Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Вологодской области в составе судьи Смирнова В.И. при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Хохловой О.Ю., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Кубенский рыбзавод» о признании недействительным решения межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Вологодской области от 07.12.2009 № 38 в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Вологодской области от 13.05.2010 № 14-09/005560С,
при участии от заявителя ФИО1 по доверенности от 09.08.2010, от ответчика ФИО2 по доверенности от 01.09.2010 № 03-04-01/12200, ФИО3 по доверенности от 22.03.2011 № 03-04-01/04225, ФИО4 по доверенности от 01.12.2010 № 03-04-01/17223,

у с т а н о в и л:

Сельскохозяйственный производственный кооператив «Кубенский рыбзавод» (далее – СХПК «Кубенский рыбзавод») обратился в Арбитражный суд Вологодской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации(далее – АПК РФ), о признании недействительным решения межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Вологодской области (далее - инспекция) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 07.12.2009 № 38 в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Вологодской области от 13.05.2010 № 14-09/005560С.

В ходе судебного разбирательства заявителем представлено свидетельство о государственной регистрации от 02.09.2010, согласно которому в единый государственный реестр юридических лиц внесена запись о создании юридического лица путем реорганизации в форме преобразования - общества с ограниченной ответственностью «Кубенский рыбзавод» (далее - общество).
Определением суда произведена замена заявителя - сельскохозяйственного производственного кооператива «Кубенский рыбзавод» на его правопреемника - общество.

В обоснование заявленных требований общество сослалось на то, что дополнительная заработная плата выплачивалась за счет личных средств предпринимателя ФИО5; у инспекции отсутствуют доказательства фактической выплаты дополнительной заработной платы за январь-декабрь 2006 года, отдельные периоды 2007, 2008 года; ведомости начисления и выплаты заработной платы анализируемые инспекцией не имеют отношения к обществу, так как не содержат наименования организации(т.10, л.145).

Инспекция в отзыве требования общества не признала, сославшись на результаты уголовного преследования фактического руководителя общества ФИО5, на полное признание руководителем общества результатов проверки при рассмотрении ее материалов, на установление обстоятельств удержания налога обществом из доходов работников в период с января 2006 по март 2007 года, но не перечисление удержанного в бюджет, на не удержание налога из доходов работников в период с апреля 2007 года по декабрь 2008 года, на уничтожение документов, подтверждающих фактическую выплату полной суммы заработной платы за 2006 год (т.7, л.84).

Исследовав доказательства по делу, заслушав объяснения лиц, участвующих в деле, суд находит, что заявленные требования подлежат удовлетворению частично.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка СХПК «Кубенский рыбзавод». По итогам проверки 07.12.2009 вынесено решение № 38, которым обществу предложено уплатить недоимку: удержанный и не перечисленный налоговым агентом налог на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) 452 663 руб., в том числе за 2006 год - 353 161 руб., за январь-март 2007года 99 502 руб. В пункте 5 резолютивной части решения содержится предложение в части не удержанного НДФЛ удержать доначисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при очередной выплате дохода в денежной форме, с учетом положений пункта 4 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в размере 719 537 руб. В связи с выявленной недоимкой обществу начислены пени в размере 360 069 руб. 44 коп. и штраф по статье 123 НК РФ за неправомерное не перечисление сумм НДФЛ, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в размере 234 440 руб. (452 663 + 719 537)*20%.

Не согласившись с оспариваемым решением, общество обратилось с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы. Решением Управления Федеральной налоговой службы по Вологодской области от 13.05.2010 № 14-09/005560С решение инспекции изменено: исключен пункт 3.1 резолютивной части, которым предлагалось уплатить недоимку по налогу 452 663 руб., соответственно размер штрафа составил 143 907 руб. 40 коп. (719 537*20%), пеней 352 467 руб. 60 коп.

Внесение изменений в решение инспекции связано с уплатой обществом недоимки по НДФЛ в полной сумме 1 172 200 руб., согласно копии платежного поручения № 292 от 15.10.2009, в котором указано назначение платежа – налог на доходы физических лиц за 2006, 2007, 2008 год и которое стало одним из оснований для прекращения уголовного преследования ФИО5

При вынесении решения Управление руководствовалось положениями пункта 9 статьи 226 НК РФ, которым предусмотрено, что уплата налога за счет средств налоговых агентов не допускается и правовой позицией ВАС РФ, изложенной в определении от 26.12.2007 № 17657/07. В связи с тем, что сумма налога 719 537 руб. за период с апреля 2007 по декабрь 2008 не признана Управлением как удержанная из доходов налогоплательщиков, привлечение общества к ответственности по статье 123 НК РФ в указанной части признано правомерным. Сумма пеней уменьшена, в связи с отсутствием недоимки по налогу с 15.10.2009.

Основанием для вынесения решения налоговыми органами послужили признательные показания собственника общества ФИО5, работников общества о получении официальной и неофициальной заработной платы, анализ ведомостей начисления и выдачи заработной платы, сведений об удержанном и перечисленном НДФЛ, представленных налоговым агентом в инспекцию за 2006, 2007, 2008 год, штатного расписания общества, результатов экспертизы подписей допрошенных работников, в целом подтвердившей принадлежность подписей в ведомостях на выдачу заработной платы.

В соответствии со статье 207 НК РФ плательщиком налога на доходы физических лиц признаются в том числе, физические лица, являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 226 НК РФ российские организации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога на доходы физических лиц, исчисленную в соответствии со статьей 224 НК РФ с учетом особенностей предусмотренных статьей 226 НК РФ. Такие организации именуются налоговыми агентами.

Статьей 210 НК РФ установлено, что налоговой базой для исчисления налога на доходы физических лиц являются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной форме.

В соответствии с пунктом 6 статьи 226 НК РФ налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога на доходы физических лиц не позднее дня получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках. В иных случаях налоговые агенты перечисляют суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода, - для доходов, выплачиваемых в денежной форме, а также дня, следующего за днем фактического удержания исчисленной суммы налога, - для доходов, полученных налогоплательщиком в натуральной форме либо в виде материальной выгоды.

В рамках уголовного дела № 9140500 был допрошен учредитель общества ФИО5

Из протокола допроса от 28.07.2009 следует, что в 2005 году он приобрел долю 90 % в уставном капитале общества. При этом некоторое время он являлся работником общества в должности заместителя председателя, руководителем общества являлся ФИО6

При допросе в качестве подозреваемого 21.09.2009 и 12.10.2009, после того как ему было объявлено, что он подозревается в не исполнении обязанностей налогового агента по исчислению, удержанию и перечислению в бюджет НДФЛ за 2006-2008 год в личных интересах и в период, когда он являлся фактическим руководителем общества, ФИО5 показал следующее: с 2006 по 2008 год числился коммерческим директором общества, но фактически контролировал финансово хозяйственную деятельность общества как собственник. В обществе работало три бригады по добыче рыбы численностью 10 человек каждая, цех переработки численностью 6 человек, склад, где работают кладовщики и грузчики, ремонтная служба, сторожа, кочегары. Офис предприятия находился в Вологде. В офисе находилась бухгалтерия, численностью 1 человек. В период 2006-2008 года сменилось 3 бухгалтера. Так же в офисе находился работник, занимающийся сбытом. Доходов у предприятия не было. Решение о выдаче займов и получении кредитов принимал он. Он же контролировал финансовую деятельность предприятия. Работники предприятия получали заработную плату согласно окладам, утвержденным штатным расписанием. Поскольку получаемая работниками предприятия заработная плата была не велика, он принял решение доплачивать работникам, доплаты выплачивались за счет его личных средств. По суммам доплат принимал решение лично он. Он делал ведомость выплаты доплат, которую прикладывал к ведомостям на выдачу заработной платы. К общей сумме зарплаты он прибавлял сумму доплат, и вместе с обеими ведомостями все это отправлялось на завод. На местах заработную плату выдавали разные лица – бригадиры, кладовщики, бухгалтер, один или два раза он сам. Иногда работники расписывались, но доплату не получали. Ведомости, составленные им, возвращались ему же. Он как индивидуальный предприниматель получал займы у общества, но не беспроцентные, проценты выплачивались такие же, какие завод платил банку. Просто он получал кредиты в банке через рабзавод. Он сам выплатил все кредиты заводу, а завод банку. Аналогичным образом получались кредиты за счет общества для ООО «Фирма Слава». Доплата работникам общества являлась их доходом. Сумма доплат работникам составила не 9, а 3-5 млн. руб. Находящиеся в папке № 40 итоговые таблицы по начислению заработной платы в компьютерном варианте составлялись им. Кто составлял рукописные ведомости он пояснить не смог. Согласен перечислить в бюджет сумму НДФЛ в размере 1 172 200 руб., отраженную в акте проверки как не перечисленную суму налога за 2006-2007 год (т.7, л.47).

При допросе ФИО5 от 15.10.2009 в качестве обвиняемого, он вину в совершении преступления, предусмотренного частью 1 статьи 199.1 УК РФ признал полностью. Признал, что с января по декабрь 2008 года являлся фактическим руководителем общества, лично распоряжался финансами предприятия, определял финансовую политику. Принимал решение о не перечислении НДФЛ в бюджет. На предприятии сверх данных, указанных в бухгалтерии, работникам производилась доплаты из его личных средств. Оформить их не было возможности, так как иначе баланс предприятия был бы убыточным. Он согласен с суммой 1 172 200 руб., как суммой налога, которая по его решению не была перечислена в бюджет. В настоящее время сумма налога платежным поручением № 292 от 15.10.2009 перечислена в бюджет. В содеянном раскаивается (т.7, л. 58).

На основании решения заместителя начальника инспекции от 21.04.2009 г. № 13 в состав проверяющих СХПК «Кубенский рыбзавод» включен старший оперуполномоченным УНП по Вологодской области - капитан милиции ФИО7

Сотрудником УНП по Вологодской области ФИО7 получены объяснения с работников СХПК «Кубенский рыбзавод»: ФИО8, ФИО9

Из объяснительной ФИО8 следует, что она работала в СХПК «Кубенский рыбзавод» в должности бухгалтера в 2006-2007 годах. В её функциональные обязанности входило ведение тетрадей, в которых учитывался доход и расход СХПК «Кубенский рыбзавод». Тетрадь «Касса» (папку № 81), предъявленную ей на обозрение, она вела в 2006-2007 годах. В доходной части она отражала суммы, полученные в ходе финансово-хозяйственной деятельности. Часть доходов не отражалась в учете (продажа рыбы работникам СХПК, выручка автомагазина), с данных доходов выплачивалась неофициальная зарплата работникам СХПК. ФИО8 лично выплачивала неофициальную зарплату на основании неофициальных ведомостей, которые ей привозили водители из города Вологды. Иногда с ведомостями из Вологды привозили и суммы денежных средств. Всеми денежными средствами заведовал ФИО5, у которого она получала разрешение на выплату зарплаты. Она заведовала полученными денежными средствами и хранила их в сейфе СХПК. Она как Бухгалтер знала, что все работники СХПК «Кубенский рыбзавод» получают официальную и неофициальную зарплату.

Из объяснительной ФИО9 следует, что она работала кладовщиком на СХПК «Кубенский рыбзавод». В её обязанности входило приемка и отпуск сырья в производство. Зарплату в данном периоде получала по двум ведомостям: официальной и неофициальной. По официальной ведомости зарплата составляла 1500-2000 руб. в месяц, по неофициальной 2000-3000 руб. в месяц. ФИО9 и другие работники говорили руководству о том, что нужно выплачивать официальными все суммы зарплаты. На что руководство отвечало: «не нравится - увольняйтесь». За сумму официальной зарплаты работать бы в СХПК не стала.

В протоколе допроса ФИО10 пояснила, что в СХПК «Кубенский рыбзавод» работала с января 2006 г. по январь 2009 г., сначала в должности рыбообработчицы, затем в должности технолога. По трудовому договору заработная плата составляла 2 000 руб. При получении заработной платы расписывались в официальной ведомости без получения денег, расписываясь в другой ведомости, получали деньги. Так происходило ежемесячно и всем работникам. Мастера ФИО10 и ФИО11 сами начисляли заработную плату работникам коптильного цеха по нарядам и передавали в бухгалтерию СХПК «Кубенский рыбзавод». Заработная плата в зависимости от отработанных часов составляла по 7 тыс. руб., 10 тыс. руб., 11 тыс. руб. и до 15 тыс. руб. ФИО10 так же пояснила, что на заводе работает давно, подписи всех работников знает, и подтвердила, что подписи в ведомостях по начислению неофициальной заработной платы, представленные ей на обозрение, действительно принадлежат работникам СХПК «Кубенский рыбзавод».

Из свидетельских показаний ФИО12 следует, что она работала в СХПК «Кубенский рыбзавод» в 2006-2007 годах бригадиром рыбообработчиц, в 2008 году рыбообработчицей. Заработная плата выплачивалась ежемесячно. При получении заработной платы расписывались в двух ведомостях. Заработная плата ФИО12 всегда была более 2 тыс. руб., в среднем составляла 6 тыс.-7 тыс. руб. ФИО12 знала о существовании неофициальной заработной платы. Деньги, указанные в неофициальных ведомостях по начислению заработной платы, ФИО12 получала.

В протоколе допроса ФИО13 показала, что она работала в СХПК «Кубенский рыбзавод» с января 2006 года по февраль 2008 года в должности рыбообработчицы. Трудовой договор заключался с окладом в размере 2 000 руб. в месяц. При получении заработной платы она расписывалась в двух ведомостях на выдачу заработной платы. Ее заработная плата составляла около 6 000 руб., зимой меньше. О существовании неофициальной заработной платы она знала, в цехе этот вопрос обсуждался. Все молчали, так как боялись потерять работу. При получении кредита в Сбербанке РФ она получала справку о средней заработной плате, в которой за каждый месяц была указана сумма с неофициальной заработной платой, т.е. с большей суммой, за летние месяцы примерно 7 тыс. - 8 тыс. руб. В своих показаниях ФИО13 подтвердила, что в представленной ей на обозрение неофициальной расчетно-платежной ведомости по заработной плате за март 2007 г. напротив ее фамилии стоит ее подпись, в ведомостях за сентябрь 2007 год за сумму 5 134 руб. 63 коп. и за август 2007 года за сумму 5 796 руб. 41 коп. напротив ее фамилии стоит ее подпись и деньги в указанном размере она получала.

Из свидетельских показаний ФИО14 следует, что она работала зав. складом с января 2006 года по январь 2007 года. При приеме на работу оговаривалось, что заработная плата будет 4 тыс. руб., из них 2 тыс. руб. официально и 2 тыс. руб. будет неофициально. Работала полный рабочий день с 8 часов до 17 часов, а часто была и переработка. Получала около 4 тыс. руб., если была переработка, а то и больше. Налог на доходы физических лиц удерживался со всей заработной платы, как с официальной, так и с неофицальной части. При получении заработной платы расписывались в двух ведомостях. Заработную плату получала ежемесячно.

Из свидетельских показаний ФИО9 следует, что она работала в СХПК «Кубенский рыбзавод» с января 2006 года по март 2008 года в должности заведующей складом. При получении заработной платы расписывалась в двух ведомостях. О существовании официальной и неофициальной заработной платы она знала. Налог на доходы физических лиц удерживался и с той и с другой суммы заработной платы. Заработная плата меньше 7 000 руб. не была. В представленных на обозрение неофициальных расчетно-платежных ведомостях по заработной плате за июль 2007 г. за сумму 10 937 руб., за октябрь 2007 г. за сумму 12 254 руб. ФИО9 подтвердила свою подпись, а также размер полученных сумм, указанных в неофициальных ведомостях.

Из свидетельских показаний ФИО15 следует, что она работала с января по май 2006 года в должности мастера коптильного цеха. Оклад по трудовому договору составлял 4 тыс. руб. В должностные обязанности ФИО15 входило начисление заработной платы рыбообработчицам коптильного цеха. Заработная плата рыбообработчиц в период работы ФИО15 составляла летом в среднем 7 000 - 8 000 руб., в зимние месяцы меньше.

Из свидетельских показаний ФИО16 следует, что работал он в СХПК «Кубенский рыбзавод» с июля 2007 года по июль 2008 года в должности рыбообработчика - грузчика. При приеме на работу обещали платить 6 000 руб., столько и выплачивали. Налог на доходы физических лиц удерживали с 3 000 руб. заработную плату выдавали ежемесячно. При получении заработной платы расписывался в двух ведомостях, в официальной и неофициальной.

В своих свидетельских показаниях ФИО17 подтвердила, что в неофициальных расчетно-платежных ведомостях за октябрь 2007 г. за сумму 8 154 руб.50 коп., за ноябрь 2007 года за сумму 9 666 руб.32 коп., за декабрь за сумму 2 454 руб., за январь 2008 г. за сумму 5 897 руб. расписывалась она, деньги в указанном размере получала.

Из свидетельских показаний ФИО18 следует, что он работал в СХПК «Кубенский рыбзавод» грузчиком с ноября 2007 года по октябрь 2008 года. Оклад при приеме на работу составлял 6 000 руб., в зависимости от отработанных часов, при переработке заработная плата выходила больше. Заработную плату выдавали ежемесячно.

Из свидетельских показаний ФИО19 следует, что она работала в должности финансового директора с января 2006 года по июль 2007 года. Заработная плата составляла 13 000 руб. за вычетом налога на доходы физических лиц. Заработную плату, указанную в неофициальных расчетно-платежных ведомостях получала. При получении заработной платы расписывалась в одной ведомости за сумму 4 350 руб., за оставшуюся сумму не расписывалась. О существовании неофициальной части заработной платы знала.

Из свидетельских показаний ФИО20 следует, что он работал в СХПК «Кубенский рыбзавод» с апреля 2007 года по январь 2008 года грузчиком. Заработную плату получал примерно 6 000 руб., в зависимости от отработанных дней. В представленных на обозрение неофициальных ведомостях по заработной плате за август 2007 года за сумму 6 653 руб., за май 2007 года за сумму 4 552 руб. ФИО20 подпись свою подтвердил, деньги в указанном размере получал.

Свидетель ФИО21 согласно протоколу допроса № 167 от 07.10.2009 сообщил, что в проверяемом периоде в течение 4 месяцев работал в совхозе «Остахово» и по совместительству в СХПК «Кубенский рыбзавод», заработную плату за него всегда получала жена. (т.2, л.1, т.9, л.71).

На основании постановления о назначении почерковедческой экспертизы от 08.10.2009, в котором перед экспертом поставлен вопрос о том, выполнены ли подписи в ведомостях на выплату заработной платы перечисленными 35-ю работниками общества: ФИО20, ФИО22, ФИО10, ФИО23, ФИО24, ФИО12, ФИО25, ФИО26, ФИО27, ФИО28, ФИО13, ФИО29, ФИО21, ФИО30, ФИО31, ФИО9, ФИО32, ФИО33, ФИО34, ФИО35, ФИО36, ФИО37, ФИО38, ФИО39, ФИО6, ФИО40, ФИО41, ФИО42, ФИО18, ФИО43, ФИО44, ФИО45, ФИО46, ФИО47, ФИО48, проведено исследование и составлено экспертное заключение № 7589. Согласно выводам экспертного заключения в большинстве случаев подписи в ведомостях на выдачу заработной платы принадлежат работникам общества (т.2, л.123, т.3, л.2).

Таким образом, в обществе в 2006, 2007, 2008 году выплачивалась как официальная, так и не официальная заработная плата.

Довод заявителя о том, что имеющиеся в материалах дела ведомости по начислению и выплате заработной платы не имеют отношения к обществу, а также о том, что налоговым агентом выступало не общество, а ФИО5, поскольку выплаты производились за счет его личных денежных средств, судом не принимается.

Допрошенные в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля работники общества ФИО10, ФИО28, ФИО13, ФИО29, ФИО9, ФИО24, ФИО27, ФИО34, ФИО36, ФИО37, ФИО38, ФИО41 показали, что в проверяемом периоде по совместительству не работали, других мест работы не имели, работали только в СХПК «Кубенский рыбзавод» полный рабочий день и получали заработную плату только в СХПК «Кубенский рыбзавод». Следовательно, ведомости по начислению и выдаче заработной платы за 2006-2008 г.г. с указанием фамилии, имени, отчества, должности допрошенных работников, изъятые Первым Межрайонным оперативно-розыскным отделом оперативно-розыскной части криминальной милиции по линии налоговых преступлений УВД по Вологодской области у СХПК «Кубенский рыбзавод» и представленные по запросу в инспекцию для проведения проверки могли принадлежать только обществу.

Показания вышеперечисленных свидетелей подтверждаются табелями учета рабочего времени общества, штатным расписанием общества, карточками сотрудников (т.7, л.93-148, т.8, л.1-15, 16, т.9, л.103, 117, т.10, л.1).

При этом ФИО5 был принят на работу в общество в качестве заместителя председателя правления приказом от 10.01.2006 № 13(т.9, л.102). Одновременно он являлся основным участником общества и индивидуальным предпринимателем. Анализ сведений о работниках предпринимателя ФИО5 показывает, что они не имеют отношения к обществу (т.10, л.101).

Таким образом, все денежные средства, полученные работниками общества, были получены ими в качестве заработной платы, то есть в связи с трудовыми отношениями с обществом. Следовательно, на основании 226 НК РФ налоговым агентом в данном случае выступало именно общество, вне зависимости от источника получения денежных средств – поступление денег из офиса либо выручка от торговли рыбой с автомашин согласно данным тетради «Касса» (папка № 81) (т.5, л.65-150, т.6, л.1-80, т.7, л.1).

Анализ ведомостей по начислению заработной платы 92 работников за январь 2006 – март 2007, по начислению и выдаче заработной платы, платежных ведомостей и итоговых таблиц начислений за апрель 2007-декабрь 2008 года, проведенный инспекцией, соответствует фактическим обстоятельствам дела (т.6, л.81-102, 103, 109, 125).

Так, работнику общества ФИО19 за декабрь 2006 года по ведомости начислена заработная плата в размере 13 000 руб., исчисленный и удержанный НДФЛ 1690 руб., сумма заработной платы к выдаче 11 310 руб. (13 000-1690). По сведениям, представленным обществом в налоговые органы заработная плата ФИО19 5000 руб., удержанный и перечисленный в бюджет НДФЛ 650 руб. (5000*13%). Таким образом, сумма неофициальной заработной платы 8000 руб. = 13 000 – 5000. Сумма НДФЛ исчисленного, удержанного, но не перечисленного в бюджет 1040 руб. = 8000*13%. Общая сумма НДФЛ 1690 руб.=650+1040

При таких обстоятельствах вывод налогового органа о том, что в нарушение пункта 6 статьи 226 НК РФ общество не перечислило в бюджет суммы исчисленного и удержанного НДФЛ с неофициальной заработной платы за 2006 год в размере 353 161 руб., за январь-март 2007 г. в размере 99 502 руб. правомерен.

В ведомостях на выдачу заработной платы за апрель-декабрь 2007 года, за январь-декабрь 2008 года НДФЛ удержан только с суммы официальной заработной платы.

При таких обстоятельствах вывод налогового органа о том, что в нарушение статьи 210, пункта 1, 4, 6 статьи 226 НК РФ общество не исчислило, не удержало и не перечислило в бюджет суммы НДФЛ с неофициальной заработной платы за апрель-декабрь 2007, за январь-декабрь 2008 в размере 432 776 руб. является правомерным.

Вместе с тем, суд считает, что инспекцией не доказан факт выплаты денежного вознаграждения в указанном периоде за труд отдельным работникам общества всего в размере 43 741 руб. за июнь 2007 года 25 811 руб. - по всем ведомостям по всем сотрудникам, за сентябрь 2007 года 615 руб. - ФИО46, за октябрь 2007 года 10 583 руб. - ФИО6, ФИО25, ФИО44, ФИО26, ФИО49, ФИО42, ФИО42, ФИО50, ФИО40, ФИО51, ФИО52, за ноябрь 2007 года 4912 руб. – ФИО6, ФИО50, ФИО40, ФИО51, ФИО53, ФИО54, за декабрь 2008 года 1820 руб. – ФИО53, в связи с отсутствием их подписей в соответствующих ведомостях.

Довод общества об отсутствии ведомостей на получение заработной платы с необходимыми подписями работников за 2006 год и январь-март 2007 года судом, не принимается, так как часть документов за указанный период по сведениям общества была уничтожена пожаром, факт удержания налога и его размер с суммы выплаченных доходов, соответствующий данным, указанным в ведомостях на начисление заработной платы, признан основным участником общества ФИО5 и его руководителем ФИО6 (т.2, л.122), из резолютивной части решения инспекции предложение уплаты НДФЛ в размере 452 663 руб. исключено, в связи с добровольной уплатой налога, исключенные пункты резолютивной части решения заявителем не оспариваются. В этой связи указанный довод оценивается судом на основании части 2 статьи 41 АПК РФ.

Поскольку доказательств удержания НДФЛ в размере 719 537 руб. до вынесения оспариваемого решения заявителем не представлено, а уплата налога за счет собственных средств налогового агента не допускается, общество правомерно привлечено к ответственности по статье 123 НК РФ за не удержание налога.

Довод общества о том, что решение о проведении выездной налоговой проверки должно не было вручено в течении 5 дней после его вынесения, так как решение было направлено заказным письмом с уведомлением 14.12.2009 и обнаружено в почтовом ящике кладовщиком 12.01.2010, судом не принимается на основании пункта 14 статьи 101 НК РФ, поскольку указанное обстоятельство не повлекло существенного нарушения условий процедуры налоговой проверки и рассмотрения ее материалов.

При таких обстоятельствах требования общества полежат частичному удовлетворению.

Руководствуясь статьями 110, 167, 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Вологодской области

р е ш и л:

признать не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации и недействительным решение межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Вологодской области от 07.12.2009 № 38 в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Вологодской области от 13.05.2010 № 14-09/005560С в части предложения удержать доначисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при очередной выплате дохода в денежной форме в сумме 43 741 руб., начисления соответствующей суммы штрафа за неправомерное не удержание и не перечисление суммы налога, начисления соответствующей суммы пеней.

В удовлетворении остальной части заявленных требований общества с ограниченной ответственностью «Кубенский рыбзавод» отказать.

Обязать межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы России № 1 по Вологодской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью «Кубенский рыбзавод».

Взыскать с межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Вологодской области в пользу общества с ограниченной ответственностью «Кубенский рыбзавод» расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2000 руб.

Решение суда в части признания недействительным требования налогового органа подлежит немедленному исполнению.

Решение суда может быть обжаловано в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца после его принятия.

Судья В.И. Смирнов