Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Вологодской области в составе: судьи Лудковой Н.В., при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания Большаковой Э.О., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению открытого акционерного общества коммерческий банк социального развития «Бумеранг» о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 12 по Вологодской области от 29.12.2012 № 10-15/102-79/86 в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Вологодской области от 25.03.2013 № 07-09/003350@,

при участии от заявителя ФИО1 по доверенности от 12.09.2012, ФИО2 по доверенности от 10.01.2013 № 7/3, от налоговой инспекции ФИО3 по доверенности от 09.01.2013 № 04-15/332, ФИО4 по доверенности от 20.05.2013 № 04-15/384,

у с т а н о в и л :

открытое акционерное общество коммерческий банк социального развития «Бумеранг» (далее – заявитель, общество, банк) обратилось в Арбитражный суд Вологодской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 12 по Вологодской области (далее – налоговая инспекция, инспекция) от 29.12.2012 № 10-15/102-79/86 в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Вологодской области (далее – управление) от 25.03.2013 № 07-09/003350@.

В обоснование заявленных требований общество в заявлении с учетом дополнительных письменных пояснений по делу (том 6, л.д. 47-53; том 7, л.д. 83-95) указало на несоответствие оспариваемого решения инспекции Налоговому кодексу Российской Федерации (далее – НК РФ) и нарушение прав и законных интересов заявителя.

Налоговая инспекция в отзыве (том 1, л.д. 82-84) с учетом письменных пояснений (том 1, л.д. 123) и ее представители в судебном заседании требования заявителя не признали, считают оспариваемое решение законным и обоснованным, соответствующим законодательству о налогах и сборах и не нарушающим права и законные интересы общества.

Исследовав материалы дела, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд считает, что требования заявителя подлежат удовлетворению частично.

Как следует из материалов дела, налоговой инспекцией на основании решения заместителя начальника инспекции от 28.03.2012 № 10-15/102 (том 3, л.д. 4-5) проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) по всем налогам и сборам за период с 01.01.2009 по 31.12.2010, о чем составлен акт от 05.12.2012 № 10-15/102-79 дсп (том 3, л.д. 76-92).

На основании акта проверки и по результатам рассмотрения материалов проверки и возражений налогоплательщика (том 3, л.д. 95-99), состоявшегося в присутствии представителей заявителя, налоговой инспекцией принято решение от 29.12.2012 № 10-15/102-79/86 (том 1, л.д. 28-68) о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль организаций за 2009-2010 годы в виде штрафа в сумме 857 651 руб. 94 коп., по пункту 1 статьи 126 НК РФ за непредставление в установленный срок в налоговые органы документов в виде штрафа в размере 146 200 руб., по пункту 2 статьи 126 НК РФ в виде штрафа в сумме 10 000 руб.

В указанном решении заявителю доначислено и предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в общей сумме 4 797 109 руб., в том числе за 2009 год в сумме 4 597 816 руб., за 2010 год в сумме 199 293 руб., и пени в размере 1 448 123 руб. 22 коп. за его несвоевременную уплату.

Решением управления от 25.03.2013 № 07-09/003350@ (том 1, л.д. 69-74), принятым по результатам рассмотрения апелляционной жалобы общества, решение инспекции изменено, с учетом смягчающих ответственность обстоятельств штраф по пункту 1 статьи 126 НК РФ снижен до 73 100 руб., штраф по пункту 2 статьи 126 НК РФ отменен, в остальной части решение инспекции оставлено без изменения, утверждено и вступило в силу с момента его утверждения.

Не согласившись с оспариваемым решением налоговой инспекции, общество обратилось с заявлением в суд.

Как следует из пункта 1.1 оспариваемого решения, основанием для начисления налога на прибыль за 2009-2010 годы в сумме 4 767 557 руб. послужил вывод налоговой инспекции о необоснованном включении в состав расходов, связанных с производством и реализацией, затрат в общей сумме 23 837 784 руб., в том числе за 2009 год в размере 22 989 079 руб., за 2010 год в размере 848 705 руб. на оплату труда председателя правления банка ФИО5 (далее – ФИО5) с учетом районного коэффициента в размере 25% за период его нахождения за пределами Российской Федерации. Налоговая инспекция полагает, что указанные расходы не обусловлены выполнением ФИО5 трудовых функций. Расчет спорных сумм расходов приведен инспекцией в таблице № 3 приложения № 10 к акту проверки (том 4, л.д. 50).

Включение спорных затрат в состав расходов при исчислении налога на прибыль в 2009 – 2010 годах подтверждено представителями общества.

Между обществом (работодатель) и ФИО5 (работник) 30.04.2008 заключен трудовой договор (контракт) № 1 (том 6, л.д. 1-2), согласно которому ФИО5 принят заявителем на работу на должность председателя правления банка. В соответствии с пунктом 3.1 трудового договора работнику установлена пятидневная рабочая неделя с двумя выходными днями (суббота и воскресенье), ненормированный рабочий день с перерывом для отдыха и питания 1 час. Пунктом 4.1 трудового договора работнику установлен должностной оклад. При этом в том же пункте оговорено, что советом директоров банка сумма ежемесячного вознаграждения может изменяться. Пунктом 4.3 трудового договора предусмотрено начисление на заработную плату районного коэффициента в размере 25%. Дополнительным соглашением от 01.03.2010 № 1 в пункт 4.1 трудового договора внесены изменения в части установления размера должностного оклада.

В ходе проверки согласно информации Управления Федеральной службы безопасности по Вологодской области (том 4, л.д. 38-47) налоговой инспекцией установлено, что ФИО5 находился за пределами Российской Федерации в 2009 году - 269 календарных дней, в 2010 году – 77 календарных дней. Периоды нахождения ФИО5 за пределами Российской Федерации отражены инспекцией в таблице № 2 приложения № 10 к акту проверки (том 4, л.д. 49).

Рабочие дни в период нахождения ФИО5 за пределами Российской Федерации учтены банком как отработанные и за эти дни работнику начислена заработная плата с учетом районного коэффициента. Указанные факты подтверждаются табелями учета рабочего времени, налоговыми карточками по учету доходов и налога на доходы физических лиц за 2009-2010 годы (том 5, л.д. 48-117), сводами начислений, удержаний с января 2009 года по сентябрь 2010 года (том 4, л.д. 105-143) и не оспариваются заявителем. Сводная таблица учета рабочего времени ФИО5 согласно табелей учета приведена инспекцией в таблице № 1 приложения № 10 к акту проверки (том 4, л.д. 48).

Указанные обстоятельства послужили основанием для вывода инспекции о том, что в период нахождения за пределами Российской Федерации ФИО5 трудовые функции, предусмотренные пунктом 2.2 трудового договора от 30.04.2008 № 1, фактически не осуществлял, его обязанности исполняли заместители. В связи с чем, полагает инспекция, затраты на выплату указанному лицу заработной платы с учетом районного коэффициента за спорные периоды в общей сумме 23 837 784 руб. являются экономически необоснованными.

В силу статьи 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций прибылью являются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

Расходами в соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты. Налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Подпунктом 2 пункта 2 статьи 253 НК РФ предусмотрено, что расходы, связанные с производством и реализацией, включают в себя расходы на оплату труда.

В силу статьи 255 НК РФ в расходы налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной формах, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства Российской Федерации, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами.

Таким образом, организация вправе уменьшить свои доходы на суммы произведенных ею расходов на оплату труда, при условии, что указанные расходы соответствуют предъявляемым пунктом 1 статьи 252 НК РФ требованиям.

Отношения по оплате труда работников регулируются положениями Трудового кодекса Российской Федерации (далее – ТК РФ). Согласно статье 129 ТК РФ заработная плата - это вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также выплаты компенсационного и стимулирующего характера. В силу статьи 135 ТК РФ системы заработной платы, размеры тарифных ставок, окладов, различного вида выплат устанавливаются коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами организаций, трудовыми договорами. Из положений статьи 145 ТК РФ следует, что размер оплаты труда руководителей коммерческих организаций, их заместителей и главных бухгалтеров определяется по соглашению сторон трудового договора.

Размеры вознаграждения за исполнение ФИО5 трудовых обязанностей установлены ежемесячно советом директоров банка (том 6, л.д. 56-71).

Суд считает, что отсутствие председателя правления банка на рабочем месте в период его нахождения за пределами Российской Федерации само по себе не свидетельствует о неисполнении ФИО5 своих трудовых функций и, как следствие, необоснованности спорных расходов банка.

В пункте 35 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 года № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» разъяснено, что в случае, если в трудовом договоре, заключенном с работником, либо локальном нормативном акте работодателя (приказе, графике и т.п.) не оговорено конкретное рабочее место этого работника, то в случае возникновения спора по вопросу о том, где работник обязан находиться при исполнении своих трудовых обязанностей, следует исходить из того, что в силу части шестой статьи 209 ТК РФ рабочим местом является место, где работник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя.

В пункте 1.3 трудового договора указано место работы ФИО5: <...>, то есть юридический адрес банка. Однако это не означает, что предусмотренные функции председателя правления банка могут исполняться только по указанному адресу.

Условием отнесения затрат на оплату труда в состав расходов при исчислении налога на прибыль является их связь с производственной направленностью. Поскольку признание затрат в составе расходов при исчислении налога на прибыль направлено на уменьшение налога к уплате, бремя доказывания правомерности расходов лежит на налогоплательщике.

Как указано в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Вместе с тем, подтвержденные соответствующими доказательствами выводы налогового органа о том, что сведения, содержащиеся в названных документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы, могут свидетельствовать о необоснованности налоговой выгоды.

Доказательства, представленные как налоговым органом, так и налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

По данным заявителя, ФИО5 в спорный период осуществлял руководство текущей деятельностью банка по телефону, посредством скайпа, электронной почты: анализировал и подписывал отчетность банка, участвовал в заседаниях совета директоров, выдавал доверенности, курировал вопросы, связанные с выпуском ценных бумаг, председательствовал на общих собраниях, утверждал должностные инструкции, подписывал локальные акты общества.

В подтверждение заявленных доводов обществом в материалы дела представлены распоряжения об установлении лимитов по мобильным телефонам на 2009-2010 годы, ведомости телефонных вызовов с февраля 2009 года по сентябрь 2010 года, протоколы заседаний совета директоров, заседаний правления банка, годового общего собрания акционеров, решения о дополнительном выпуске ценных бумаг, отчеты об итогах дополнительного выпуска ценных бумаг, акты ревизионной комиссии банка за 2008-2009 годы, Положение об отделе внешнеэкономической деятельности, кадровые приказы (распоряжения), должностные инструкции (том 6, л.д. 82-128; том 7, л.д. 1-82, 96-150; том 8, л.д. 1-150; том 9, л.д. 1-28).

Как разъяснил Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 12 июля 2006 года № 267-О, положения части 4 статьи 200 АПК РФ предполагают, что налогоплательщик вправе предоставить, а арбитражные суды обязаны исследовать документы, которые являются основанием получения налогового вычета, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности и предоставлении налогового вычета.

Учитывая изложенное, представленные обществом в суд документы приняты судом в целях их оценки.

В соответствии с частью первой статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, имеют право участвовать в исследовании доказательств, давать объяснения арбитражному суду, приводить свои доводы по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам.

Воспользовавшись данными правами, представители инспекции исследовали дополнительно представленные обществом документы, претензий к ним не заявили. В судебном заседании 17.12.2013 представители налоговой инспекции подтвердили, что дополнительно представленные обществом документы подтверждают осуществление ФИО5 трудовых функций председателя правления банка в спорные периоды.

Показаниями допрошенных налоговой инспекцией в порядке статьи 90 НК РФ свидетелей - заместителей председателя правления банка ФИО6, ФИО7, ФИО8, главного бухгалтера ФИО9 заявленные доводы общества не опровергаются (том 4, л.д. 1-34). Напротив, свидетели ФИО7, ФИО8 и ФИО10 подтвердили осуществление ФИО5 контроля за деятельностью банка в период его отсутствия на рабочем месте в 2009-2010 годах посредством телефонной, электронной связи и скайпа.

Оценив в совокупности представленные обществом в налоговую инспекцию в ходе выездной налоговой проверки и с возражениями на акт проверки, а также дополнительно представленные в ходе рассмотрения дела в суде документы, суд считает, что указанные документы свидетельствуют об исполнении ФИО5 возложенных на него трудовых функций.

При таких обстоятельствах, вывод налоговой инспекции о том, что в период нахождения ФИО5 за пределами Российской Федерации им не выполнялись возложенные на него трудовые функции опровергается материалами дела.

С учетом изложенного, суд пришел к выводу о том, что затраты общества на выплату ФИО5 заработной платы в 2009 году в сумме 18 391 263 руб. (22 989 079 – 4 597 816), в 2010 году в сумме 678 964 руб. (848 705 – 169 741) носили производственный характер и подлежали включению в состав расходов на оплату труда в соответствии с положениями статьи 255 НК РФ, следовательно доначисление и предложение обществу уплатить налог на прибыль за 2009 год в сумме 3 678 253 руб. (18 391 263 х 20%), за 2010 год в сумме 135 793 руб. (678 964 х 20%) является неправомерным. В этой части оспариваемое решение подлежит признанию недействительным, а требования общества следует удовлетворить.

Вместе с тем, суд считает необоснованными расходы общества в виде начисленного ФИО5 районного коэффициента за периоды его нахождения за пределами Российской Федерации ввиду следующего.

В проверяемом периоде общество зарегистрировано по юридическому адресу: <...>.

Согласно пункту 11 статьи 255 НК РФ к расходам на оплату труда при определении налоговой базы по налогу на прибыль относятся надбавки, обусловленные районным регулированием оплаты труда, в том числе начисления по районным коэффициентам и коэффициентам за работу в тяжелых природно-климатических условиях.

Согласно части 2 статьи 146, статьи 148 ТК РФ труд работников, занятых на работах в местностях с особыми климатическими условиями оплачивается в повышенном размере. Оплата труда на работах в местностях с особыми климатическими условиями производится в порядке и размерах не ниже установленных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.

Из статей 315, 316, 317 ТК РФ следует, что оплата труда лиц, работающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, осуществляется с применением районных коэффициентов и процентных надбавок к заработной плате, размеры и порядок выплат которых устанавливаются федеральным законом.

Аналогичные нормы предусмотрены статьями 10 и 11 Федерального закона от 19.02.1993 № 4520-1 «О государственных гарантиях и компенсациях для лиц, работающих и проживающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях» (далее - Закон № 4520-1)

Согласно преамбуле Закона № 4520-1 государственные гарантии и компенсации установлены с целью возмещения дополнительных материальных и физиологических затрат гражданам в связи с работой и проживанием в экстремальных природно-климатических условиях Севера.

Пунктом 3 постановления Верховного Совета Российской Федерации № 4521-1 от 19 февраля 1993 года «О порядке введения в действие Закона Российской Федерации «О государственных гарантиях и компенсациях для лиц, работающих и проживающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях» установлено, что государственные гарантии и компенсации, предусмотренные указанным законом, распространяются на районы Севера, в которых начисляются районный коэффициент и процентная надбавка к заработной плате, но не отнесенные к районам Крайнего Севера и приравненным к ним местностям.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.07.1992 № 494 «О введении районных коэффициентов к заработной плате рабочих и служащих, пособиям, стипендиям на территории некоторых районов Вологодской области» (далее – постановление № 494) в целях социальной поддержки населения, проживающего на территории некоторых районов Вологодской области с 01.07.1992 введены районные коэффициенты к заработной плате рабочих и служащих, пособиям, стипендиям, в том числе в городе Череповце – 1,25%. В названном постановлении указано, что районные коэффициенты вводятся организациями за счет собственных средств.

Следовательно, начисление районного коэффициента является одним из видов компенсации работникам за проживание и осуществление трудовых функций в особых природно-климатических условиях. Иное толкование повлекло бы невозможность организаций, не зарегистрированных на территориях, где установлены районные коэффициенты, возместить дополнительные материальные и физиологические затраты их работникам, проживающим и выполняющим трудовые функции в местах с особыми природно-климатическими условиями в связи с направлением в командировку или работой в обособленных структурных подразделениях организаций, а также учесть данные суммы в составе расходов при исчислении налога на прибыль.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 НК РФ законодательство о налогах и сборах основывается на признании всеобщности и равенства налогообложения.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 13 марта 2008 года № 5-П в сфере налогообложения равенство понимается прежде всего как равномерность, нейтральность и справедливость налогообложения. Это означает, что одинаковые экономические результаты деятельности налогоплательщиков должны влечь одинаковое налоговое бремя и что принцип равенства налогового бремени нарушается в тех случаях, когда определенная категория налогоплательщиков попадает в иные по сравнению с другими налогоплательщиками условия, хотя между ними нет существенных различий, которые оправдывали бы неравное правовое регулирование.

Размер начисленного ФИО5 районного коэффициента соответствует размеру, установленному постановлением № 494, и согласно представленному налоговой инспекцией в ходе рассмотрения дела в суде расчету составил 4 767 557 руб., в том числе 4 597 816 руб. за 2009 год, 169 741 руб. – за 2010 год (том 9, л.д. 67). Расчет инспекции проверен обществом и признан арифметически правильным.

Судом установлено и подтверждено представителями общества, что председатель правления банка ФИО5 в спорные периоды 2009-2010 годов находился и осуществлял трудовые функции за пределами Российской Федерации, следовательно у заявителя отсутствовала обязанность предоставлять ему компенсации в виде районного коэффициента, предусмотренного для населения города Череповца Вологодской области.

При таких обстоятельствах, суд считает правильным вывод инспекции о неправомерности включения обществом в состав расходов при исчислении налога на прибыль организаций за 2009-2010 годы расходов на оплату труда ввиду необоснованности начисления районного коэффициента в размере 25 % ФИО5, находившемуся и выполнявшему трудовые функции в спорные периоды за пределами Российской Федерации.

Таким образом, налоговой инспекцией правомерно начислен налог на прибыль организаций за 2009 год в сумме 919 563 руб. (4 597 816 х 20%), за 2010 год в сумме 33 948 руб. (169 741 х 20%), в связи с чем в удовлетворении требований заявителя о признании недействительным оспариваемого решения в данной части, а также соответствующих сумм пеней, начисленных за несвоевременную уплату налога на прибыль в указанных размерах, и штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ, следует отказать.

В пункте 1.2 оспариваемого решения налоговая инспекция пришла к выводу о том, что общество в нарушение пункта 1 статьи 147, пункта 1 статьи 252, подпункта 28 пункта 1, пункта 4 статьи 264 НК РФ необоснованно включило в состав расходов при исчислении налога на прибыль за 2010 год затраты в сумме 147 760 руб. на приобретение кинобилетов. В связи с чем, заявителю доначислен и предложен к уплате налог на прибыль организаций в сумме 29 552 руб.

Согласно Положению о выдаче пригласительных билетов на просмотр киносеансов в кинотеатре «Киномир» на 2010 год (далее – Положение), разработанному обществом в рекламных целях, в случае открытия физическими лицами срочного вклада на сумму от 10 000 руб. до 100 000 руб. выдается один билет, на сумму свыше 100 000 руб. – два билета, внесения физическим лицом дополнительных взносов на срочный вклад в сумме от 10 000 руб. до 100 000 руб. – один билет, на сумму свыше 100 000 руб. – два билета. Положение действует с 25.01.2010 на неопределенный срок. В период с 25.01.2010 по 26.02.2010 установленные Положением условия распространялись на платежи, производимые физическими лицами по договорам на долевое участие в строительстве, заключенным с указанными в Положении застройщиками (том 6, л.д. 5-6).

Во исполнение указанного Положения между заявителем (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью «Современник» (исполнитель) 03.12.2009 заключен договор, согласно которому исполнитель обязуется осуществлять бронирование и продажу кинобилетов в указанном в заявках заказчика количестве (том 6, л.д. 3-4).

В подтверждение факта несения расходов на приобретение кинобилетов заявителем в налоговую инспекцию представлены счета-фактуры от 24.12.2009 № 00000058, от 12.02.2010 № 00000006, от 01.03.2010 № 00000010, от 25.03.2010 № 00000015, от 23.04.2010 № 00000021, от 25.05.2010 № 00000026, от 24.06.2010 № 00000031, от 19.07.2010 № 00000039, от 21.08.2010 № 00000047, от 24.08.2010 № 00000048, от 17.09.2010 № 0000081, от 30.09.2010 3 00000065, от 02.11.2010 № 00000073, соответствующие им акты, платежные поручения (том 6, л.д. 7-46).

Проанализировав ведомости учета выдачи пригласительных билетов (том 5, л.д. 118-151) налоговая инспекция подтвердила право общества отнести на расходы по налогу на прибыль стоимость 46 кинобилетов на общую сумму 6440 руб., выданных физическим лицам по договорам долевого участия в строительстве, посчитав, что данный вид рекламы носит стимулирующий характер и отвечает предъявляемым требованиям.

Как указано в пункте 1.2 оспариваемого решения налоговая инспекция установила, что всего обществом приобретено 1260 кинобилетов на общую сумму 154 200 руб., выдано – 575, из них 119 выданы работникам банка. Затраты на приобретение 1214 кинобилетов в сумме 147 760 руб. (154 200 – 6440) налоговая инспекция признала необоснованными, ненаправленными на получение дохода, поскольку часть кинобилетов выдана работникам банка, а оставшиеся кинобилеты не выдавались. Иных доводов пункт 1.2 оспариваемого решения не содержит.

В соответствии с подпунктом 28 пункта 1 статьи 264 НК РФ расходы на рекламу производимых (приобретенных) и (или) реализуемых товаров (работ, услуг) отнесены к прочим расходам, связанным с производством и реализацией.

Пунктом 4 статьи 264 НК РФ предусмотрено, что к расходам организации на рекламу в целях главы 25 НК РФ относятся, в том числе расходы на участие в выставках, ярмарках, экспозициях, на оформление витрин, выставок-продаж, комнат образцов и демонстрационных залов, изготовление рекламных брошюр и каталогов, содержащих информацию о реализуемых товарах, выполняемых работах, оказываемых услугах, товарных знаках и знаках обслуживания, и (или) о самой организации, на уценку товаров, полностью или частично потерявших свои первоначальные качества при экспонировании.

Указывая на экономическую необоснованность затрат общества, связанных с приобретением кинобилетов, налоговая инспекция ставит под сомнение экономическую обоснованность деятельности общества.

Между тем, действия налогоплательщика предполагаются экономически оправданными и законными, если иное не доказано налоговым органом.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 04 июня 2007 года № 366-О-П указал, что налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности налогоплательщик вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность, причем бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы. Данная позиция изложена и в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06 апреля 2010 года № 17036/09, от 10 марта 2009 года № 9821/08.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в постановлении от 24 февраля 2004 года № 3-П, судебный контроль также не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Из этого же исходит и Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, указавший в постановлении от 12 октября 2006 года № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», что обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом речь идет именно о намерениях и целях (направленности) этой деятельности, а не о ее результате. Обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от эффективности использования капитала.

Нормы пункта 1 статьи 252 НК РФ не допускают их произвольного применения, поскольку требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли. Доказательства того, что спорные расходы не направлены на получение обществом дохода, налоговой инспекцией не представлены.

В ходе рассмотрения дела в суде представители налоговой инспекции в обоснование доначисления налога на прибыль налога за 2010 год в размере 29 552 руб. заявили, что спорные затраты списаны обществом с нарушением положений учетной политики.

Вместе с тем, предметом рассмотрения по настоящему делу является решение налоговой инспекции. В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственным органом ненормативного акта, возлагается на соответствующий орган. Поэтому при рассмотрении дела суд проверяет законность и обоснованность принятого налоговым органом решения, исходя только из тех обстоятельств и оснований, которые указаны в оспариваемом документе.

Данный вывод соответствует правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 06 июля 2004 года по делу № 1200/04, правовой позиции Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа, изложенной в постановлениях от 01 марта 2013 года по делу № А66-7807/2011, от 30 ноября 2009 года по делу № А13-8617/2008, от 24 апреля 2007 года по делу № А13-4295/2006-28.

Указанных доводов оспариваемое решение инспекции не содержит. Учетная политика общества исследовалась налоговой инспекцией в ходе выездной налоговой проверки. В связи с чем, дополнительно заявленные инспекцией доводы подлежат отклонению.

С учетом изложенного, оспариваемое решение инспекции в части доначисления и предложения обществу уплатить налог на прибыль организаций за 2010 год в сумме 29 552 руб. подлежит признанию недействительным, требования заявителя в данной части следует удовлетворить.

Согласно пункту 1 статьи 75 НК РФ пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Пени начисляются за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога, и уплачиваются одновременно с уплатой сумм налога или после уплаты таких сумм в полном объеме.

Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 17 декабря 1996 года № 20-П и в определении от 04 июля 2002 года № 202-О признал, что предусмотренное статьей 75 НК РФ начисление пеней направлено на компенсацию потерь бюджета, вызванных непоступлением причитающихся сумм налогов в установленные законодательством сроки. Поэтому пени являются мерой государственного принуждения, носящей компенсационный характер за несвоевременную уплату налога в бюджет.

В связи отсутствием оснований для доначисления налога на прибыль организаций за 2009-2010 годы в общей сумме 3 843 598 руб. (3 678 253 + 135 793 + 29 552) у налоговой инспекции не имелось законных оснований для начисления пеней на указанную сумму налога на прибыль организаций, а также привлечения общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в соответствующей сумме. Оспариваемое решение налоговой инспекции в указанной части подлежит признанию недействительным.

Оспаривая решение инспекции в части привлечения общества к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль организаций (по пунктам 1.1 и 1.2 оспариваемого решения) в виде штрафа в сумме 857 651 руб. 91 коп., общество указало на неправильную квалификацию допущенных обществом нарушений законодательства о налогах и сборах.

По мнению заявителя, налоговой инспекцией в ходе проверки установлено грубое нарушение обществом правил учета доходов и (или) расходов и (или) объектов налогообложения, выразившееся в неправильном отражении спорных затрат на счетах бухгалтерского учета и в регистрах налогового учета. Поскольку указанное правонарушение повлекло занижение налоговой базы по налогу на прибыль, подлежали применению положения пункта 3 статьи 120 НК РФ.

Согласно пункту 3 статьи 120 НК РФ под грубым нарушением правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения для целей названной статьи понимается отсутствие первичных документов, или отсутствие счетов-фактур, или регистров бухгалтерского учета, систематическое (два раза и более в течение календарного года) несвоевременное или неправильное отражение на счетах бухгалтерского учета и в отчетности хозяйственных операций, денежных средств, материальных ценностей, нематериальных активов и финансовых вложений налогоплательщика.

Доводы общества о неправильной квалификации инспекцией совершенных обществом правонарушений по пункту 1 статьи 122 НК РФ со ссылкой на постановления Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 06 августа 2002 года по делу № А13-1792/02-08, Федерального арбитражного суда Московского округа от 30 апреля 2010 года № КА-А40/3967-10 по делу № А40-21501/09-90-56, Десятого арбитражного апелляционного суда от 28 декабря 2012 года по делу № А41-23174/12 подлежат отклонению, поскольку в рассматриваемом деле судом установлены иные фактические обстоятельства.

Из описания вменяемых обществу налоговых правонарушений следует, что их совершение налоговая инспекция связывает с иными неправомерными действиями, выразившимися в нарушении положений НК РФ путем необоснованного отнесения на расходы при исчислении налога на прибыль организаций затрат на выплату заработной платы с учетом районного коэффициента ФИО5, а также затрат на приобретение кинобилетов.

В постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 06 августа 2002 года по делу № А13-1792/02-08 суд кассационной инстанции пришел к выводу о том, что отсутствие первичных учетных документов образует состав налогового правонарушения, ответственность за которое установлена статьей 120 НК РФ. В двух других судебных актах, судами рассмотрены ситуации, когда неуплата налога на прибыль из-за отнесения спорных сумм на расходы допущена в результате нарушения правил бухгалтерского учета.

В рассматриваемом споре выявленное налоговой инспекцией занижение налоговой базы, повлекшее неуплату уплату налога на прибыль, произошло по иным основаниям, чем те, что указаны в статье 120 НК РФ, следовательно налоговой инспекцией правомерно применен пункт 1 статьи 122 НК РФ.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 18 января 2001 года № 6-О указал, что составы правонарушений, предусмотренных пунктами 1 и 3 статьи 120 и пунктом 1 статьи 122 НК РФ, не имеют четкого разграничения: в пункте 1 статьи 122 НК РФ под неуплатой или неполной уплатой суммы налога в результате не только занижения налоговой базы, но и «иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия)» прежде всего имеется в виду занижение или сокрытие доходов, сокрытие объектов налогообложения, отсутствие учета доходов, расходов и объектов налогообложения, т.е. нарушение правил учета доходов и расходов и налогооблагаемой базы, ответственность за которое установлена пунктами 1 и 3 статьи 120 НК РФ. При этом основным квалифицирующим признаком правонарушения обе нормы называют занижение налогооблагаемой базы, повлекшее неуплату или неполную уплату налога. Таким образом, содержание недостаточно разграниченных между собой составов правонарушений невозможно однозначно истолковать, что может привести к неограниченному усмотрению в процессе правоприменения, к произволу в применении санкций, закрепляющих эти составы правовых норм. С учетом сформулированной в Постановлении от 15 июля 1999 года правовой позиции и выявленного Конституционным Судом Российской Федерации конституционно-правового смысла составов налоговых правонарушений положения пунктов 1 и 3 статьи 120 и пункта 1 статьи 122 НК РФ не должны применяться одновременно за совершение действий (бездействия), повлекших занижение налогооблагаемой базы и, как результат, неуплату налогов и сборов, что не исключает возможности их применения в отдельности на основе оценки судом фактических обстоятельств конкретного дела.

В данном случае налогоплательщик был привлечен к ответственности только по пункту 1 статьи 122 НК РФ.

В ходе выездной налоговой проверки инспекция установила факты несвоевременного представления обществом истребованных в порядке статьи 93 НК РФ у заявителя документов, необходимых для ее проведения, что послужило основанием для привлечения банка к ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ.

Согласно указанной норме, непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных НК РФ и иными актами законодательства о налогах и сборах, если такое деяние не содержит признаков налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 119 и 129.4 НК РФ влечет взыскание штрафа в размере 200 рублей за каждый непредставленный документ.

Размер штрафа определен инспекцией без учета смягчающих ответственность обстоятельств и составил 146 200 руб.

Управлением уменьшен размер штрафа в два раза (до 73 100 руб.). При этом, как следует из решения по жалобе, вышестоящим налоговым органом в качестве смягчающих ответственность обстоятельств учтен большой объем истребованных налоговой инспекцией документов.

Не оспаривая факт совершения правонарушения, заявитель просил уменьшить определенный управлением размер штрафа по пункту 1 статьи 126 НК РФ до 1000 руб. в связи с наличием иных смягчающих ответственность обстоятельств, которые не были заявлены при рассмотрении материалов проверки и в апелляционной жалобе общества.

В качестве таких обстоятельств общество сослалось на совершение правонарушения впервые, незначительное нарушение срока представления истребованных инспекцией в порядке статьи 93 НК РФ документов, сложность определения срока представления документов с учетом приостановления выездной налоговой проверки, отсутствие препятствий для проведения проверки ввиду несвоевременного представления документов в налоговую инспекцию, поскольку представленные с нарушением срока документы не использованы инспекцией в качестве доказательств совершения обществом выявленных в ходе проверки нарушений законодательства о налогах и сборах, документы представлены за один месяц до окончания выездной налоговой проверки, следовательно у инспекции имелась возможность их оценить.

Представители налоговой инспекции в судебном заседании подтвердили то, что в ходе проведения выездной налоговой проверки представленные обществом с нарушением установленных сроков документы были оценены, но не повлияли на установление инспекцией допущенных банком нарушений законодательства о налогах и сборах.

Перечень смягчающих ответственность обстоятельств приведен в пункте 1 статьи 112 НК РФ и не является исчерпывающим.

В силу пункта 4 названной статьи обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

Таким образом, исследование обстоятельств, в том числе смягчающих ответственность налогоплательщика, является обязанностью налогового органа, а не его правом, используемым по своему усмотрению.

Указанная позиция соответствует правовой позиции Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа, изложенной в постановлении от 20 августа 2012 года по делу № А56-61613/2011.

Статьей 114 НК РФ предусмотрена возможность уменьшения размера санкций не меньше, чем в два раза при наличии смягчающих ответственность обстоятельств.

Санкции, налагаемые органами государственной власти, являются мерой юридической ответственности, поэтому размер взыскания должен отвечать критерию соразмерности и применяться с соблюдением принципов справедливости наказания, его индивидуализации и дифференцированности, с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Данная позиция неоднократно сформулирована Конституционным Судом Российской Федерации в постановлениях от 17 декабря 1996 года № 20-П, от 12 мая 1998 года № 14-П, от 15 июля 1999 года № 11-П, от 30 июля 2001 года № 13-П, в определении от 14 декабря 2000 года № 244-О.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлениях от 08 декабря 2009 года № 11019/09 и от 12 октября 2010 года № 3299/10 также указал на то, что размер налоговой санкции должен отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации и статьи 3 НК РФ требованиям справедливости и соразмерности, дифференциации ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба.

Согласно пункту 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июля 2013 года № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации», если при рассмотрении дела, связанного с применением санкции за налоговое правонарушение, будет установлено наличие хотя бы одного из смягчающих ответственность обстоятельств (пункт 1 статьи 112 НК РФ), суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 НК РФ уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой НК РФ. Учитывая, что пунктом 3 статьи 114 НК РФ установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств (например, характера совершенного правонарушения, количества смягчающих ответственность обстоятельств, личности налогоплательщика, его материального положения) вправе уменьшить размер взыскания более чем в два раза.

Исследовав представленные сторонами доказательства, суд пришел к выводу, что помимо учтенных управлением смягчающих ответственность налогоплательщика обстоятельств имеются и иные обстоятельства.

Суд признает в качестве смягчающих ответственность обстоятельств совершение обществом правонарушения впервые, незначительное нарушение срока представления истребованных инспекцией в порядке статьи 93 НК РФ документов, отсутствие препятствий для проведения проверки ввиду несвоевременного представления документов в налоговую инспекцию, отсутствие умысла на совершение правонарушения, а также, учитывая конституционные принципы справедливости и соразмерности наказания, степень общественной опасности допущенного правонарушения, в связи с чем считает возможным снизить штраф по пункту 1 статьи 126 НК РФ до 5000 руб.

С учетом изложенного решение налоговой инспекции от 29.12.2012 № 10-15/102-79/86 подлежит признанию недействительным в части привлечения общества к ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа в сумме 68 100 руб. (73 100 – 5000).

При таких обстоятельствах, всего оспариваемое решение налоговой инспекции подлежит признанию недействительным в части доначисления и предложения заявителю уплатить налог на прибыль организаций в сумме 3 843 598 руб., соответствующие суммы пеней и штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ, а также в части привлечения общества к ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа в сумме 68 100 руб.

В оставшейся части предъявленные обществом требования удовлетворению не подлежат.

Как следует из разъяснений, изложенных Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 82 Постановления от 30 июля 2013 года № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации», в силу пункта 3 части 4 статьи 201 АПК РФ суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя, в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативного правового акта указывает в том числе на обязанность соответствующего органа устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя. Учитывая эти положения, суд, установив, что во исполнение оспариваемого решения налогового органа с налогоплательщика взысканы суммы налога, пеней, штрафа, в резолютивной части судебного акта указывает не только на признание данного решения незаконным, но и на обязанность налогового органа вернуть из бюджета соответствующие суммы налогов, пеней, штрафов.

Из материалов дела следует, что во исполнение оспариваемого решения по платежным поручениям №№ 104-110 обществом перечислены в бюджет налог на прибыль организаций в общей сумме 4 797 109 руб. и пени в размере 1 448 123 руб. 22 коп., штрафы по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль организаций в сумме 857 651 руб. 94 коп., по пункту 1 статьи 126 НК РФ в сумме 73 100 руб., что нашло отражение в представленных налоговой инспекцией выписках из лицевого счета по соответствующим налогам и денежным взысканиям (том 9, л.д. 68-74) и подтверждено представителями сторон. Таким образом, факт взыскания с налогоплательщика спорных сумм налогов, пеней, штрафов судом установлен.

С учетом изложенного, суд признает надлежащим способом устранения нарушенных прав и законных интересов общества, в том числе обязание налоговой инспекции принять решения о возврате заявителю налога на прибыль организаций в сумме 3 843 598 руб., соответствующих сумм пеней и штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ, а также штрафа по пункту 1 статьи 126 НК РФ в сумме 68 100 руб.

В связи с частичным удовлетворением предъявленных требований расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2000 руб. подлежат взысканию с налоговой инспекции в пользу заявителя в полном объеме согласно абзацу первому части первой статьи 110 АПК РФ.

При этом суд учитывает правовую позицию Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в постановлении от 13 ноября 2008 года № 7959/08, где указано, что исходя из неимущественного характера требований к данной категории дел не могут применяться положения абзаца второго части первой статьи 110 АПК РФ, регламентирующие распределение судебных расходов при частичном удовлетворении требований. В случае признания обоснованным полностью или частично заявления об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц судебные расходы подлежат возмещению соответственно этим органом в полном размере.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Вологодской области

р е ш и л:

признать не соответствующим требованиям Налогового кодекса Российской Федерации и недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 12 по Вологодской области от 29.12.2012 № 10-15/102-79/86 в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Вологодской области от 25.03.2013 № 07-09/003350@ в части доначисления и предложения открытому акционерному обществу коммерческий банк социального развития «Бумеранг» уплатить налог на прибыль организаций в сумме 3 843 598 руб., соответствующие суммы пеней и штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, а также в части привлечения открытого акционерного общества коммерческий банк социального развития «Бумеранг» к ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 68 100 руб.

В удовлетворении остальной части требований открытого акционерного общества коммерческий банк социального развития «Бумеранг» отказать.

Обязать Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы № 12 по Вологодской области устранить допущенные нарушения прав открытого акционерного общества коммерческий банк социального развития «Бумеранг», в том числе путем принятия решений о возврате налога на прибыль организаций в сумме 3 843 598 руб., соответствующих сумм пеней и штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, а также штрафа по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 68 100 руб.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 12 по Вологодской области, расположенной по адресу: город Череповец Вологодской области, проспект Строителей, дом 4 «б», в пользу открытого акционерного общества коммерческий банк социального развития «Бумеранг» расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2000 руб.

В части признания недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 12 по Вологодской области решение суда подлежит немедленному исполнению.

Решение суда может быть обжаловано в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.

Судья Н.В. Лудкова