Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кутузовой Ю.А., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Новус Л» о признании частично недействительным решения межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Вологодской области от 06.09.2010 № 38,

при участии от заявителя ФИО1 по постоянной доверенности от 17.12.2010, от ответчика ФИО2 по постоянной доверенности от 27.11.2010, ФИО3 по постоянной доверенности от 11.02.2011, ФИО4 по постоянной доверенности от 19.05.2011,

у с т а н о в и л :

общество с ограниченной ответственностью «Новус Л» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Вологодской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании частично недействительным решения межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Вологодской области (далее - налоговая инспекция, инспекция) от 06.09.2010 № 38.

В обоснование заявленных требований общество сослалось на неправомерность решения инспекции и нарушение своих прав.

Налоговая инспекция в отзыве на заявление и ее представители в судебном заседании требования общества не признали, ссылаясь на законность и обоснованность оспариваемого акта, отсутствие нарушений прав и законных интересов заявителя.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав доказательства по делу, суд считает требования общества подлежащими удовлетворению частично.

Как следует из материалов дела, на основании решения от 12.10.2009 № 48 (том 4, л.д. 5-6) инспекцией проведена выездная налоговая проверка соблюдения обществом законодательства о налогах и сборах, в том числе, правильности и своевременности исчисления и уплаты (удержания и перечисления) налогов, в том числе, налога на добавленную стоимость (далее – НДС), налога на прибыль, единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее – ЕНВД), налога на доходы физических лиц (далее – НДФЛ) за период с 01.01.2007 по 31.12.2008.

По итогам проверки инспекцией составлен акт от 19.07.2010 № 26 (том 1, л.д. 37-76) и с учетом возражений общества принято решение от 06.09.2010 № 38 о привлечении общества к налоговой ответственности (том 1, л.д. 77-129), которым обществу предложено уплатить доначисленные суммы налогов, пеней и штрафных санкций.

Решением управления Федеральной налоговой службы по Вологодской области (далее – УФНС) от 07.12.2010 (том 1, л.д. 137-145), принятым по апелляционной жалобе общества, решение налоговой инспекции от 06.09.2010 № 38 изменено.

В редакции решения УФНС от 07.12.2010 решением инспекции от 06.09.2010 № 38 общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной, пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) за неуплату налогов в виде штрафа в общей сумме 235 573 руб. 74 коп. Кроме того, указанным решением обществу доначислено и предложено уплатить, в том числе налог на прибыль в сумме 7247 руб., НДС в сумме 1 249 953 руб. 37 коп., пени по налогу на прибыль в сумме 3971 руб., пени по НДС в сумме 425 476 руб. 79 коп.

Не согласившись с решением инспекции в указанной части, общество оспорило его в судебном порядке.

Как следует из материалов дела, в проверяемый период общество оказывало услуги общественного питания, используя арендованное здание столовой общей площадью 148,8 кв.м. (том 4, л.д. 32-37), применяя в отношении указанного вида деятельности систему налогообложения в виде ЕНВД.

В ходе проверки инспекцией установлено, что в рамках государственного контракта от 05.03.2007 (том 4, л.д. 38-43), заключенного с Отделом внутренних дел Вытегорского района, общество взяло на себя обязательства по обеспечению трехразовым горячим питанием лиц, находящихся в изоляторе временного содержания (далее – ИВС) с доставкой готовых блюд в ИВС. Согласно документам, представленным Отделом внутренних дел Вытегорского района (том 4, л.д. 45-57), за период с января по декабрь 2007 года общество оказало заказчику услуги по обеспечению находящихся в ИВС лиц комплексными обедами на сумму 324 644 руб. без НДС.

Поскольку услуги общественного питания в рамках государственного контракта от 05.03.2007 оказывались обществом в ИВС, а не в помещении арендованной столовой, инспекцией сделан вывод о том, что указанная деятельность подлежит налогообложению по общей системе. В результате налоговым органом установлено занижение выручки, подлежащей налогообложению НДС на 324 644 руб. и доначислен НДС в сумме 58 435 руб. 92 коп. (324 644 х 18 %).

Возражая против начисления указанной суммы НДС, общество указало, что правомерно применяло ЕНВД в отношении деятельности по изготовлению и доставке готовых блюд в ИВС, поскольку указанная деятельность относится к оказанию услуг общественного питания независимо от места их потребления.

Заявитель также указал, что в случае, если спорная деятельность подлежит налогообложению по общей системе, следует учесть право общества на отнесение к налоговым вычетам НДС в сумме 22 767 руб. 80 коп., предъявленного поставщиками товаров (работ, услуг), использованных при изготовлении блюд (том 9, л.д. 92-95, том 17, л.д. 59-61).

Пунктом 1 статьи 346.26 НК РФ (в редакции, действующей с 2006 года) установлено, что система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности устанавливается названным Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения (далее в настоящей главе - общий режим налогообложения) и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

С 01.01.2006 на территории Вытегорского района ЕНВД введен Решением Представительного Собрания местного самоуправления Вытегорского муниципального района от 09.11.2005 № 232.

Подпунктом 8 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ (в редакции, действующей в 2007 году) и подпунктом 7 пункта 1 Решения Представительного Собрания местного самоуправления Вытегорского муниципального района от 09.11.2005 № 232 (в редакции, действующей в 2007 году) установлено, что система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности применяется в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания. Оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого ЕНВД не применяется.

В соответствии с положениями статьи 346.27 НК РФ для целей ЕНВД под услугами общественного питания понимаются услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга.

К объектам организации общественного питания, имеющим зал обслуживания посетителей, относится здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные.

Таким образом, в редакции указанных норм, действующей в 2007 году, система налогообложения в виде ЕНВД подлежала применению только в случае, если налогоплательщик одновременно с изготовлением кулинарной продукции создавал условия для ее потребления через специально оборудованное для этих целей помещение.

Такая услуга общественного питания, как доставка изготовленной кулинарной продукции по месту нахождения конечных потребителей к объектам организации общественного питания, не имеющим специально оборудованных помещений для потребления указанных продукции и (или) изделий, а также обособленных объектов для их реализации, не отвечает указанному условию.

Кроме того, согласно Государственному стандарту Российской Федерации «Общественное питание. Термины и определения ГОСТ Р 50647-94», утвержденному постановлением Госстандарта России от 21.02.1994 № 35, под общественным питанием понимается совокупность предприятий различных организационно-правовых форм и граждан-предпринимателей, занимающихся производством, реализацией и организацией потребления кулинарной продукции. Соответственно, деятельность объекта организации общественного питания, как имеющего зал обслуживания посетителей, так и не имеющего зала обслуживания посетителей, независимо от его месторасположения и вида предусматривает также организацию потребления приобретенной продукции на месте. Согласно Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности, продукции и услуг ОК 004-93, утвержденному постановлением Госстандарта России от 06.08.1993 № 17, деятельность по доставке блюд на заказ (код 5520305 ОК 004-93) относится к прочим услугам общественного питания.

Поскольку по условиям государственного контракта от 05.03.2007 в обязанности общества входила поставка готовых блюд в ИВС, общество не обеспечивало заказчику условия потребления изготовленных им блюд. Данные обстоятельства подтверждены письмом Отдела внутренних дел по Вытегорскому району от 14.06.2011 № 2612 (том 5, л.д. 13). Доказательств обратного заявителем не представлено. При таких обстоятельствах общество неправомерно применяло в отношении указанной деятельности специальный налоговый режим в виде ЕНВД, выводы инспекции о занижении обществом налоговой базы по НДС на 324 644 руб. следует признать правомерными.

В части заявленного в ходе рассмотрения настоящего дела права общества на налоговые вычеты, приходящиеся на спорную реализацию, суд не находит оснований для удовлетворения требований заявителя.

Возражая против заявленных вычетов, инспекция сослалась на то, что часть приобретенных товаров обществом не оприходована, часть вычетов заявлена повторно, поскольку вычеты по указанным в расчете общества счетам-фактурам были учтены при исчислении заявителем НДС в налоговых декларациях, в отношении части вычетов обществом не соблюдены требования подпункта 1 пункта 2 статьи 171 НК РФ. Кроме того, документы по заявленным вычетам не были представлены обществом ни в ходе проверки, ни при рассмотрении материалов проверки, в результате чего у инспекции отсутствовала возможность провести контрольные мероприятия в отношении заявленных вычетов.

Материалами дела подтверждено, что вычет по счетам-фактурам предпринимателя ФИО5 от 16.02.2007 № Г6702, от 13.07.2007 № Г31586, от 25.07.2007 № Г33043, а также по счетам-фактурам открытого акционерного общества ««Вологодская сбытовая компания» от 31.07.2007 № 768/1375, от 31.08.2007 № 768/1611, от 30.09.2007 № 768/1857, от 31.10.2007 № 768/2118, от 30.11.2007 № 768/2523 в полном объеме заявлен в соответствующих налоговых декларациях общества по НДС. При таких обстоятельствах НДС по указанным счетам не может быть учтен при расчете вычетов в рамках настоящего дела.

По остальным счетам-фактурам, отраженным в расчете, право на вычет НДС обществом не задекларировано, первичные документы, подтверждающие право на такой вычет, ни в ходе проверки, ни на стадии рассмотрения возражений в инспекцию не представлялись.

Согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в установленном порядке, на суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении на территории Российской Федерации товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения.

Согласно пункту 1 статьи 80 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорный период) налоговая декларация представляет собой письменное заявление налогоплательщика о полученных доходах и произведенных расходах, источниках доходов, налоговых льготах и исчисленной сумме налога и (или) другие данные, связанные с исчислением и уплатой налога. Налоговая декларация представляется каждым налогоплательщиком по каждому налогу, подлежащему уплате этим налогоплательщиком, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах.

Из изложенного следует, что применение налоговых вычетов по НДС является правом налогоплательщика, носит заявительный характер посредством их декларирования в подаваемых в налоговый орган налоговых декларациях и может быть реализовано только при соблюдении установленных в главе 21 НК РФ условий.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 26.04.2011 № 23/11, само по себе наличие у налогоплательщика документов, подтверждающих, по его мнению, право на применение налоговых вычетов, без отражения (указания, заявления) суммы вычетов в налоговой декларации не является основанием для уменьшения подлежащего уплате в бюджет по итогам налогового периода НДС. Наличие документов, обуславливающих применение налоговых вычетов по НДС, не заменяет их декларирования.

Довод общества об обязанности инспекции по результатам выездной налоговой проверки самостоятельно уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на налоговые вычеты, которые не были отражены обществом в налоговых декларациях за соответствующие налоговые периоды, противоречит приведенным нормам налогового законодательства и правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сформированной в постановлении от 26.04.2011 № 23/11.

С учетом изложенного, доначисление НДС в сумме 58 435 руб. 92 коп. произведено инспекцией обоснованно.

Основанием для начисления НДС в сумме 130 830 руб. 18 коп. послужили выводы инспекции о неправомерном заявлении обществом налогового вычета в указанной сумме по операциям приобретения многооборотной возвратной тары.

Как следует из материалов дела, одним из видов деятельности общества в 2007 году являлась реализацией питьевой воды «Аква Люкс». Питьевая вода поставлялась покупателям в многооборотной таре (бутыли), в накладных на поставку воды общество отдельной строкой устанавливало залоговую цену бутылей. Как пояснил представитель общества в судебном заседании 05.10.2011, по условиям договоров многооборотная тара являлась собственностью общества и подлежала обязательному возврату.

Согласно представленным первичным документам в 2007 году обществом приобретена у поставщика - общества с ограниченной ответственностью «Грайф Вологда» (далее – ООО «Грайф Вологда») многооборотная тара - бутыли для воды на сумму 857 553 руб. 07 коп., в том числе НДС 130 830 руб. 18 коп (том 6, л.д. 11-31). Указанная сумма НДС заявлена обществом к вычету с января по декабрь 2007 года, то есть в те налоговые периоды, когда тара была получена и поставлена на учет.

В соответствии с пунктом 7 статьи 154 НК РФ при реализации товаров в многооборотной таре, имеющей залоговую цену, залоговые цены данной тары не включаются в налоговую базу в случае, если указанная тара подлежит возврату продавцу. Как указано инспекцией в оспариваемом решении со ссылкой на данную норму, поскольку приобретенные у ООО «Грайф Вологда» бутыли для воды обществом не реализованы, являются многооборотной возвратной тарой, заявитель не имел права на отнесение к налоговым вычетам НДС, предъявленного в стоимости такой тары.

Оспаривая решение в указанной части, заявитель указал, что целью приобретения спорных бутылей являлось их использование в операциях по реализации питьевой воды, то есть, в операциях, подлежащих налогообложению НДС.

Таким образом, право на налоговый вычет обусловлено использованием приобретенных товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения НДС.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, спорные бутыли участвовали в производстве продукции общества и с учетом особенностей производства и реализации питьевой воды являлись неотъемлемой частью технологического процесса. Налоговой инспекцией не оспаривается тот факт, что реализация обществом питьевой воды облагалась НДС, в связи с чем налог, уплаченный при приобретении тары, необходимой для осуществления таких операций, также может быть учтен в составе налоговых вычетов.

Довод инспекции о необходимости восстановления НДС в сумме 130 830 руб. 18 коп. за декабрь 2007 года не может быть принят судом, поскольку доначисление указанной суммы налога (ни полностью, ни в части) за данный налоговый период инспекцией по оспариваемому решению не произведено. При рассмотрении дела суд не может выйти за рамки сумм, доначисленных налоговым органом, и самостоятельно произвести доначисление налога за другие периоды в целях устранения последствий принятия инспекцией неверного решения.

С учетом изложенного, поскольку право на заявление к вычету НДС в сумме 130 830 руб. 18 коп. обществом в установленном статьями 171 и 172 НК РФ порядке подтверждено, данная сумма налога доначислена инспекцией неправомерно.

Как следует из материалов дела, на основании уведомления от 24.12.2007 № 220 (том 10, л.д. 1) общество с 01.01.2008 применяло упрощенную систему налогообложения (далее – УСН). Основанием для доначисления НДС в сумме 1 060 382 руб. 19 коп. послужил вывод инспекции о нарушении обществом подпункта 2 пункта 3 статьи 170 НК РФ в связи с неисполнением в полном объеме обязанности по восстановлению в декабре 2007 года НДС, ранее принятого к вычету по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам при дальнейшем использовании указанных активов после перехода на УСН.

По данным инспекции, НДС за указанный период подлежал восстановлению в сумме 1 225 754 руб. 19 коп., фактически восстановлен обществом в сумме 165 372 руб.

По мнению общества, поскольку обязанность по восстановлению НДС при переходе на спецрежим законодательно введена с 2006 года, данные нормы не распространяются на налог, отнесенный к вычету ранее указанной даты. Данный довод заявлен обществом по одному основному средству (шкаф расстроечный) и многооборотной таре, приобретенным до 01.01.2006 (том 9, л.д. 83-85).

Кроме того, общество оспаривает размер подлежащего восстановлению НДС по многооборотной таре в связи с ее списанием до декабря 2007 года.

Пунктом 3 статьи 170 НК РФ в редакции, действовавшей до 01.01.2006, предусматривалась обязанность восстанавливать НДС только в случае принятия к вычету или возмещению сумм налога, подлежащих учету в стоимости товаров (работ, услуг).

Федеральным законом от 22.07.2005 № 119-ФЗ «О внесении изменений в главу 21 Налогового кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах» в пункт 3 статьи 170 НК РФ включены положения об обязанности восстанавливать суммы НДС, предъявленные к вычету в налоговом периоде, предшествовавшем переходу на специальный налоговый режим. Указанные изменения вступили в законную силу с 01.01.2006.

Указанные положения пункта 3 статьи 170 НК РФ содержат норму прямого действия, применение которой связывается с моментом перехода налогоплательщика НДС на УСН. Указанная норма возлагает на налогоплательщика обязанность восстановить к уплате в бюджет суммы НДС, принятые к вычету по товарам и основным средствам, независимо от даты их приобретения. Поскольку с 01.01.2008 заявитель перешел на указанный режим, принятый ранее к вычету НДС по материалам, основным средствам и таре подлежал восстановлению.

Сумма подлежащего восстановлению НДС по материалам и основным средствам обществом не оспаривается.

В части определения суммы подлежащего восстановлению НДС по таре судом установлено следующее.

По состоянию на 01.01.2004 остаток тары у общества составлял 4653 бутыли (том 11, л.д. 66), в течение 2004 года обществом приобретено у различных поставщиков 8429 бутылей, в 2005 году – 13 439 бутылей, в 2006 году – 20 416 бутылей, в 2007 году – 4979 бутылей (том 12, л.д. 64-125, том 17, л.д. 77-150, том 18, л.д. 1-150, том 19, л.д. 1-97, том 6, л.д. 11-31). Суммы НДС, предъявленные в стоимости многооборотной тары, заявлены обществом в составе налоговых вычетов за соответствующие налоговые периоды 2004, 2005, 2006 и 2007 годов (том 12, л.д. 126-149, том 13, л.д. 1-152, том 14, л.д. 1-147, том 15, л.д. 1-67).

Согласно расчету инспекции в 2004 году обществом произведено списание 510 бутылей, в 2005 году – 2672 бутылей, в 2006 году – 913 бутылей, в 2007 году – 3946 бутылей (том 11, л.д. 16-17). В подтверждение указанного расчета инспекцией представлены акты о списании материальных запасов, отчеты о движении тары по складу за период с 01.01.2004 по 31.12.2007, данные по счетам 10 «сырье и материалы» за период с 01.01.2004 до 31.01.2006 и 41 «товары» за период с 01.01.2006 по 31.12.2007 (до февраля 2006 года учет тары общество вело по счету 10, с февраля 2006 года - по счету 41) (том 11, л.д. 19-53, 66-131, том 12, л.д. 1-63).

По данным общества, за 2004 год списаны 4151 бутыль, за 2005 год – 9673 бутыли, за 2006 год – 11 675 бутылей, за 2007 год – 9880 бутылей (том 15, л.д. 127-130). Обосновывая разницу в количестве списанной тары, общество сослалось на то, что инспекцией учтены только операции по списанию тары со склада цеха розлива воды, находящегося в селе Ошта Вытегорского района Вологодской области, тогда, как хранение и списание тары производилось и на центральном складе общества, находящемся в городе Вытегре Вологодской области. В подтверждение заявленных доводов обществом представлены акты о списании материальных запасов с центрального склада от 30.09.2004, 31.12.2004, 30.03.2005, 30.06.2005, 30.09.2005, 31.12.2005, 30.03.2006, 30.06.2006, 30.09.2006, 30.11.2006, 31.12.2006, 30.07.2007, 30.09.2007, 30.12.2007, не учтенные инспекцией в расчете (том 10, л.д. 107, 111, 114-115, 118-119, 123-124, 128-129, 132-133, 137-138, 141-142, 146, 148-149, том 11, л.д. 3-4, 9, 14-15).

Кроме того, по данным общества, часть актов на списание со склада в селе Ошта за 2006 год также не отражена инспекцией в расчете. В подтверждение довода заявителем представлены в материалы дела акты о списании материальных запасов от 28.02.2006, 31.03.2006, 30.06.2006, 30.09.2006, 31.10.2006, 30.11.2006, 31.12.2006 (том 10, л.д. 131, 134, 136, 143-145, 147).

Оспаривая заявленные доводы, инспекция сослалась на то, что дополнительно представленные акты не соответствуют складскому и бухгалтерскому учету общества за 2004 – 2007 годы, подлинники указанных актов у общества отсутствуют, наличие у заявителя центрального склада в городе Вытегре Вологодской области не подтверждено материалами дела, в связи с чем достоверность данных о хранении и списании тары по указанному складу не доказана.

Доказательства, представленные как налоговым органом, так и налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, учитывая относимость, допустимость и достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Дополнительно представленные обществом акты о списании материальных запасов не отражены ни в отчетах о движении тары по складу в селе Ошта, являющихся документами складского учета, ни в бухгалтерском учете общества.

С возражениями на акт выездной налоговой проверки обществом представлены расчет восстановленных сумм НДС и справку об остатке тары в стоимостном выражении по состоянию на 01.01.2008 (том 11, л.д. 64-65), соответствующие данным бухгалтерского учета общества.

Ни в ходе проверки, ни с возражениями на акт, ни в ходе апелляционного обжалования решения инспекции от 06.09.2010 № 38 общество не заявляло о списании тары в большем размере, чем отражено в бухгалтерском учете.

В судебном заседании 28 сентября 2011 года представителем общества даны пояснения о том, что центральный склад общества находится по адресу: <...>.

После представления инспекцией документов, свидетельствующих о невозможности хранения обществом по указанному адресу тары в объемах, указанных в актах на списание, в связи с тем, что спорное помещение является гаражом площадью 40 кв.м., в судебном заседании 20 октября 2011 года представителем заявителя изменены пояснения о месте нахождения центрального склада общества.

Согласно пояснениям, данным представителем заявителя в судебном заседании 20 октября 2011 года, фактически хранение тары в городе Вытегре осуществлялось обществом с 2004 года в гаражах, находящихся по адресам: Ленинрадский тракт и Советский проспект, дом 93, а также в автомобилях МАЗ 67240В государственный регистрационный знак <***>, МАЗ 333566 государственный регистрационный знак <***>, МАЗ 53366-040 государственный регистрационный знак <***>, МАЗ 53366 государственный регистрационный знак <***>, МАЗ 53366-040 государственный регистрационный знак <***> и прицепах государственный регистрационный знак <***>, АЕ809735, АЕ561910, АЕ167235, АВ036835.

Возражая против указанных доводов, инспекция сослалась на то, что вся имеющаяся у общества многооборотная тара отражена в бухгалтерском учете общества по счетам 10 и 41. Данные о движении тары по указанным счетам (выбытие и приход) полностью соответствуют представленным инспекцией отчетам о движении тары по складу в селе Ошта, из чего следует, что использование и хранение тары на каких-либо иных складах, кроме склада цеха розлива питьевой воды, находящегося в селе Ошта, обществом не осуществлялось.

Кроме того, ни в одном из представленных обществом первичных документов место нахождения центрального склада не указано. Согласно паспортам транспортных средств (том 16, л.д. 9-32) часть транспортных средств приобретена обществом в 2006, часть – в 2007 году, поэтому они не могли использоваться для хранения тары с 2004 года.

В подтверждение перемещения тары на центральный склад обществом представлены отчеты о движении тары по центральному складу и складу цеха розлива питьевой воды, а также накладные на внутреннее перемещение за период с 01.01.2004 по 31.12.2007 (том 10, л.д. 11-104, том 16, л.д. 37-157, том 17, л.д. 1-52).

Согласно указанным документам материально-ответственным лицом по центральному складу являлась ФИО6 Вместе с тем, согласно представленным инспекцией товарным накладным на приобретение обществом тары за 2004-2007 годы (том 17, л.д. 77-150, том 18, л.д. 1-150, том 19, л.д. 1-97, том 6, л.д. 11-31) получение тары обществом в лице ФИО6 ни разу не осуществлялось.

Заявленный в пояснениях директора общества (том 15, л.д. 131) довод о том, что в центральном складе осуществлялось принятие пустой возвратной тары от покупателей питьевой воды, не подтвержден материалами дела, данные о количестве тары, использованной в целях реализации воды, несопоставимы с количеством тары, хранимой, по данным общества, на центральном складе.

Согласно примененной обществом унифицированной форме № ТОРГ-13 в накладных на внутреннее перемещение подлежит указанию учетная цена товара. В представленных накладных за период с 2004 по 2007 год обществом указана единая учетная цена – 200 руб. за бутыль, данная цена не соответствует первичным документам на приобретение тары, залоговой цене тары по операциям реализации воды, бухгалтерскому учету общества. Более того, в учете общества внутреннее перемещение тары не отражено.

Таким образом, представленные обществом пояснения и документы противоречат друг другу и иным материалам дела.

Согласно части первой статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу частей восьмой и девятой статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии. Подлинные документы представляются в арбитражный суд в случае, если обстоятельства дела согласно федеральному закону или иному нормативному правовому акту подлежат подтверждению только такими документами, а также по требованию арбитражного суда.

Арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств (часть шестая статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Представленные обществом отчеты о движении тары по складу цеха розлива воды в селе Ошта (том 10, л.д. 11-104) отличаются от аналогичных отчетов, представленных инспекцией (том 11, л.д. 66-76, 95-107, том 12, л.д. 3, 6, 9, 12, 15, 19, 22, 25, 28, 32, 36, 39-51).

Протокольным определением от 20 октября 2011 года суд предложил обществу представить подлинники накладных на внутреннее перемещение по форме № ТОРГ-13 и отчетов о движении тары за 2004, 2005, 2006 и 2007 годы, для чего в судебном заседании 20 октября 2011 года объявлен перерыв до 27 октября 2011 года. В судебном заседании 27 октября 2011 года после перерыва представитель общества заявил об отсутствии у общества оригиналов указанных документов в связи с их уничтожением.

В связи с отсутствием у общества оригиналов накладных на внутреннее перемещение по форме № ТОРГ-13 и отчетов о движении тары за 2004, 2005, 2006 и 2007 годы, с учетом установленных противоречий суд считает, что заявленный обществом довод о списании многооборотной возвратной тары в размере большем, чем отражено в документах складского и бухгалтерского учета, представленных инспекцией, надлежащим образом не подтвержден.

Вместе с тем, по мнению суда, инспекцией неверно определена сумма подлежащего восстановлению НДС по многооборотной таре.

Материалами дела подтверждено, что в актах на списание материалов за 2007 год (том 11, л.д. 43-53) обществом не отражена стоимость списанной тары. При вынесении оспариваемого решения инспекцией учтена стоимость тары, указанная в расчете, представленном обществом с возражениями на акт выездной налоговой проверки, в размере 1 411 691 руб. 94 коп. (том 11, л.д. 64).

В ходе рассмотрения дела в суде с учетом учетной политики общества на 2007 год (том 15, л.д. 105-109) инспекцией произведен расчет списания тары (том 15, л.д. 98), согласно которому стоимость списанной в 2007 году тары должна составлять 806 545 руб. 80 коп., поэтому общая стоимость списанной тары за 2004-2007 годы должна составлять 1 465 159 руб. 25 коп.

Расчет налоговой инспекции заявителем проверен и не оспорен. С учетом указанного расчета сумма подлежащего восстановлению НДС должна составлять 1 216 130 руб. 07 коп., в том числе, по таре – 821 411 руб. 80 коп., по основным средствам – 381 860 руб. 64 коп., по материалам – 12 857 руб. 63 коп.

С учетом того, что в декабре 2007 года обществом восстановлен к уплате НДС в сумме 165 372 руб., инспекцией правомерно доначислен НДС в сумме 1 050 758 руб. 07 коп., доначисление НДС в сумме 9624 руб. 12 коп. (1 060 382,19- 1 050 758,07) является необоснованным.

Основанием для начисления НДС в сумме 305 руб. 08 коп. за март 2007 года послужил вывод инспекции о необоснованном занижении обществом налоговой базы за указанный период на 1694 руб. 92 коп. по операциям реализации воды питьевой в адрес общества с ограниченной ответственностью «Северпромкомплектация» (далее – ООО «Северпромкомплектация»).

Как указано в оспариваемом решении, при определении налоговой базы за март 2007 года общество в нарушение статьи 154 НК РФ отразило сумму выручки от реализации по счету-фактуре от 22.03.2007 № 221 в размере 26 000 руб., в том числе НДС, в то время, как выручка общества по указанному счету-фактуре составила 28 000 руб., в том числе НДС.

Оспаривая решение инспекции в указанной части, общество сослалось на правильное определение им выручки, подлежащей налогообложению НДС по указанному счету-фактуре.

В соответствии со статьями 65 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также учитывая характер спора в данной части, касающийся дополнительно вмененного инспекцией дохода, подлежащего налогообложению НДС, именно налоговая инспекция должна доказать совершение налогоплательщиком вменяемых ему деяний и подтвердить свои доводы соответствующими доказательствами.

В подтверждение доводов, изложенных в решении, налоговая инспекция представила в материалы дела карточку счета 90.1 «продажи» за 2007 год, согласно которой 22.03.2007 обществом произведена запись об отгрузке товаров в адрес ООО «Северпромкомплектация» по счету-фактуре № 221 на сумму 28 000 руб. (том 4, л.д. 75).

По данным общества, указанная запись выполнена ошибочно, в подтверждение чего представлены счет-фактура и накладная от 22.03.2007 № 221 на реализацию в адрес ООО «Северпромкомплектация» воды питьевой на сумму 26 000 руб., в том числе НДС 3966 руб. 11 коп. (том 4, л.д. 141, 142).

Данные общества инспекцией не оспорены, доказательств иного не представлено, с учетом изложенного, суд признает, что правомерность начисления НДС в сумме 305 руб. 08 коп. инспекцией не доказана.

Основанием для начисления налога на прибыль за 2007 год в сумме 7247 руб. послужил вывод инспекции о завышении обществом расходов, подлежащих учету в целях исчисления прибыли за указанный период на 30 196 руб.

Не оспаривая правомерность выводов инспекции о необоснованном отражении в составе расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль за 2007 год, затрат в сумме 30 196 руб., общество со ссылкой на подпункт 2 пункта 3 статьи 170 НК РФ указало, что подлежащие восстановлению суммы НДС должны быть учтены при исчислении налога на прибыль за 2007 год как прочие расходы по статье 264 НК РФ.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся суммы налогов и сборов, таможенных пошлин и сборов, начисленные в установленном законодательством Российской Федерации порядке, за исключением перечисленных в статье 270 НК РФ.

Абзацем 3 подпункта 2 пункта 3 статьи 170 НК РФ предусмотрено, что НДС, подлежащий восстановлению, не включается в стоимость товаров (работ, услуг), а учитывается в составе прочих расходов при исчислении налога на прибыль в соответствии со статьей 264 НК РФ, поэтому суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) (до перехода на спецрежим), подлежат включению им в состав прочих расходов при исчислении налога на прибыль.

Поскольку в ходе проверки инспекция проверяет правильность определения налогоплательщиком налоговой базы, налоговый орган обязан выявлять не только ошибки, приводящие к занижению суммы налога к уплате, но и ошибки, в результате которых налог исчислен налогоплательщиком в завышенных размерах.

Таким образом, установив занижение обществом сумм НДС, подлежащего восстановлению за декабрь 2007 года, инспекция в силу положений подпункта 2 пункта 3 статьи 170 НК РФ и подпункта 1 пункта 1 статьи 264 НК РФ была обязана уменьшить на указанные суммы налоговую базу общества по налогу на прибыль за 2007 год.

Поскольку сумма подлежащего восстановлению НДС превышает выявленную инспекцией по итогам проверки сумму заниженной обществом прибыли, у налогового органа отсутствовали основания для доначисления заявителю 7247 руб. налога на прибыль. В данной части спор рассмотрен судом в рамках заявленных требований.

Поскольку судом признано неправомерным доначисление НДС в сумме 140 759 руб. 38 коп. (130 830,18 + 9624,12. + 305,08) и налога на прибыль в сумме 7247 руб., следует признать, что у инспекции отсутствовали основания для начисления обществу пеней и штрафных санкций за неуплату указанных сумм налогов.

Оспариваемым решением общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, за неуплату НДФЛ в виде штрафа в сумме 13 942 руб.

Оспаривая решение инспекции в указанной части, заявитель сослался на неверную квалификацию инспекцией допущенного нарушения.

Доводы общества суд признает обоснованными.

Поскольку общество является налоговым агентом в части обязательств по удержанию и перечислению сумм НДФЛ из доходов, выплачиваемых физическим лицам-налогоплательщикам, заявитель подлежал привлечению к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ, а не по статье 122 НК РФ.

Данные обстоятельства инспекцией не оспариваются, как указали представители инспекции в судебном заседании, в резолютивной части решения от 06.09.2010 № 38 допущена опечатка, фактически общество привлечено к ответственности по статье 123 НК РФ.

Данный довод инспекции суд не принимает, поскольку текст оспариваемого решения свидетельствует об обратном. С учетом изложенного, суд признает, что инспекцией допущена неверная квалификация деяний общества, привлечение заявителя к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДФЛ произведено инспекцией неправомерно.

В отношении правомерно начисленных штрафных санкций обществом заявлен довод о снижении их размера в связи с применением смягчающих ответственность обстоятельств. В качестве таких обстоятельств представитель заявителя указал на осуществление обществом социально значимой деятельности (поставка воды в образовательные учреждения города Москвы, организация общественного питания задержанных лиц в изоляторе временного содержания), наличие у общества дипломов и грамот, подтверждающих качество реализуемой обществом продукции, наличие у директора общества грамоты Почетного гражданина России, оказание обществом благотворительной помощи социальным учреждениям.

В соответствии с пунктом 4 статьи 112 НК РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 НК РФ. В силу пункта 3 статьи 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 НК РФ за совершение налогового правонарушения.

Следовательно, право суда на снижение размера подлежащей взысканию налоговой санкции не ограничено максимальным пределом. Согласно положениям статей 112 и 114 НК РФ, статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации мера ответственности за совершение конкретного налогового правонарушения устанавливается судом на основании всестороннего, полного и объективного исследования имеющихся в деле доказательств, которые суд оценивает по своему внутреннему убеждению.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 15.07.1999 № 11-П, санкции штрафного характера должны отвечать требованиям справедливости и соразмерности, причем по отношению как к физическим, так и к юридическим лицам.

Оценив имеющиеся в деле доказательства, свидетельствующие об обстоятельствах, смягчающих размер ответственности заявителя, суд признал в качестве таковых наличие у общества дипломов и грамот, подтверждающих качество реализуемой обществом продукции, наличие у директора общества грамоты Почетного гражданина России, оказание обществом благотворительной помощи социальным учреждениям.

Тот факт, что дипломы и грамоты общества относятся к 2002, 2003 и 2004 годам в данном случае значения не имеет, поскольку инспекцией не представлено доказательств, свидетельствующих об ухудшении качества продукции общества.

Такие заявленные обществом обстоятельства, как поставка воды в образовательные учреждения города Москвы, организация общественного питания задержанных лиц в изоляторе временного содержания не принимаются судом в качестве смягчающих ответственность по следующим основаниям.

Во-первых, поставка воды осуществлялась обществом в адрес общества с ограниченной ответственностью «СнабПродТорг», которое в свою очередь, поставляло воду в школы.

Во-вторых, обществом не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что указанная деятельность носит исключительный характер, не связана с извлечением дохода и положительно характеризует заявителя. Данная деятельность является обычной предпринимательской деятельностью, поэтому ее осуществление не может быть признано смягчающим ответственность обстоятельством.

С учетом примененных смягчающих ответственность обстоятельств суд считает возможным снизить размер штрафных санкций за неуплату обществом НДС до 80 000 руб.

Таким образом, всего решение налоговой инспекции от 06.09.2010 № 38 подлежит признанию недействительным в части предложения обществу уплатить НДС в сумме 140 759 руб. 38 коп., пени по НДС в соответствующей сумме, штрафные санкции по НДС в сумме 140 182 руб. 34 коп., налог на прибыль в сумме 7247 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 3971 руб., штрафные санкции по налогу на прибыль в сумме 1449 руб. 40 коп., штрафные санкции по НДФЛ в сумме 13 942 руб.

В удовлетворении остальной части требований следует отказать.

Определением суда от 20 января 2011 года приняты обеспечительные меры в виде приостановления действия оспариваемого решения инспекции в части взыскания с общества налога на прибыль в сумме 7247 руб., пеней по налогу на прибыль в сумме 3971 руб. и штрафных санкций в сумме 1449 руб. 40 коп., НДС в сумме 1 249 953 руб. 37 коп., пеней по НДС в сумме 425 476 руб. 79 коп. и штрафных санкций в сумме 220 182 руб. 34 коп., штрафных санкций по НДФЛ в сумме 13 942 рублей.

В силу части 5 статьи 96 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае отказа в удовлетворении предъявленных требований обеспечительные меры сохраняют свое действие до вступления в законную силу соответствующего судебного акта. После вступления судебного акта в законную силу арбитражный суд по ходатайству лица, участвующего в деле, выносит определение об отмене мер по обеспечению или указывает на это в судебных актах об отказе в удовлетворении требований.

Поскольку сохранение действия обеспечительных мер до вступления в законную силу решения суда не означает их автоматическую отмену, суд считает необходимым отменить обеспечительные меры, принятые определением суда от 20 января 2011 года в части, в удовлетворении которой отказано и в отношении которой принято уточнение требований.

Поскольку требования общества частично удовлетворены, в соответствии с частью первой статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской с учетом правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.11.2008 № 7959/08, судебные расходы по уплате госпошлины в сумме 2000 руб. подлежат взысканию с налоговой инспекции в пользу заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167, 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Вологодской области

р е ш и л:

признать не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации и недействительным решение межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Вологодской области от 06.09.2010 № 38 в части предложения обществу с ограниченной ответственностью «Новус Л» уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 140 759 руб. 38 коп., пени по налогу на добавленную стоимость в соответствующей сумме, штрафные санкции по налогу на добавленную стоимость в сумме 140 182 руб. 34 коп., налог на прибыль в сумме 7247 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 3971 руб., штрафные санкции по налогу на прибыль в сумме 1449 руб. 40 коп., штрафные санкции по налогу на доходы физических лиц в сумме 13 942 руб.

Обязать межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы № 5 по Вологодской области устранить допущенное нарушение прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью «Новус Л».

В удовлетворении остальной части требований отказать.

Взыскать с межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Вологодской области в пользу общества с ограниченной ответственностью «Новус Л» судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2000 руб.

Отменить принятые определением Арбитражного суда Вологодской области от 20 января 2011 года обеспечительные меры в части, в удовлетворении которой заявителю отказано и в отношении которой принято уточнение требований.

Решение суда в части признания недействительным решения налогового органа подлежит немедленному исполнению.

Решение суда может быть обжаловано в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.

Судья Н.В. Савенкова