на 03.04.2009 об уплате налогов в общей сумме 3399725 рублей, пени в общей сумме 580064,61 рубля, штрафа в общей сумме 471060 рублей.

Заявитель с решением и требованием налогового органа не согласен, считает, что данные акты приняты с нарушением норм действующего законодательства и просит признать их частично недействительными.

Выслушав мнения сторон и исследовав материалы дела, суд считает заявленные требования подлежащими частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Налоговым органом при проведении проверки установлено, что денежные средства, проходящие через счета ЗАО «Волгоград-GSM» как участника расчетов за услуги роуминга, оказанные другим оператором должны включаться в объем выручки ЗАО «Волгоград-GSM» в полном объеме.

По мнению заявителя, ЗАО «Волгоград-GSM» правомерно включал в состав выручки от реализации услуг только доход, полученный от услуг связи, оказанных непосредственно ЗАО «Волгоград-GSM» и нарушений статей 247,249, 251 НК РФ в данном случае, не происходит.

Суд считает выводы заявителя обоснованными исходя из следующего.

Согласно статье 247 НК РФ объект налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях настоящей главы признается для российских организаций - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

Согласно Соглашению о сотрудничестве в развитии и использовании систем сотовой подвижной связи (Москва, 17.01.1997) под роумингом понимается услуга системы сотовой подвижной связи, обеспечивающая возможность абонентам осуществлять двустороннюю связь без какого-либо предварительного заявления при перемещении из зоны действия одного оператора к другому как внутри страны, так и за ее рубежами.

Между ЗАО «Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем» и ЗАО «Волгоград-GSM» заключено Соглашение о Национальном роуминге в стандарте GSM от 22.03.1999, согласно которому стороны установили Национальный роуминг между своими сетями, путем эксплуатации цифровой сотовой телекоммуникационной услуги GSM в диапазоне 900 МГц.

В соответствии с п.п. 2.1. Соглашения, Операторы являются членами Ассоциации Российских операторов GSM, имеют право на установление Национального роуминга, посредством которого абонент, обслуживаемый в одном регионе одним оператором сети, может также получить доступ к обслуживанию любых других операторов сетей в соответствующих регионах.

Данным соглашением предусмотрено, что каждая сторона, выступая в качестве оператора сети посещения (т.е. сторона, с которой абонент не заключил договор о пользовании услугами сотовой связи в сети сотовой радиотелефонной связи, но которая может предоставить абоненту услуги при роуминге), выставляет счета за услуги при роуминге, предоставленные абоненту в сети посещения. Оплата счетов другой стороны (операторов сети посещения) оператором сети приписки (т.е. стороной, с которой абонент заключил договор на предоставление услуг сотовой связи, включая роуминг) осуществляется в установленном соглашением порядке.

Данным соглашением также предусмотрено, что при предоставлении услуг роуминга оператора сети посещения, оператор сети приписки будет нести ответственность за оплату по затратам за предоставленные услуги в соответствии с роуминговыми тарифами оператора сети посещения.

Таким образом, члены Ассоциации операторов федеральной сотовой связи в качестве оператора сети приписки получают с клиентов денежные средства, которые являются платой за услуги, оказанные другими сторонами (операторами сети посещения), связанные с прохождением сигнала по линиям связи этих операторов (через их оборудование), в том числе и за услуги роуминга. В этом случае член Ассоциации услуг связи не оказывает, а лишь участвует в расчетах за услуги, оказанные другими операторами. Денежные средства, проходящие через счета оператора как участника расчетов за услуги, оказанные другими операторами связи, у данного оператора в состав выручки не включаются. Вместе с тем, если за участие в расчетах за услуги, оказанные другими операторами связи, с клиентов кроме платы за услуги взимается дополнительная плата, она включается в состав выручки и облагается налогом в общеустановленном порядке.

Следовательно, если в соответствии с условиями договоров, заключенных операторами связи с клиентами (абонентами соответствующего региона), операторы сети приписки оказывают последним весь комплекс услуг сотовой радиотелефонной связи, а абоненты в полном объеме оплачивают операторам сети приписки все оказанные им (клиентам) услуги, включая услуги роуминга, подлежат обложению налогом у операторов сети посещения (операторов связи, с которыми абоненты не заключили договоров о пользовании услугами сотовой связи в сети сотовой радиотелефонной связи, но которые предоставили абонентам через операторов сети приписки услуги при роуминге).

Налоговый орган ссылается на то, что денежные средства, проходящие через счета ЗАО «Волгоград- GSM» как участника расчетов в рамках роумингового Соглашения, не включаются в объём выручки.

В соответствии со статьей 249 НК РФ доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах. В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, признаются для целей настоящей главы в соответствии со статьей 271 или статьей 273 настоящего Кодекса.

Как пояснил заявитель, в случае оказания услуг роуминга абоненту ЗАО «Волгоград-GSM» при нахождении последнего в сети другого оператора связи (сети посещения), со стороны ЗАО «Волгоград-GSM» не происходит ни реализации услуг собственного производства, ни реализации ранее приобретенных услуг, ни имущественных прав, так как, ЗАО «Волгоград-GSM» самостоятельно не может оказать услугу абоненту, находящемуся за пределами Волгоградской области, в силу отсутствия как технической возможности (отсутствие необходимого оборудования) так и в силу отсутствия соответствующей лицензии на оказание услуг связи в месте нахождения абонента, являющейся обязательным условием оказания услуг связи. Кроме того, оказание услуг связи является одномоментным, и оказываются услуги связи абоненту непосредственно оператором сети посещения, с использованием линий связи и коммутационного оборудования связи последнего.

Вывод налогового органа о том, что ЗАО «Волгоград-GSM» оказывает услуги, связанные с прохождением сигналов по принадлежащим ему каналам связи и получает за эти услуги с клиентов соответствующую плату, соответствует действительности только применительно к услугам, оказываемым непосредственно ЗАО «Волгоград-GSM», то есть с участием коммутационного оборудования, линий связи и биллинга ЗАО «Волгоград-GSM». Оплата за услуги роуминга разделяется на услуги, оказанные ЗАО «Волгоград-GSM», и услуги, оказанные операторами сетей посещения. Выручка за услуги, оказанные ЗАО «Волгоград-GSM», в полном объеме включается в оборот, облагаемый налогом на добавленную стоимость.

В части же услуг, оказываемых операторами сетей посещения, с использованием линий связи, коммутационного оборудования и биллинга оператора сети посещения, правовые основания, предусмотренные ст. 249 НК РФ, для учета стоимости этих услуг в качестве выручки ЗАО «Волгоград-GSM» и включения в состав оборота, облагаемого налогом на добавленную стоимость, отсутствуют. Такая позиция нашла свое отражение в письме Минфина РФ от 27 июля 2000 г. N 04-02-05/1, согласно которому «выручка операторов связи как присоединяющей, так и присоединяемой сети принимается к бухгалтерскому учету в сумме, исчисленной в денежном выражении, равной величине поступления денежных средств». При этом, «следует включать в состав выручки от реализации услуг доход, полученный от непосредственно им оказанных услуг электросвязи для предоставления сетевых услуг потребителям».

При таких обстоятельствах, доводы ЗАО «Волгоград-GSM» являются обоснованными, и Общество правомерно включало в состав выручки от реализации услуг только доход, полученный от услуг связи, оказанныхнепосредственно ЗАО «Волгоград-GSM». Нарушения ст.ст. 247, 249, 251 НК РФ в данном случае не происходит.

Налоговым органом при проведении проверки установлено, что ЗАО «Волгоград-GSM» в 2005 - 2006 годах не исчислено и не удержано в качестве налогового агента суммы налога с доходов, выплачиваемых иностранной организации, осуществляющей деятельность на территории Российской Федерации в сумме 1010024рублей, в том числе: за 2005 год -511504 рублей, за 2006 год - 498520 рублей.

Выводы налогового органа суд считает необоснованными по следующим основаниям.

Согласно статье 306 Налогового Кодекса Российской Федерации под постоянным представительством иностранной организации в Российской Федерации для целей настоящей главы понимается филиал, представительство, отделение, бюро, контора, агентство, любое другое обособленное подразделение или иное место деятельности этой организации (далее в настоящей главе - отделение), через которое организация регулярно осуществляет предпринимательскую деятельность на территории Российской Федерации, связанную с: пользованием недрами и (или) использованием других природных ресурсов; проведением предусмотренных контрактами работ по строительству, установке, монтажу, сборке, наладке, обслуживанию и эксплуатации оборудования, в том числе игровых автоматов; продажей товаров с расположенных на территории Российской Федерации и принадлежащих этой организации или арендуемых ею складов; осуществлением иных работ, оказанием услуг, ведением иной деятельности, за исключением предусмотренной пунктом 4 настоящей статьи.

В соответствии с пунктом 3 статьи 306 НК РФ постоянное представительство иностранной организации считается образованным с начала регулярного осуществления предпринимательской деятельности через ее отделение. При этом деятельность по созданию отделения сама по себе не создает постоянного представительства. Постоянное представительство прекращает существование с момента прекращения предпринимательской деятельности через отделение иностранной организации.

Соглашением между Правительством Российской Федерации и Правительством Украины «Об избежание двойного налогообложения доходов и имущества и предотвращении уклонений от уплаты налогов» от 8 февраля 1995 года постоянное представительство означает постоянное место деятельности, через которое предприятие одного Договаривающегося Государства полностью или частично осуществляет предпринимательскую деятельность в другом Договаривающемся Государстве. Выражение "постоянное представительство", в частности, включает: а) место управления; б) филиал (отделение); в) контору; г) фабрику; д) мастерскую; е) шахту, рудник, нефтяную или газовую скважину, карьер, установку, сооружение или любое другое место разведки или добычи природных ресурсов; ж) склад или другое сооружение, используемое для продажи товаров. Строительная площадка, монтажный или сборочный объект являются постоянным представительством только в том случае, если они существуют более 12 месяцев».

Следовательно, деятельность резидента Украины на строительной площадке на территории Российской Федерации в течение периода, не превышающего 12 месяцев, не приводит к образованию постоянного представительства.

С доходов иностранных организаций от источников в Российской Федерации, перечисленных в пункте 1 статьи 309 НК РФ, если получение этих доходов не связано с их предпринимательской деятельностью в Российской Федерации, налоги удерживаются и уплачиваются в бюджет источником выплаты, который в этом случае становится налоговым агентом, в порядке статьи 310 НК РФ.

При этом, согласно пункту 2 статьи 309 НК РФ доходы, полученные иностранной организацией от продажи товаров или иного имущества (кроме доходов от реализации акций российских организаций более 50 % активов которых состоит из недвижимого имущества, находящегося на территории РФ, и доходов от реализации недвижимого имущества, находящегося на территории РФ), осуществления работ, оказания услуг на территории РФ, не приводящие к образованию постоянного представительства в РФ, обложению налогом у источника выплаты не подлежат.

Анализ положений статей 309 и 310 НК РФ показывает, что в соответствии с подразделением доходов, предусмотренных статьей 309, установлена и обязанность налогового агента по удержанию и перечислению в бюджет сумм налогов. В отношении группы доходов, объединенных в пункте 1 статьи 309, такая обязанность законодательно установлена. В отношении группы доходов, указанных в пункте 2 статьи 309, обязанность по удержанию и перечислению в бюджет сумм налогов с доходов иностранных организаций у лица, перечисляющего такие доходы, не возникает.

Как следует из материалов дела, именно организация «СМУ-168 Концерн РРТ», осуществляла на территории Российской Федерации работы по монтажу оборудования ЗАО «Волгоград-GSM», и, следовательно, подпадает под действие пункта 2 статьи 309 НК РФ, в связи с чем ЗАО «Волгоград-GSM» не обязано было удерживать и перечислять в бюджет суммы налогов с доходов иностранной организации.

Кроме того, налоговым органом не доказано соответствие обстоятельств деятельности ГП СМУ-168, перечисленным признакам в Соглашении между Правительством Российской Федерации и Правительством Украины «Об избежание двойного налогообложения доходов и имущества и предотвращении уклонений от уплаты налогов» от 8 февраля 1995 года.

Следует также отметить, что ЗАО «Волгоград-GSM», является налоговым агентом по НДС ГП «СМУ-168 Концерна РРТ», поскольку данное иностранное лицо не состоит на учете в налоговых органах Российской Федерации в качестве налогоплательщика, что подтверждается справкой от 16.08.1999 г. № 12101 о принятии на учет налогоплательщика в ГНИ Ленинского района г. Харькова (Украина).

Учитывая тот факт, что налоговыми органами ЗАО «Волгоград-GSM» признано в качестве налогового агента ГП «СМУ-168 Концерна РРТ» по НДС, такое признание автоматически означает, что работы, выполняемые ГП «СМУ-168 Концерна РРТ», не связанны с деятельностью постоянного представительства на территории Российской Федерации и подпадают под действие пункта 2 статьи 309 НК РФ, а, следовательно, обязанность по удержанию и перечислению в бюджет сумм налогов с дохода данной иностранной организации у ЗАО «Волгоград-GSM» не возникает.

Таким образом, суд считает обоснованными выводы заявителя о том, что налоговым органом неправомерно предложено ЗАО «Волгоград-GSM» удержать и перечислить в бюджет сумму не исчисленного, не удержанного и не перечисленного налоговым агентом налога с доходов иностранных организаций от источников в Российской Федерации в сумме 1010024рублей, штрафа в размере 202005 рублей, пени в размере 392809 рублей.

Налоговым органом при проведении проверки установлено, что ЗАО «Волгоград-GSM»необоснованно применило в отношении деятельности базы отдыха «Дон» в х. Вертячий общую систему налогообложения.

Согласно статье 346.28 НК РФ налогоплательщиками являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории муниципального района, городского округа, городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, в которых введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

По мнению Минфина России, изложенному в пункте 10 письма от 26 сентября 2005 года N 03-11-02/44, под спальным помещением следует понимать помещение, используемое для временного размещения и проживания, а под общей площадью спальных помещений общую площадь указанных помещений, которая определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов: договоров купли-продажи квартир, домов, гостиниц, пансионатов и других средств временного размещения и проживания граждан; технических паспортов, планов, схем, экспликаций и договоров аренды (субаренды) на средства временного размещения и проживания и других документов, содержащих информацию об указанных объектах, подлежащих обложению ЕНВД. При этом при расчете площади спальных помещений в объектах гостиничного типа (гостиницах, кемпингах, пансионатах) из общей площади данных объектов исключается площадь помещений, находящихся в общем пользовании проживающих (общие коридоры, санузлы, хозяйственные и офисные помещения, комнаты для бытового обслуживания, столовые).

Как следует из материалов дела, налоговым органом была исключена из расчета общей площади спальных мест базы отдыха площадь террас домиков №№ 2, 3, 4, 6 (55,8 кв.м.). Однако, площадь указанных террас входит в площадь домиков, что подтверждается экспликациями, планами строений. Следует отметить, что террасы как и санузлы, прихожие и прочие помещения в домиках, предназначенных для размещения одного клиента, террасы не являются общими площадями, они относятся только к указанным домикам и используются исключительно лицами, проживающими в них.

При таких обстоятельствах, суд считает, что налоговым органом необоснованно исключена из расчета площади спальных помещений базы отдыха площадь 55,8 кв. м., общая площадь спальных помещений базы отдыха составляла 506,8 кв. м., следовательно, Общество правомерно применялся общий режим налогообложения, начисление и предложение уплатить ЕНДВ в размере 36285 рублей, пени в размере 12773 рубля, штраф в размере 116112 рублей является необоснованным.

Налоговым органом при проведении проверки установлено завышение расходов в сумме 2749365 рублей за услуги по пропуску трафика с использованием сетевых ресурсов сети GSM-1800 (ЗАО «СМАРТС»), в связи с чем, был начислен налог на прибыль в размере 659848 рублей, соответствующие суммы пени, штрафа.

Статья 252 НК РФ устанавливает основания для признания затрат налогоплательщика расходами. Так, расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты, если они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Следует отметить, что порядок признания расходов по методу начисления регламентирован статьей 272 НК РФ.

Согласно п.1 ст. 272 НК РФ расходы, принимаемые для целей налогообложения, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты.

Порядок признания прочих расходов определен подпунктом 3 пункта 7 статьи 272 НК РФ, согласно которому датой осуществления внереализационных и прочих расходов признается дата расчетов в соответствии с условиями заключенных договоров или дата предъявления налогоплательщику документов, служащих основанием для произведения расчетов, либо последнее число отчетного (налогового) периода - для расходов: в виде сумм комиссионных сборов; в виде расходов на оплату сторонним организациям за выполненные ими работы (предоставленные услуги); в виде арендных (лизинговых) платежей за арендуемое (принятое в лизинг) имущество; в виде иных подобных расходов.

Следует отметить, что затраты являются расходами только в том случае, если они подтверждены документально. Следовательно, до тех пор, пока затраты документально не подтверждены, они не являются расходами, и положения ст. 272 НК РФ на них не распространяются.

Как следует из материалов дела, согласно договора № 2/335 от 01.08.2002 ЗАО «Волгоград-GSM» и ЗАО «Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем» (ЗАО «СМАРТС») договорились о взаимном использовании ресурсов своих сетей для обслуживания трафика от/к сети GSM-1800 ЗАО «СМАРТС» сетью GSM-900 ЗАО «Волгоград-GSM». ЗАО «Волгоград-GSM» предоставляет ЗАО «СМАРТС» безотзывное право на подключение радиотелефонной сети GSM-1800 к сети GSM-900 и через сеть GSM-900 к ТфОП на местном, внутризоновом и междугородном уровнях с тем, чтобы предоставить возможность передачи телекоммуникационного и сигнального (ОКС-7) трафика от/к ТфОП. Согласно договора № 01-03-01-622 от 01.10.2004. ЗАО «Волгоград-GSM» оказывает ЗАО «СМАРТС» услуги по присоединению, предоставлению в пользование комплекса технических средств центра коммутаций подвижной связи емкостью 1000 номеров, услуг по эксплуатационному обслуживанию фрагмента сети GSM-1800 в Волгоградской области, оказание Сторонами друг другу услуг по пропуску трафика, организация в этих целях технологического взаимодействия сетей связи Сторон.

Взаиморасчеты за использование сетевых ресурсов сети GSM-900 и сети GSM-1800 производится на основании «Методики расчета за пропуск трафика сети GSM-1800», которая является неотъемлемой частью договора № 2/335 от 01.08.2002.

Так, при учете трафика пре-пейд абонентов ЗАО «Волгоград-GSM» выявлены ошибки, относящиеся к налоговому (отчетному) периоду 2003 года в сумме 147407 рублей, а также ошибки, относящиеся к налоговому (отчетному) периоду 2004 года в сумме 2601958 рублей.

Следует отметить, что в материалы дела представлены счета-фактуры 2005 года и акты выполненных работ, подписанные в декабре 2005 года, следовательно, данные затраты не могут являться расходами, относящимися к 2003,2004 годам, поскольку в этих периодах затраты не были документально подтверждены, документы датированы 2005 годом.

Таким образом, начисление налога на прибыль в размере 659848 рублей, соответствующих сумм пени, штрафа за услуги по пропуску трафика с использованием сетевых ресурсов сети GSM-1800 (ЗАО «СМАРТС») необоснованно.

Налоговым органом при проведении проверки были установлены факты несвоевремнного перечисления в бюджет исчисленного и удержанного налога на доходы физических лиц, что послужило основанием для начисления пени в размере 15797,42 рублей.

Как следует из материалов дела, основанием для начисления пени по НДФЛ явились факты несвоевременного перечисления исчисленного и удержанного налога на доходы физических лиц.

Однако, ни в описательной части ни в резолютивной части акта проверки не содержится мотивированного основания уплаты пени по налогу на доходы физических лиц. Кроме того, в оспариваемом решении указана сумма пени по НДФЛ в размере 15797 рублей, и представлен расчет, отличный от расчета, указанного в акте проверки со ссылкой на допущенную техническую ошибку.

Заявителем был представлен контррасчет пени, сумма пени составила 11853,10 рубля, по данным налогоплательщика, налоговый орган не учел факты выдачи депонированной заработной платы при начислении пени.

Довод заявителя о том, что в акте налоговой проверки не установлено событие налогового правонарушения, не указан период, за который начисляются пени и база для исчисления пени суд считает обоснованным. Кроме того, из приведенной в акте и в решении таблицы видно, что у ЗАО «Волгоград-GSM» имеется переплата по НДФЛ по всем абонентским отделам ЗАО «Волгоград-GSM».

Согласно пункту 1 статьи 101 Налогового кодекса РФ, акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку. В силу пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса РФ, несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Поскольку в акте и в решении не содержится обоснование начисления пени по НДФЛ, в решении налогового органа был произведен перерасчет пени, что лишало возможность налогоплательщика представить свои возражения, начисление пени по НДФЛ суд признает неправомерными.

Довод заявителя о том, что в акте не содержится расчет пени и штрафа, что лишало возможность представить свои возражения, судом не принимаются, поскольку данные расчеты пени и штрафа являются приложениями к акту проверки. Кроме того, налогоплательщик вправе был ознакомится со всеми материалами проверки в помещении налогового органа.

Таким образом, суд признает обоснованными требования заявителя в части признания недействительным решения межрайонной ИФНС России №2 по Волгоградской области №209 от 30.12.2008 в части предложения уплатить недоимку (за исключением предложения об уплате недоимки по транспортному налогу с организаций) в размере 659848 рублей по налогу на прибыль, соответствующую сумму пени, штрафа; предложения удержать и перечислить в бюджет суммы не исчисленного, не удержанного и не перечисленного налоговым агентом налога с доходов иностранных организаций от источников в Российской Федерации в размере 1010024 рубля, пени в размере 392809 рублей, штрафы в размере 202005 рублей; начисления и предложения уплатить пени по НДФЛ в размере 15979 рублей, предложения уплатить ЕНВД в размере 36285 рублей, штраф в размере 116112 рублей, пени в размере 12773 рубля, а также в части признания недействительным требования межрайонной ИФНС России №2 по Волгоградской области №166 по состоянию на 03.04.2009 об уплате налога на прибыль в размере 659848 рублей, соответствующей суммы пени, штрафа, об уплате налога с доходов иностранных организаций от источников в Российской Федерации в размере 1010024 рубля, пени в размере 392809 рублей, штрафа в размере 202005 рублей; об уплате пени по НДФЛ в размере 15979 рублей. Вместе с тем, в остальной части требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Так, налоговым органом установлено занижение доходов по налогу на прибыль и занижение налоговой базы при исчислении налога на добавленную стоимость по причине нарушения в порядке определения налоговой базы с суммы возврата абонентской платы абонентам 29.12.2004.

Как следует из материалов проверки, в январе 2005 года ЗАО «Волгоград-GSM» возвратило абонентскую плату абонентам начисленную за 29.12.2004 в сумме 140672 рубля вследствие того, что 29.12.2004 произошел сбой в работе оборудования коммутационного центра, что привело к потере 80% работоспособности сети в течение 7 часов. За причинение неудобств абонентам из-за отсутствия связи 29.12.2004 на заседании Правления ЗАО «Волгоград-GSM» от 30.12.2004 принято решение о возврате абонентской платы абонентам ЗАО «Волгоград-GSM», начисленную за 29.12.2004. Согласно Приказа № 571 от 30.12.2004 в соответствие с решением Правления ЗАО «Волгоград-GSM» от 30.12.2004 (Протокол №57) абонентская плата, начисленная за 29.12.2004 абонентам возвращена.

Поскольку сумма произведенного возврата абонентской платы за 29.12.2004 уменьшает доходы от реализации 2004 года, указанная сумма должна участвовать в формировании налоговой базы 2004 года. Для учета данной корректировки у организации на 01.01.2005 имелись все необходимые документы, а именно: дата совершения операции с абонентами известна, приказ в организации был издан, дата указанных операций и документов относятся к 2004 году.

Согласно п. 1 ст. 271 НК РФ при признании доходов по методу начисления доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав.

Датой получения дохода в соответствии с п. 3 ст. 271 НК РФ признается дата реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав), определяемая в соответствии с п. 1 ст. 39 НК РФ, независимо от поступления денежных средств (иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав) в их оплату.

Согласно ст. 249 НК РФ при формировании налогооблагаемой базы по прибыли размер выручки определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате оказанных услуг, то есть по цене равной фактической реализации. Налоговая база определяется с учетом всех изменений именно на дату оказания услуг.

Согласно пункту 1 статьи 54 НК РФ определяющим общие правила порядка исчисления налоговой базы предусмотрено, что при обнаружении ошибок (искажений) в исчислении налоговой базы, относящихся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, в текущем (отчетном) налоговом периоде перерасчет налоговых обязательств производится в периоде совершения ошибки. Только в случае невозможности определения конкретного периода корректируются налоговые обязательства отчетного периода, в котором выявлены ошибки (искажения).

Таким образом, корректировка суммы возврата абонентской платы должна была быть произведена в декабре 2004 года. Данное обстоятельство также подтверждается учетной политикой ЗАО «Волгоград-GSM» на 2005 год. Налоговая база по НДС определялась «по отгрузке» (п.1 ст. 167 НК РФ).

Довод заявителя о том, что счета-фактуры были получены с опозданием, соответственно, необходимо отражать расходы в периоде получения, необоснован, поскольку документы, подтверждающие расходы и период их возникновения относятся к 2004 году.

Таким образом, налоговым органом правомерно установлено, что сумма возврата абонентской платы абонентам за 29.12.2004 - 25321 рубль должна быть включена в налоговую базу в декабре 2004 года, а занижение доходов от реализации составило - 140672 рубля.

Аналогичным образом произошло завышение расходов по налогу на прибыль в размере 2034 рубля по причине ошибочного применения специального коэффициента при начислении амортизации по автоматической пожарной сигнализации.

Как следует из материалов дела, общество с целью подтверждения расходов к проверке были представлены инвентарная карточка учета объекта основных средств по инвентарному номеру - 07-011; регистр информации об объекте основных средств по инвентарному номеру - 07-011.

В результате анализа представленных к проверке документов установлено необоснованное завышение расходов на сумму начисленной амортизации по автоматической пожарной сигнализации БС-39, инв.№07-011. Так, автоматическая пожарная сигнализация первоначальной стоимостью 22223 рубля принята ЗАО «Волгоград-GSM» к учету 27.12.2001, отнесена к четвертой амортизационной группе, срок полезного использования определен 84 месяца.

Проверкой установлено, что ЗАО «Волгоград-GSM» для целей налогообложения применяет линейный метод начисления амортизации по основным средствам всех амортизационных групп, что отражено в Учетной политике Общества.

Согласно пункту 1 статьи 257 НК РФ для целей налогообложения под основными средствами понимается часть имущества, используемого в качестве средств труда для производства и реализации товаров (выполнения работ, оказания услуг) или для управления организацией. Расходы на основное средство могут быть учтены посредством амортизации, если оно признается амортизируемым имуществом, или как материальные расходы, списываемые в полной сумме после ввода объекта в эксплуатацию (подпункт 3 пункта 1 статьи 254 НК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 256 НК РФ амортизируемым имуществом признается имущество со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью более 10000 рублей.

При исчислении амортизации по автоматической пожарной сигнализации БС-39, инв.№07-011 ЗАО «Волгоград-GSM» ошибочно применен коэффициент 2,048, что повлекло завышение расходов на сумму 2034 рубля.

Кроме того, аналогичным образом общество необоснованное завысило внереализационные расходы и убытки, приравниваемые к
внереализационным расходам на - 1219268 рублей, в том числе:

а) 1020511 рублей - сумма расходов на услуги по тестированию оборудования.

Согласно договору №03-513-488/2003 от 02.09.2004 ООО «СиБОСС Технолоджи» -«Исполнитель» в лице генерального директора ФИО7 (юридический адрес организации: 123065, <...>) оказало ЗАО «Волгоград-GSM» услуги по тестированию оборудования производства Hewlett-Packard, установленного в г.Волгограде. Акт о выполнении обязательств по оказанию услуг к договору №03-513-488/2003 от 02.09.2004 подписан Сторонами 29.10.2004, счет-фактура №00000172 от 29 октября 2004.

в) 25424 рубля - сумма расходов за субаренду нежилого помещения.

Согласно договора № 1390 от 01.04.2004 ОАО «Волгоградские коммунальные системы» - «Арендатор» в лице генерального директора ФИО8. (юридический адрес организации: 400131, <...>) предоставил ЗАО «Волгоград-GSM» - «Субарендатору» за плату во временное владение и пользование площади для установки контейнеров, места на опоре дымовых труб, необходимых для обеспечения работы сети GSM Волгоградской области расположенных по адресу : г.Волгоград., Красноармейский район, ул.Новоаненская.1, котельная № 1308. Арендуемая площадь составляет 12,5 кв.м. За предоставленные площади ЗАО «Волгоград-GSM» ежемесячно уплачивает «Арендатору» договорную субарендную плату в размере 3750 рублей, в том числе НДС 18%. Срок действия договора с 01.05.2004 по 31.12.2004.

За период 01.05.2004 по 31.12.2004 за субаренду площади для установки контейнеров ОАО «Волгоградские коммунальные системы» оказаны услуги на сумму 30000 рублей. Сторонами 17.12.2004 был подписан акт выполненных услуг № 00006218, счет-фактура № 00006218 от 17.12.2004.

г) 8 083 рубля - сумма расходов за аренду объекта недвижимости.

Согласно договору №1 от 27.01.2003 ОАО НИЦ «Химпром» с опытным заводом -«Арендодатель» в лице генерального директора ФИО9 (юридический адрес организации: <...>) передает, а ЗАО «Волгоград-GSM» - «Арендатор» получает в аренду объекты недвижимости: нежилое помещение площадью 5 кв.м, место на крыше, для размещения двух антенн РРС FH18 и трех антенн KATHREIN-739623, расположенные по адресу: <...>. Стороны акт о выполнении услуг №121 к договору №1 от 27.01.2003 подписали 29.08.2003, счет-фактура за услуги аренды объектов недвижимости за август 2003 года №121 от 29.08.2003.

д) 3051 рубля - сумма расходов на ремонт аппаратуры.

Согласно письма №56 от 29.03.2004 ЗАО «Клен» в лице генерального директора ФИО10 (юридический адрес организации: 194021, <...>, лит.А) приняло на себя обязательство ООО «Форус» согласно счета № 72 от 03.07.2003 и оказало услуги по ремонту аппаратуры МД DAV-01 № 16-02 на сумму 3600 руб., в том числе НСД (18%) в сумме 549,15 рублей. Акт о выполнении услуг по ремонту аппаратуры № 44 был подписан сторонами 29.03.2004, счет-фактура за услуги № 45 от 29.03.2004.

е) 83333 рубля - сумма расходов за услуги связи.

Согласно договору по взаимодействию сети GSM и сети телефонной связи общего пользования в предоставлении телекоммуникационных услуг от 01.01.1999. ВО АО «Электросвязь» в лице генерального директора ФИО11 (Юридический адрес организации: 400066, <...> оказало ЗАО «Волгоград-GSM» за период с 15.01.2003 - 31.01.2003 услуги на сумму 112514,02 рублей, в том числе НДС (20%) на сумму 18752,34 рубля. Согласно пояснениям бухгалтера ФИО12: в 2003-2004 годах проводилась сверка расчетов в разрезе договора б/н от 01.01.1999 за период с 1998 года по 2002 год, в результате которой выявлено расхождение в сумме 100000 рублей, в том числе НДС (20%), в результате со стороны ОАО «ЮТК» Региональный филиал «Волгоградэлектросвязь» был выставлен счет-фактура №13411206005026 от 31.01.2003 на сумму 112514,02 рубля, в том числе НДС (20%) на сумму 18752,34 рубля. К учету ЗАО «Волгоград-GSM» принята сумма 100000 рублей, в том числе НДС (20%), которая отнесена на убытки прошлых лет.

ж) 78866 рублей - сумма расходов за размещение в эфире радиостанции «Новая волна» рекламы ЗАО «Волгоград-GSM» с 01.12.2004 по 31.12.2004.

Согласно договора №04/01-12 от 12.01.2004 ЗАО «Новая волна» - «Рекламист», в лице генерального директора ФИО13 (юридический адрес организации: 400131, <...>) обязуется выполнить работу по изготовлению объявления, рекламные ролики, рекламирующие продукцию «Рекламодателя» - ЗАО «Волгоград-GSM». Согласно п.4.3 договора №04/01-12 от 12.01.2004, по окончании рекламной компании Рекламист предоставляет Акт сдачи-приемки выполненных работ, в котором отражается объем фактически выпущенной рекламы и ее стоимость. Акт приемки составляется в двух экземплярах.

За период с 01.12.2004 по 31.12.2004 рекламная компания ЗАО «Волгоград-GSM» была размещена в эфире радиостанции «Новая волна» продолжительностью 112 мин. 40 секунд в полном объеме, о чем составлен и подписан Сторонами акт сдачи-приемки № 04.12-506 от 31.12.2004.

Аналогичным образом налоговым органом установлено необоснованное завышение внереализационных расходов и убытков, приравниваемые к внереализационным расходам на сумму 2238617 рублей, в том числе:

а) 602 273 руб. - сумма налога на имущество за 2005 год

б) 1109911 рублей - сумма стоимости Сим-карт Prepaid

в) 57072 рублей - сумма стоимости карт регистрации, листовок к комплекту ТПО
«Молодежный ».

г) 469361 рублей - сумма за услуги по хранению ТМЦ, оказанные ООО «Вэндор» ( данные расходы документально не подтверждены).

В соответствии со ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) в отношении товаров (работ, услуг) приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения.

Согласно ст. 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, при наличии соответствующих первичных документов.

Вычетам подлежат, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг).

В соответствии со статьей 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов, за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с ч. 2 ст.9 Федерального закона от 21.11.1996 №129-ФЗ «О бухгалтерском учете» первичные учетные документ принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации.

Налоговым органом при проведении проверки установлено необоснованное завышение расходов, уменьшающих доход от реализации в сумме 70404 рубля и неправомерное применение налоговых вычетов по НДС на приобретение товарно-материальных ценностей, работ, услуг в сумме 137288 рублей по ООО «Вэндор».

Как следует из материалов проверки, ЗАО «Волгоград-GSM» отнесена на расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации стоимость услуг за хранение ТМЦ, оказанных ООО «Вэндор» за период с 01.01.2006 по 20.05.2006.

Согласно договору хранения без номера от 17.05.2005 ООО «Вэндор» - «Хранитель» в лице ФИО14 (юридический адрес организации: 400005, <...>) обязуется по заданию ЗАО «Волгоград-GSM» - «Поклажедатель» оказать услуги по хранению материалов и запасных частей. Согласно п.п.4.1. п.4 указанного Договора, вознаграждение за хранение составляет 900000 рублей, в том числе НДС (18%) в сумме 137288,14 рублей.

В соответствии с пунктом 3 статьи 49 ГК РФ правоспособность юридического лица (возможность иметь права и нести обязанности) возникает в момент его создания. Юридическое лицо считается созданным со дня внесения соответствующей записи в ЕГРЮЛ (пунктом 3 статьи 49, пунктом 2 статьи 51 ГК РФ). Это означает, что приобретать права, в том числе по сделкам, организация вправе только после регистрации.

Из материалов проверки следует, что ООО «Вэндор» поставлено на учет в ИФНС России по Центральному району г.Волгограда 16.11.2005, а договор хранения заключен 17.05.2005, акт о приеме-передаче ТМЦ №01 составлен 12.10.2005, то есть до государственной регистрации ООО «Вэндор», печать ООО «Вэндор» на актах приема-передачи отсутствует.

Кроме того, решение №1 участников ООО «Вэндор» ФИО15 и ФИО16 о создании ООО «Вэндор» было принято только 10.11.2005.

Таким образом, довод налогового органа о том, что несуществующее юридическое лицо не могло заключать сделки, а также иными способами приобретать права и нести обязанности, суд считает обоснованным.

Согласно информации, полученной из ИФНС России по Центральному району г.Волгограда, руководителем ООО «Вэндор» заявлен ФИО17, главным бухгалтером - ФИО14 Кроме того, имеется выписка из приказа ООО «Вэндор», согласно которой, на основании протокола собрания учредителей №3 от 12.12.2005, директором ООО «Вэндор» с 12.12.2005 года назначен ФИО14

Налоговым органом проведен анализ представленных ЗАО «Волгоград-GSM» документов по взаимоотношениям с ООО «Вэндор» и установлено, что подписи на актах приеме-передаче ТМЦ на хранение, актах о возврате ТМЦ, сданных на хранение, представленных организацией для проверки, не соответствуют подписи должностного лица ФИО14 Во вводной части договора хранения записано, что от имени «Хранителя» сделка заключается ФИО14, однако подпись лица воспроизводит первые три буквы фамилии ФИО15

Кроме того, налоговым органом проведен анализ представленных ЗАО «Волгоград-GSM», счет-фактуры №00000158 от 20.07.2006 и акта выполненных работ (услуг) № 0000158 от 20.07.2006 установлено, что в качестве руководителя и главного бухгалтера ООО «Вэндор» значится ФИО15 По данным выписки из ЕГРЮЛ, представленной ИФНС по Центральному району г. Волгограда, ФИО15 являлся учредителем ООО «Вэндор в период с 16.11.2005 по 16.12.2005, соответственно, ФИО15 на момент подписания указанных документов не являлся ни директором, ни главным бухгалтером ООО «Вэндор».

Необходимо отметить, что ООО «Вэндор» ликвидировано по решению суда за нарушение законодательства при осуществлении хозяйственной деятельности.

Так, налоговым органом было представлено решение Арбитражного суда Волгоградской области от 03.04.2008. по делу № А12-428/08-с12, в соответствии с которым признаны недействительными решение от 10.11.2005 №1 участников ООО «Вэндор» ФИО15 и ФИО16 о создании ООО «Вэндор» и решение ИФНС России по Центральному району г.Волгограда от 10.11.2005 № 6697 о государственной регистрации ООО «Вэндор».

Судом было установлено, что сразу же после регистрации ООО «Вэндор», его участники ФИО15 и ФИО16 выбыли из состава участников, а новый участник таковым не является (решение Арбитражного суда Волгоградской области от 09.10.2006 по делу №А12-14099/06-с44), то есть принятие ФИО15 и ФИО18 решения о создании ООО «Вендор» было мнимым, не направленным на создание юридических последствий. Сделка, к которой в соответствии со ст.ст. 153, 154 ГК РФ относится решение участников ООО о его создании, является недействительной в силу положений ст. 170 ГК РФ. Также было установлено, что в нарушение подпункта «а» пункта 1 статьи 17 Закона Российской Федерации от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» регистрация ООО «Вэндор» была осуществлена на основании недостоверных сведений, по указанному в учредительных документах юридическому адресу - 400005, <...> предприятие никогда не находилось и не находится.

Налоговым органом в ходе проведения мероприятий налогового контроля, для подтверждения фактических взаимоотношений ЗАО «Волгоград-GSM» и ООО «Вэндор», проведен осмотр места хранения ТМЦ, указанного налогоплательщиком: <...>, открытая площадка промышленной зоны.

Следует заметить, что согласно ответу Администрации Волгограда МУ Городской информационный центр от 17.02.2009 №650/АС адрес: <...>, отсутствует в адресном реестре Волгограда. В Общегородском перечне наименований улиц и населенных пунктов Волгограда, утвержденный постановлением администрации Волгограда от 28.08.2003 №1075 отсутствует ул. Буйнакова.

Таким образом, Общество не могло передавать и принимать ТМЦ на хранение по адресу: <...>, в актах о приеме-передаче ТМЦ на хранение содержится недостоверная информация.

Кроме того, налоговым органом установлено, недостоверное отражение ЗАО «Волгоград-GSM» хозяйственной операции хранения ТМЦ в регистрах бухгалтерского и налогового учета.

В соответствии с договором хранения без номера от 17.05.2005. ООО «Вэндор» - «Хранитель» в лице ФИО14 обязуется по заданию ЗАО «Волгоград-GSM» - «Поклажедатель» оказать услуги по хранению материалов и запасных частей. Согласно подрункту 4.1. пункта 4 указанного Договора, вознаграждение за хранение составляет 900000 рублей, в том числе НДС (18%) в сумме 137288,14 рублей. Срок действия договора с 01.10.2005 по 20.05.2006.

Согласно представленным Актам о приеме-передаче ТМЦ на хранение и Актам о возврате ТМЦ, сданных на хранение, товарно-материальные ценности должны были бы находиться на ответственном хранении с 12.10.2005 по 18.05.2006., то есть 218 дней и стоимость хранения ТМЦ за один день должна была составить 3498, 68 рублей. (без НДС). Следовательно, расходы по услугам хранения должны были бы составить в 2005 году за 80 дней хранения с 12.10.2005 по 31.12.2005 80 дней * 3 498, 68 = 279 894,26 рублей, в 2006 году за 138 дней с 01.01.2006 по 18.05.2006 138 дней * 3 498, 68 = 482 817,60 руб.

ЗАО «Волгоград-GSM» на расходы, связанные с производством и реализацией, уменьшающие доходы от реализации продукции (товаров, услуг) отнесло сумму за услуги хранения ТМЦ, оказанных ООО «Вэндор» в период с 01.01.2006. по 18.05.2006. в размере 293351 рублей. Расходы по услугам хранения, относящиеся к 2005 году ЗАО «Волгоград-GSM» отражены как на убытки, выявленные в текущем налоговом периоде в сумме 469361 рубль.

В служебной записке, представленной ЗАО «Волгоград-GSM», бухгалтер ФИО12 пояснила, что ошибочно рассчитала и отнесла затраты на убытки прошлых лет и расходы по услугам хранения ТМЦ за 2006 год, а так же приведен новый расчет по распределению услуг в 2005-2006 годах, согласно которому: в 2005 году услуги по хранению ТМЦ должны были составить 302 454,60 рубля, в 2006 году - расходы по хранению ТМЦ должны составлять 460257,26рублей. Однако приведенный расчет так же не соответствует условиям представленного договора.

При таких обстоятельствах, исходя из совокупности обстоятельств, суд считает обоснованными выводы налогового органа о том, что затраты ЗАО «Волгоград-GSM», оформленные документами от лица ООО «Вэндор» не могут быть отнесены на расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации, а также не могут быть применены вычеты по НДС, так как они не являются документально подтвержденными. Факт оказания услуг по хранению ООО «Вэндор» ТМЦ Обществом не подтвержден.

Налоговым органом при проведении проверки установлено необоснованное завышение суммы расходов принимаемых для целей налогообложения по налогу на прибыль на сумму на 178951 рубль, а также завышение налоговых вычетов по НДС в сумме 123354 рубля по сделкам с ООО «Стройиндекспроект».

Встречной проверкой установлено, что дата постановки ООО «Стройиндекспроект» на налоговый учет в ИФНС №30 по г.Москве - 18.04.2000, учредителями организации являются: ООО «НТК» Туркурортсервис», ООО «Рент-Трейд». Генеральным директором организации является ФИО19, главным бухгалтером организации - ФИО20 Расчетный счет ООО «Стройиндекспроект» в ООО КБ «ПАНЭМСТРОЙБАНК» был закрыт 02.02.2006., по юридическому адресу не располагается, деятельности не ведет, имущество организации не обнаружено, организация находится в розыске.

Как следует из материалов дела, согласно договорам: №20 от 27.04.2005, №32 от 20.09.2005, №8 от 01.02.2005 ООО «Стройиндекспроект» - «Исполнитель» в лице генерального директора ФИО19 (юридический адрес организации: 121293, <...>) выполняет работы по монтажу металлоконструкций, антенно-фидерных устройств и радиорелейных линий сотовой связи на РТС в г.Волгограде и Волгоградской области.

В счете-фактуре от 27.07.2005 в качестве руководителя указана ФИО21, хотя генеральным директором организации является ФИО19

Пунктом 6 статьи 169 НК РФ предусмотрено, что счет-фактура должна быть подписана руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иными распорядительными документами ) по организации или доверенностью от имени организации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5,6 статьи 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В подтверждение выполнения указанных в договорах работ, Общество представило акты о приемке выполненных работ КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат КС-3.

В соответствии со ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Необходимо отметить, что Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 11.11.99г. № 100 утверждены унифицированные формы первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, в том числе форма № КС-2 "Акт о приемке выполненных работ" и форма № КС-3 "Справка о стоимости выполненных работ и затрат".

ЗАО «Волгоград-GSM» к проверке представлены Акты приемки выполненных строительно-монтажных работ КС-2-в и Справки о стоимости выполненных работ и затрат КС-3, утвержденные ЦСУ СССР 14.12.1972 г. № 816, в которых отсутствуют обязательные реквизиты.

Из формы КС-2 следует, что обязательными реквизитами акта о приемке выполненных работ являются: наименование инвестора, заказчика, подрядчика, наименование стройки или объекта, ссылка на договор подряда, указание сметной (договорной) стоимости работ, наименование выполненных работ, их количество, цена за единицу и общая стоимость выполненных работ, номер и дата составления документа, сведения об отчетном периоде, за который он составлен, статистические сведения по форме ОКУД, ОКПО, ОКДП. Для формы КС-3 обязательными, кроме указанных, являются сведения об общей стоимости выполненных работ и затрат с начала выполнения работ (с начала года выполнения работ).

Как установлено налоговым органом, представленные акты о приемке выполненных работ КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 не содержат все необходимые реквизиты, наличие которых обязательно для унифицированных форм КС-2 и КС-3, а именно отсутствует: указание сметной (договорной) стоимости работ, номер документа, дата составления документа, статистические сведения по форме ОКУД, ОКПО, ОКДП, не содержат расшифровки подписей и указания должности лица, подписавшего Акт. Форма КС-3, кроме перечисленного, не содержит сведения об общей стоимости выполненных работ и затрат с начала выполнения работ (с начала года выполнения работ). Кроме того, в актах сдачи-приемки работ указан недостоверный адрес ООО «Стройиндекспроект».

Следует отметить, что в нарушение статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" в представленных актах отсутствуют такие обязательные реквизиты как дата составления документа, сметная стоимость, наименование должностей.

Таким образом, первичные документы, в которых отсутствуют обязательные реквизиты, предусмотренные статьей 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" не могут быть приняты к учету.

Кроме того, налоговым органом при проведении проверки был исследован вопрос реальности выполнения работ, в связи с чем, были допрошен генеральный директор ЗАО «Волгоград-GSM» ФИО22 (протокол допроса от 26.08.2008.), ведущий инженер ФИО23 (протокол допроса №3 от 14.05.2008).

Из показаний ФИО22 следует, что встреч с руководителем ООО «Стройиндекспроект» для подписания соответствующих документов, и, прежде всего, договоров, актов выполненных работ не было. Документы оформлялись и подписывались через представителя иностранной организации ГП «СМУ-168 Концерн РРТ» (Украина). Все контакты осуществлялись через представителя ГП «СМУ-168 Концерн РРТ» в г.Волгограде ФИО24 Документы о выполненных работах, то есть Акты приемки строительно-монтажных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, счета-фактуры приносил ФИО24 и после сверки со сметой они подписывались генеральным директором ЗАО «Волгоград-GSM» ФИО22

Допрошенный свидетель ФИО23, пояснил, что работает ведущим инженером ЗАО «Волгоград-GSM», в обязанности входит техническая проверка базовых подстанций, принимает в комплексе все выполненные работы по объекту. В отношении приемки работ его задача была - проверить техническое выполнение монтажных работ, соответствие ее проекту технической документации. К какой именно организации относились работники, выполняющие работы, я не знаю. Фамилий, имен прорабов и работников я не знаю. При сдаче-приемке работ со стороны исполнителя - подрядчика ответственные лица не присутствуют и не расписываются за выполненные монтажные работы. Кроме того, ФИО23 в ходе проведенного допроса пояснил, что для выполнения работ по монтажу металлоконструкций, антенно-фидерных устройств и радиорелейных линий сотовой связи требуются специальные навыки, специальное оборудование, допуск специалистов к работам на высоте.

Таким образом, Общество не доказало реальность выполненных работ контрагентом ООО «Стройиндекспроект».

Довод заявителя о том, что у ООО «Стройиндекспроект» была получена лицензия, то является доказательством проявления должной осмотрительности и осторожности, судом не принимается, поскольку само по себе наличие копии лицензии ГС-1-99-02-27-7730124516-007315-1 от 31.10.2003 не подтверждает факт того, что именно ООО «Стройиндекспроект» выполнило работы по монтажу металлоконструкций, антенно-фидерных устройств и радиорелейных линий сотовой связи в 2005 году.

В ходе мероприятий налогового контроля налоговым органом были направлены требования руководителям организаций о представлении документов, подтверждающих допуск на арендованные ЗАО «Волгоград-GSM» объекты работников ООО «Стройиндекспроект» для выполнения монтажных работ.

В полученных ответах от ОАО «Себряковцемент» исх. № СР-3119 от 17.07.2008., от ОАО «Сибур-Волжский» исх. № 17/3920 от 16.06.2008., ООО «Агрокомплект» исх. № 14 от 30.05.2008 отмечается, что у арендодателей отсутствуют письма о допуске на арендованные под оборудование сотовой связи объекты, для выполнения работ по монтажу работниками ООО «Стройиндекспроект».

Довод заявителя о том, что налоговый орган не доказал обязательный пропускной режим у организаций - арендодателей, судом не принимается, поскольку в свою очередь Общество не доказало факт того, что работники ООО «Стройиндекспроект» проходили на объект для выполнения работ.

Исходя из вышеизложенного следует, что общество не представлено достаточных доказательств, подтверждающих выполнение ООО «Стройиндекспроект» монтажных работ металлоконструкций, антенно-фидерных устройств и радиорелейных линий сотовой связи на РТС для ЗАО «Волгоград-GSM».

Наличие взаимоотношений с лицом, документы, от лица которого были представлены проверке, проверкой не подтверждено на основании документов и фактов, установленных проверкой. Об отсутствии фактических взаимоотношений свидетельствуют также лица, ответственные за совершение операций, отраженных в документах, от лица ЗАО «Волгоград-GSM». В своих показаниях должностные лица ЗАО «Волгоград-GSM» ФИО25- инженер по развитию сети (протокол допроса №5 от 15.05.2008.), а также ФИО26- инженер (протокол допроса №6 от 15.05.2008.) указали, что собственными силами не могли выполнить работы по монтажу АФС, однако о таких организациях как ООО «Бизнес-Строй», ООО «Стройиндекспроект» не слышали, сотрудников этих организаций не знают и не слышали о них.

По мнению суда, налоговым органом приведены доказательства того, что имело место формальное оформление первичных документов от лица контрагента, первичные документы оформлены в нарушение статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", ЗАО «Волгоград-GSM» не представило никаких документов, подтверждающих фактические взаимоотношения с ООО «Стройиндекспроект».

При таких обстоятельствах, суд считает, что расходы в сумме 165900 рублей не могут быть признанными документально подтвержденными, налоговым органом обоснованно начислен налог на прибыль в размере 39816 рублей, налоговый вычет по НДС неправомерно завышен на 123354 рубля.

Налоговым органом при проведении проверки установлено необоснованное завышение налоговых вычетов по НДС в сумме 80748 рублей по сделкам с ООО «Бизнес-Строй».

Так, установлено, что ООО «Бизнес-Строй» поставлен на налоговый учет в ИФНС №4 по г. Москве -16.06.2005, организация обладает 4 признаками фирмы-однодневки: адрес «массовой» регистрации, «массовый заявитель», «массовый» учредитель и руководитель. ФИО27 заявлен как учредитель, руководитель и главный бухгалтер в 892 фирмах. Организация находятся в розыске. Согласно информации УФНС России по г. Москве (исх. № 16-10/97405@ от 29.12.2005.) ООО «Бизнес-Строй» зарегистрировано по утерянному паспорту. Генеральный директор организации - подставное лицо.

Как следует из материалов дела, согласно договору №5 от 01.12.2005. ООО «Бизнес-Строй» - «Исполнитель» в лице генерального директора ФИО27 (юридический адрес организации: 119021, <...>) осуществляет работы по монтажу металлоконструкций, антенно-фидерных устройств и радиорелейных линий сотовой связи на РТС в г.Волгограде: колледж управления, РЭС «Алюминиевый завод», «Волгогрэс», ГСК «Вельдт», «Максима Горького».

Представленные к проверке акты выполненных работ в нарушение статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" не содержат такие обязательные реквизиты как дата составления документа, наименование должностей.

В представленном к проверке акте выполненных работ содержится подпись работника ЗАО «Волгоград-GSM» ФИО23, который в ходе проведенного допроса пояснил, что работает ведущим инженером ЗАО «Волгоград-GSM», в обязанности входит техническая проверка базовых подстанций, принимает в комплексе все выполненные работы по объекту. В отношении приемки работ от ООО «Бизнес-Строй» задача была - проверить техническое выполнение монтажных работ, соответствие ее проекту технической документации. К какой именно организации относились работники, выполняющие работы, я не знаю. Фамилий, имен прорабов и работников я не знаю. При сдаче-приемке работ со стороны исполнителя - подрядчика ответственные лица не присутствуют и не расписываются за выполненные монтажные работы. Кроме того, показал, что для выполнения монтажных работ требуются рабочие, обладающие специальными навыками и специальными снаряжениями.

В ходе мероприятий налогового контроля были направлены требования руководителям организаций о представлении документов, подтверждающих допуск на арендованные ЗАО «Волгоград-GSM» объекты работников ООО «Бизнес-Строй» для выполнения монтажных работ.

В полученном ответе от Федерального государственного образовательного учреждения среднего профессионального образования Волгоградский государственный колледж управления и новых технологий (ФГОУ СПО ВГКУ и НТ) исх. № 423 от 28.07.2008. отмечается, что у арендодателя отсутствуют письма о допуске на арендованные под оборудование сотовой связи объекты, для выполнения работ по монтажу работниками ООО «Бизнес-Строй».

Довод заявителя о том, что налоговый орган не доказал обязательный пропускной режим у организаций - арендодателей, судом не принимается, поскольку в свою очередь Общество не доказало факт того, что работники ООО «Бизнес-Строй» проходили на объект для выполнения работ.

Таким образом, общество не представлено достаточных доказательств, подтверждающих выполнение ООО «Бизнес-Строй» монтажных работ металлоконструкций, антенно-фидерных устройств и радиорелейных линий сотовой связи на РТС для ЗАО «Волгоград-GSM».

Налоговым органом при проведении проверки с целью исследования вопроса реальности выполнения работ ООО «Бизнес-строй» был допрошен генеральный директор ЗАО «Волгоград-GSM» ФИО22 (протокол допроса от 26.08.2008.), который пояснил, что встреч с руководителем ООО «Бизнес-строй» для подписания соответствующих документов, и, прежде всего, договоров, актов выполненных работ не было. Документы оформлялись и подписывались через представителя иностранной организации ГП «СМУ-168 Концерн РРТ» (Украина). Все контакты осуществлялись через представителя ГП «СМУ-168 Концерн РРТ» в г.Волгограде ФИО24 Документы о выполненных работах, то есть Акты приемки строительно-монтажных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, счета-фактуры приносил ФИО24 и после сверки со сметой они подписывались генеральным директором ЗАО «Волгоград-GSM» ФИО22

В ходе проверки ЗАО «Волгоград-GSM» не представлены документы, подтверждающие полномочия ФИО24 действовать от имени ООО «Бизнес-строй». Таким образом, в ходе проверки не подтвержден факт выполнения монтажных работ ООО «Бизнес-Строй».

При таких обстоятельствах, суд считает, что не неправомерным применение ЗАО «Волгоград-GSM» налоговых вычетов по НДС в сумме 80748 рублей.

Налоговым органом при проведении проверки установлено необоснованное завышение налоговых вычетов по НДС в сумме 421497 рублей по сделкам с ООО «Профстандарт».

Согласно договору подряда № 52 от 27.10.2005. ООО «Профстандарт» - «Подрядчик» в лице директора ФИО28 (юридический адрес организации: 404111, <...>) обязуется по заданию ЗАО «Волгоград-GSM» - «Заказчик» за свой риск собственными и привлеченными силами, выполнить работы по устройству надстройки над ТП на объекте: реконструкция пункта техосмотра и ТП с устройством надстроек в здании ЗАО «Волгоград-GSM» по адресу: ул. Коммунистической в Центральном районе г. Волгограда. Стоимость выполненных Подрядчиком работ согласована сторонами в соответствии со сметой и составляет 2763145,54 рубля.

В ходе проверки установлено, что дата постановки ООО «Профстандарт» на налоговый учет в Межрайонной ИФНС № 9 по Волгоградской области - 06.05.2004, учредителем, руководителем организации является ФИО28, 22.03.2006 снято с учета в связи с реорганизацией при слиянии в ООО «Инфпром» ОГРН <***>.

Налоговым органом направлены запросы в Межрайонную ИФНС России № 46 по г. Москве об истребовании документов у правопреемника ООО «Инфпром», в поступившем ответе № 09-12/16058 от 10.04.2008. сообщается, что сведения в отношении ООО «Инфпром» ОГРН <***> в информационном ресурсе ЕГРЮЛ, которым располагает Инспекция №46, отсутствуют.

Следует отметить, что с 22.03.2006 ООО «Профстандарт» перестало существовать как юридическое лицо, соответственно, счет-фактура №00000008 от 31.05.2006., акт о приемке выполненных работ за отчетный период с 01.05.2006. по 31.05.2006., справка о стоимости выполненных работ за период с 01.05.2006. по 31.05.2006. выставлены от имени несуществующего на 31.05.2006. юридического лица, несуществующим единоличным исполнительным органом этого юридического лица.

Таким образом, ООО «Профстандарт» не имело возможности выполнить работы по устройству надстройки над ТП на объекте: реконструкция пункта техосмотра и ТП с устройством надстроек в здании ЗАО «Волгоград-GSM» по адресу: ул. Коммунистической в Центральном районе г. Волгограда, в период с 01.05.2006. по 31.05.2006.

При таких обстоятельствах, применение ЗАО «Волгоград-GSM» налоговых вычетов по НДС в сумме 421497 рублей необоснованно.

Налоговым органом при проведении проверки установлено необоснованное завышение налоговых вычетов по НДС в сумме 4830 рублей по сделкам с ООО «Универсал-С».

Согласно договору подряда на выполнение монтажных работ №4 от 15.09.2005. ООО «Универсал-С» - «Подрядчик» в лице директора ФИО29 (юридический адрес организации: 400005, <...>) обязуется для ЗАО «Волгоград-GSM» - «Заказчик» выполнить работу следующего содержания: « монтаж панели ЩО-70-1-03 на ТП-2226 для электроснабжения БС-272 (Обл.Больница №1»)».

В ходе проведения проверки установлено, что ООО «Универсал-С» было поставлено на учет в ИФНС по Центральному району г. Волгограда 29.10.2003, а 12.05.2006 снято с учета в связи с изменением места нахождения и переходом на учет в ИФНС России по г. Набережные Челны, 25.09.2006 ООО «Универсал-С было реорганизовано при слиянии в ООО «Абаж». Учредителями организации являются - ФИО30, ФИО31, руководителем и главным бухгалтером организации является ФИО31 Дата постановки ООО «Абаж» на налоговый учет в ИФНС по Центральному району г. Волгограда - 07.05.2007. Учредителем, руководителем и главным бухгалтером в одном лице является ФИО32 С момента постановки на налоговый учет ООО «Абаж» не представляет налоговую отчетность.

ООО «Универсал-С» предъявлены к оплате ЗАО «Волгоград-GSM» в 2005 году счета-фактуры: №61 от 17.08.2005., №62 от 17.08.2005., №63 от 17.09.2005., №70 от 17.09.2005., №72 от 06.12.2005., №75 от 19.12.2005., №77 от 19.12.2005.; в 2006 году - счет-фактура №8 от 27.03.2006.

В указанных счетах-фактурах имеются подписи в качестве руководителя - ФИО29, в качестве главного бухгалтера - ФИО33 Мероприятиями налогового контроля установлено, что руководителем и главным бухгалтером организации является ФИО31

Налоговым органом для дачи показаний в качестве свидетеля была вызвана директор ООО «Универсал-С» ФИО31, которая показала, что договора подряда на выполнение монтажных работ ею не заключались, также указала в своих показаниях на тот факт, что от имени ООО «Универсал-С» вел переговоры, заключал и подписывал договора ФИО32 (отчество ФИО31 затруднилась указать), проживающий в г. Набережные Челны, действовавший по доверенности, который был предупрежден о том, что при заключении договоров он должен ссылаться на доверенность и указывать свою фамилию. ФИО33, чья подпись имеется в счетах-фактурах в качестве главного бухгалтера, никогда не работала в ООО «Универсал-С» в должности главного бухгалтера, права действовать от лица организации по доверенности не имела. Кроме того, в своих показаниях указала «предъявленные счета-фактуры я не подписывала, подпись на счетах-фактурах не моя, в том числе в счете-фактуре №70 от 17.09.2005, фамилия на счетах-фактурах искажена, это я подтверждаю. Если бы я видела и подписывала эти документы, я бы их не выдала заказчику с неверным указанием моей фамилии и фамилии бухгалтера - ФИО34, так как право подписи в качестве главного бухгалтера было только у меня».

Таким образом, руководитель организации отрицает заключение договора и подписание счетов-фактур, кроме того, в счетах-фактурах фамилия руководителя указана ФИО31, хотя руководителем является ФИО31

В соответствии с п.6 ст.169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом по организации или доверенностью от имени организации.

В силу п.2 ст.169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного п.п.5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В нарушение статьи 169 НК РФ ЗАО «Волгоград-GSM» приняты к вычету суммы налога на добавленную стоимость по счетам-фактурам, выставленным с нарушением установленных норм законодательства и НК РФ, а именно: счета-фактуры, выставленные от имени ООО «Универсал-С», подписаны не руководителем организации, а неустановленным лицом, что подтверждается протоколом допроса ФИО29

Кроме того, налоговым органом установлено, что по данным бухгалтерской отчетности на 01.01.2005 в ООО «Универсал-С» отсутствуют основные средства, производственные активы. Сведения о доходах физических лиц, получающих доход в организации в налоговый орган за 2005 год представлены на одно физическое лицо - ФИО35 В результате проведенных мероприятий налогового контроля также установлено, что расчетный счет ООО «Универсал-С», открытый в ОАО «Промсвязьбанк» использовался им для обналичивания денежных средств

Таким образом, Общество необоснованно применило налоговые вычеты по НДС в размере 4830 рублей.

Налоговым органом при проведении проверки установлено необоснованное завышение расходов на сумму 11017 рублей и завышение налоговых вычетов по НДС в сумме 108357 рублей по сделкам с ООО «Спецторгснаб».

Как установлено налоговым органом, ЗАО «Волгоград-GSM» в 2005 году на налоговые вычеты отнесен НДС в сумме 108357 рублей со стоимости оказанных услуг по хранению блоков-контейнеров на открытой площадке промышленной зоны по адресу: <...> , оказанных ООО «Спецторгснаб» и со стоимости, поставленных ТМЦ, а также оказало транспортные услуги по перевозке блок-контейнеров на сумму 11017 рублей.

Проверкой установлено, что дата постановки ООО «Спецторгснаб» на налоговый учет в ИФНС по Центральному району г. Волгограда - 10.03.2005, руководителем является ФИО36, последняя отчетность сдана организацией за 4 квартал 2005 года – нулевая, за 2006-2007 год отчетность в инспекцию не сдавалась, отсутствуют условия (технический персонал, основные средства, автотранспортные средства) необходимые для оказания транспортных услуг.

Согласно договора хранения от 10.01.2005 ООО «Спецторгснаб» - «Хранитель» в лице директора ФИО36 (юридический адрес организации: <...>) принимает на ответственное хранение от ЗАО «Волгоград-GSM» -«Поклажедатель» блоки-контейнеры 02-34.

Согласно выписки из ЕГРЮЛ ООО «Спецторгснаб» поставлено на учет в ИФНС России по Центральному району г. Волгограда 10.03.2005, соответственно, на 10.01.2005- дату заключения договора хранения, в ЕГРЮЛ отсутствовала запись о регистрации ООО «Спецторгснаб». Таким образом, несуществующее юридическое лицо не могло заключать сделки, а также иными способами приобретать права и нести обязанности. Следовательно, ООО «Спецторгснаб» не имело возможности выполнить услуги по ответственному хранению блок-контейнеров в период с 10.01.2005 по 10.03.2005.

Кроме того, налоговым органом установлено, что согласно дополнительному соглашению, уточняющему условия п. 4.1 договора хранения «порядок расчетов по договору» за услуги по ответственному хранению товара Поклажедатель выплачивает хранителю 111428,57 рублей в месяц. В акте №244 от 31.07.2005 цены за каждый месяц хранения заметно отличаются друг от друга и поставлены в зависимость от количества и цены товаров, условия договора противоречат акту выполненных работ.

В представленном акте о возврате ТМЦ, сданных на хранение №38 от 03.06.2005 «Поклажедатель» - ЗАО «Волгоград-GSM» принял от «Хранителя» - ООО «Спецторгснаб» 10 (десять) блок-контейнеров, хотява счете-фактуре №156 от 17.06.2005 на оказание транспортных услуг ООО «Спецторгснаб» имеется пометка о «перевозке блок-контейнеров 12 (двенадцать) шт. на хранение склад ПКЦ».

Кроме того, согласно сведениям из ЕГРН, юридическим адресом организации и адресом исполнительного органа значится: 400005, <...>, в то время как в договоре от 10.01.2005, счете-фактуре №244 от 31.07.2005, акте №244 от 31.07.2005 указан адрес: <...>.

Согласно сведениям, представленным из ИФНС по Центральному району г. Волгограда адрес: <...> является домашним адресом единственного учредителя, руководителя, главного бухгалтера организации ФИО36

Организация ООО «Спецторгснаб», как следует из представленных к проверке ЗАО «Волгоград-GSM» документов, являлась так же поставщиком товарно-материальных ценностей, а именно - конвекторов настенных, тепловой завесы А-3, водонагревателя, вентилятора. Договор на поставку ТМЦ, товарно-транспортные накладные, подтверждающие поставку ТМЦ, к проверке представлены не были.

Согласно ответа ЗАО «Волгоград-GSM» доверенности на получение товара не выписывались, так как товары получались сотрудниками при наличии печати. В документах, представленных в подтверждение поставки ТМЦ указан адрес: 400005, <...>. Однако по данному адресу ООО «Спецторгснаб» не располагается.

Налоговым органом представлена копия решения Арбитражного суда Волгоградской области от 03.04.2008 по делу № А12-189/08-с12, в соответствии с которым признаны недействительными решение от 25.02.2005. №1 единственного участника ООО «Спецторгснаб» ФИО36 о создании ООО «Спецторгснаб» и решение ИФНС России по Центральному району г. Волгограда от 03.03.2005. № 918 о государственной регистрации ООО «Спецторгснаб».

В ходе проверки УНП КМ ГУВД Волгоградской области установлено, что ФИО36 решения от 25.02.2005г. №1 о создании ООО «Спецторгснаб» не принимала, кто воспользовался её паспортом для регистрации ООО не знает. Судом установлено, что односторонняя сделка, к которой в соответствии со ст.ст. 153, 154 ГК РФ относится решение единственного участника Общества о его создании, является недействительной в силу положений ст. 170 ГК РФ. Также было установлено, что по указанному в учредительных документах юридическому адресу - г. Волгоград, ул.7-я Гвардейская, 19 предприятие никогда не находилось и не находится.

Судом установлено, что в нарушение п.п. «а» п.1 ст.17 Закона РФ от 08.08.2001г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» регистрация ООО «Спецторгснаб» была осуществлена на основании недостоверных сведений. По решению суда 26.07.2008 ООО «Спецторгснаб» снято с учета в связи с ликвидацией.

Налоговым органом с целью проверки обоснованности применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, а так же для подтверждения взаимоотношений с ООО «Спецторгснаб» был проведен осмотр территории, указанной ЗАО «Волгоград-GSM» как место ответственного хранения блоков-контейнеров.

В актах о приеме-передаче ТМЦ на хранение, в актах о возврате ТМЦ, сданных на хранение, в пояснительной записки исх. .№ 694/1/Т6 от 14.05.2008., представленных ЗАО «Волгоград-GSM» для подтверждения взаимоотношений с ООО «Спецторгснаб» заявлен адрес места хранения: <...>. Хотя, согласно письма Администрации Волгограда МУ «Городской информвационный центр» от 16.07.2009 №3903/АС, ул. Краснополянская, 119 в Адресном реестре Волгограда отсутствует.

Таким образом, затраты ЗАО «Волгоград-GSM», оформленные документами от лица ООО «Спецторгснаб» не могут быть отнесены на расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации, так как они не являются документально подтвержденными, данные о выполнении транспортных услуг ООО «Спецторгснаб» не подтверждены.

Таким образом, расходы в сумме 11017 рублей не могут быть признанными документально подтвержденными, налоговым органом обоснованно начислен налог на прибыль в размере 2644 рубля, налоговый вычет по НДС неправомерно завышен на 108357 рублей.

Как разъяснил Пленум Высшего арбитражного суда Российской Федерации в пунктах 3,4,5,6 постановления «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Судом установлены следующие обстоятельства, позволяющие отсутствие реальной предпринимательской деятельности со стороны поставщиков: отсутствие у поставщиков трудовых и материальных ресурсов, невозможность установления местонахождения поставщиков, подписание документов, предусмотренных законом для подтверждения правомерности налоговых вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль, не установленными лицами, отсутствие условий (технического персонала, основных средств), необходимых для выполнения монтажных работ.

Поскольку налоговым органом выявлена совокупность обстоятельств, не позволяющих отнести на расходы и применить вычеты по НДС по контрагентам ООО «Стройиндекспроект», ООО «Бизнес-Строй», ООО «Вендор», ООО «Спецторгснаб», ООО «Профстандарт», ООО «Универсал-С», а также учитывая, что доказательств, свидетельствующих о проявлении должной осмотрительности и осторожности со стороны заявителя не представлено, следовательно, начисление налоговым органом налога на прибыль и НДС произведено обоснованно.

Уплаченная налогоплательщиком при подаче заявления государственная пошлина в размере 5000 руб., подлежит возврату ему из федерального бюджета, в силу подпунктов 1.1 пункта 1 статьи 333. 37, статьи 333.40 НК РФ, поскольку налоговый орган от уплаты государственной пошлины освобожден.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 167 - 170 АПК РФ, суд

Р Е Ш И Л:

Заявление Закрытого акционерного Общества «Волгоград-GSM» удовлетворить частично.

Признать недействительным, как не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации решение межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Волгоградской области №209 от 30.12.2008 в части предложения уплатить недоимку (за исключением предложения об уплате недоимки по транспортному налогу с организаций) в размере 659848 рублей по налогу на прибыль, соответствующую сумму пени, штрафа; предложения удержать и перечислить в бюджет суммы не исчисленного, не удержанного и не перечисленного налоговым агентом налога с доходов иностранных организаций от источников в Российской Федерации в размере 1010024 рубля, пени в размере 392809 рублей, штрафы в размере 202005 рублей; начисления и предложения уплатить пени по налогу на доходы физических лиц в размере 15979 рублей, предложения уплатить единый налог на вмененный доход в размере 36285 рублей, штраф в размере 116112 рублей, пени в размере 12773 рубля.

Признать недействительным, как не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации требование межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Волгоградской области №166 по состоянию на 03.04.2009 об уплате налога на прибыль в размере 659848 рублей, соответствующей суммы пени, штрафа, об уплате налога с доходов иностранных организаций от источников в Российской Федерации в размере 1010024 рубля, пени в размере 392809 рублей, штрафа в размере 202005 рублей; об уплате пени по налогу на доходы физических лиц в размере 15979 рублей.

В остальной части требования оставить без удовлетворения.

Возвратить Закрытому акционерному Обществу «Волгоград-GSM» государственную пошлину в размере 5000 рублей, уплаченную при подаче заявления.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в течении месяца с даты принятия решения, а также в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течении двух месяцев с даты его вступления в законную силу.

В соответствии с ч. 2 ст. 257 и ч.1 ст. 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанций через арбитражный суд, принявший судебный акт.

Судья И.И. Пронина