Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Верхне-Донского управления Федеральной службы по технологическому, экологическому и атомному надзору (ОГРН <***>, ИНН <***>), г. Воронеж

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области
(ОГРН <***>, ИНН <***>), г. Воронеж

о признании недействительными акта и предписания от 13.06.2012 № 36-зв

с участием в деле третьего лица: Федерального государственного унитарного предприятия «Почта России» в лице филиала - управление Федеральной почтовой службы Воронежской области, г. Воронеж

при участии в заседании:

от заявителя: ФИО1 – начальника отдела правового обеспечения по доверенности от 25.12.2012 №В1-22/7253, ФИО2 – главного специалиста-эксперта по доверенности от 25.12.2012 №В1-22/7251

от ответчика: ФИО3 – старшего государственного инспектора по доверенности от 15.01.2013 №02-16/97

от третьего лица: не явился, о времени и месте заседания надлежаще извещен

у с т а н о в и л:

Верхне-Донское управление Федеральной службы по технологическому,

экологическому и атомному надзору (далее по тексту - Верхне-Донское управление Ростехнадзора, заявитель по делу) обратилось в арбитражный суд Воронежской области с заявлением о признании недействительными решения управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (далее по тексту – УФАС по Воронежской области, ответчик по делу) от 13.06.2012 №36-зв по результатам камеральной внеплановой проверки действий заказчика Верхне-Донское управление Ростехнадзора при организации проведения запроса котировок на подписку и поставку периодических изданий (0131100005012000019) и предписания от 13.06.2012 №36-зв по результатам камеральной внеплановой проверки действий заказчика Верхне-Донское управление Ростехнадзора при организации проведения запроса котировок на подписку и поставку периодических изданий (0131100005012000019).

В судебном заседании 27.02.2013 заявителем указано, что решение УФАС по Воронежской области, которое просит признать недействительным Верхне-Донское управление Ростехнадзора, именуется актом УФАС по Воронежской области. При обращении в суд заявитель назвал его решением в связи с тем, что в оспариваемом акте содержится решение УФАС по Воронежской области о наличии в действиях заявителя нарушения статьи 15 Федерального закона №94-ФЗ от 21.07.2005 и резолютивная часть акта начинается со слова «решил». Данные обстоятельства подтверждены антимонопольным органом в ходе судебного разбирательства по настоящему делу.

Поскольку в соответствии с требованиями арбитражного процессуального кодекса РФ необходимо точное указание идентифицирующих оспариваемый ненормативный правовой акт признаков (наименование, номер, дата, иные реквизиты), Верхнее-Донское управление Ростехнадзора, не изменяя изначально заявленный предмет требований, просит суд принять уточнение его формулировки и признать недействительным акт УФАС по Воронежской области от 13.06.2012 №36-зв по результатам камеральной внеплановой проверки действий заказчика Верхне-Донское управление Ростехнадзора при организации проведения запроса котировок на подписку и поставку периодических изданий (0131100005012000019) и предписания от 13.06.2012 №36-зв по результатам камеральной внеплановой проверки действий заказчика Верхне-Донское управление Ростехнадзора при организации проведения запроса котировок на подписку и поставку периодических изданий (0131100005012000019).

Управление Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области

заявленные требования не признает, ссылаясь на правомерность своих действий.

Федеральное государственное унитарное предприятие «Почта России» в лице филиала - управление Федеральной почтовой службы Воронежской области (далее по тексту - ФГУП «Почта России», УФПС Воронежской области, третье лицо) согласно отзыву, поддерживает позицию УФАС по Воронежской области, о времени и месте рассмотрения дела надлежаще извещено, в судебное заседание не явилось.

В соответствии со статьями 156 АПК РФ дело рассматривалось в отсутствие ФГУП «Почта России».

В судебном заседании в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялись перерывы с 27.02.2013 до 04.03.2013 и с 04.03.2013 до 11.03.2013.

Как следует из материалов дела, 01.06.2012 Верхне-Донское управление Ростехнадзора (заказчик) разместило на официальном сайте в сети Интернет запрос котировок №0131100005012000019 для субъектов малого предпринимательства (извещение №19), предмет которого указан как подписка и поставка периодических изданий, а классификация товаров, работ услуг - «газеты, журналы и периодические публикации» со ссылкой на код ОКПД 004-93 – 2212000. Сумма поставки составила 429 700 руб., период поставки определен с 01.07.2012 по 31.12.2012, ежедневно (по мере выхода газеты и журнала), способ закупки – запрос котировок для субъектов малого предпринимательства.

В извещении указано, что в цену контракта должны быть включены все расходы исполнителя, связанные с исполнением условий контракта, в том числе поставка в соответствии с действующим законодательством, транспортные, командировочные и любые иные расходы, расходы по уплате налогов, сборов и других обязательных платежей, действующих на территории РФ.

В прилагаемом проекте предмет контракта указан как услуги по подписке и поставке периодических изданий на 2 полугодие 2012 года с указанием конкретного Перечня услуг, их объема и других исходных данных в Спецификации (Приложении №1).

Дата начала подачи заявок определена как 04.06.2012, окончания – 14.06.2012.

В связи с размещением вышеуказанного запроса котировок 06.06.2012 в УФАС по Воронежской области поступила жалоба ФГУП «Почта России» в лице филиала – УФПС Воронежской области о лишении Предприятия права на участие в запросе котировок в связи с ограничением круга субъектов, имеющих право на участие в нем.

По результатам рассмотрения жалобы УФАС по Воронежской области 13.06.2012 вынесен акт №36-зв, в соответствии с которым Управление РЕШИЛО:

- признать в действиях заказчика Верхнее-Донское управление Ростехнадзора нарушение статьи 15 Федерального закона №94-ФЗ, выразившееся в проведении запроса котировок на подписку и поставку периодических изданий только для субъектов малого предпринимательства,

- выдать заказчику Верхнее-Донское управление Ростехнадзора предписание об устранении нарушений статьи 15 Федерального закона №94-ФЗ.

На основании вышеуказанного акта Верхне-Донскому управлению Ростехнадзора было выдано предписание от 13.06.2012 №36-зв, согласно которому Управлению предписано:

1. заказчику Верхнее-Донское управление Ростехнадзора устранить нарушение статьи 15 Федерального закона №94-ФЗ о размещении заказов, выразившегося в проведении запроса котировок на подписку и поставку периодических изданий 0131100005012000019 только для субъектов малого предпринимательства путем аннулирования вышеуказанного запроса котировок,

2. заказчику Верхнее-Донское управление Ростехнадзора в лице руководителя принять все необходимые меры по обеспечению исполнения предписания,

3. заказчику Верхнее-Донское управление Ростехнадзора в лице руководителя до 28.06.2012 представить в письменной форме подтверждение исполнения предписания в УФАС по Воронежской области.

В связи с вынесенными УФАС по Воронежской области актами Верхне-Донское управление Ростехнадзора разместило на официальном сайте в сети Интернет извещение от 15.06.2012 об отказе от проведения запроса котировок №0131100005012000019 (л.д.150-151 т.1) предмет - «подписка и поставка периодических изданий», классификация товаров, работ услуг - «газеты, журналы и периодические публикации» со ссылкой на код ОКПД 004-93 – 2212000.

Новое извещение о проведении запроса котировок №24 от 19.06.2012 (л.д.128-129 т.1) также было размещено на официальном сайте Верхне-Донского управления Ростехнадзора в сети Интернет.

При этом предмет запроса котировок остался прежним - «подписка и поставка периодических изданий», а в качестве классификации товаров, работ услуг в связи с выводами УФАС по Воронежской области, Верхнее-Донское управление Ростехнадзора указало ссылку на код ОКПД 004-93 - 5200180 «подписка на печатные издания» и открыло доступ для участия в запросе котировок всем хозяйствующим субъектам.

Дата начала подачи заявок определена как 20.06.2012, окончания – 29.06.2012.

По результатам рассмотрения заявок в соответствии с протоколом №28 от 02.07.2012 победителем признан ООО «Урал-Пресс Черноземье», предложивший свои услуги по наиболее низкой цене, с которым 10.07.2012 заключен государственный контракт.

Не согласившись с актом и предписанием УФАС по Воронежской области от 13.06.2012, Верхне-Донское управление Ростехнадзора обратилось в суд с настоящими требованиями.

В обоснование заявленных требований, Управление указывает на то, что запрос котировок от 01.06.2012 был размещен только среди субъектов малого предпринимательства, в связи с положениями пункта 1 статьи 15 Федерального закона от 21.07.2005 №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», согласно которым государственные заказчики обязаны осуществлять размещение заказов у субъектов малого предпринимательства в размере не менее, чем 10 и не более, чем 20 процентов общего годового объема поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг в соответствии с перечнем товаров, работ и услуг, установленным Правительством РФ путем проведения торгов, запроса котировок, в которых участниками размещения заказа являются такие субъекты.

При этом заявитель ссылается на то, что в Перечне товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, размещение заказов на которые осуществляется у субъектов малого предпринимательства (утвержден Постановлением Правительства РФ от 04.06.2011 №642), имеется указание о возможности размещения только среди субъектов малого предпринимательства запроса котировок на поставку полиграфической и печатной продукции по коду 2200000 Общероссийского классификатора «ОК 004-93. Общероссийский классификатор видов экономической деятельности, продукции и услуг», в которому относится подкласс 2212000 – «газеты, журналы и периодические публикации».

Верхне-Донское управление Ростехнадзора обращает внимание на то, что согласно статье 2 Федерального закона «О средствах массовой информации» под распространением продукции средств массовой информации, к которым относятся и периодические печатные издания, понимается продажа (подписка, доставка, раздача) и настаивает на том, что потребностью Управления являлась именно поставка периодических печатных изданий. В извещении о проведении запроса котировок было указано наименование запроса котировок «Подписка и поставка периодических изданий», поскольку, как полагало Управление, без подписки поставку осуществить невозможно, но фактически оказывались услуги по регулярному (по мере выхода) приобретению конкретных печатных изданий и их доставке по указанным Управлением адресам, что прямо указано как в тексте проекта, так и в тексте реально подписанного по итогам проведения запроса котировок государственного контракта.

В связи с изложенным, по утверждению заявителя, вывод УФАС по Воронежской области о том, что предметом размещения заказа является именно услуги по подписке и поставке периодических изданий, а не сами издания, как товар, нельзя признать обоснованным.

Помимо изложенного, Верхнее-Донское управление ссылается на то, что по аналогичным делам УФАС по Новосибирской области решением от 31.05.2012 и УФАС по Красноярскому краю решением от 18.05.2012 в удовлетворении жалоб ФГУП «Почта России» отказало.

Кроме того, Верхнее-Донское управление Ростехнадзора указывает на необходимость исполнения представления генеральной прокуратуры РФ от 30.08.2010 №30/1-9-2010.

Возражая против удовлетворения заявленных требований УФАС по Воронежской области указывает на установление в ходе проведения проверки информации, изложенной в жалобе ФГУП «Почта России» в лице филиала – УФПС Воронежской области прямого нарушения заявителем требований статьи 15 Федерального закона №94-ФЗ ввиду размещения только среди субъектов малого предпринимательства запроса котировок на подписку и поставку периодических печатных изданий, которые должны классифицироваться кодом ОКПД 004-93 – 5200180, не включенным в Перечень товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, размещение заказов на которые осуществляется у субъектов малого предпринимательства.

Поскольку фактической целью заключения государственного контракта, по мнению УФАС ПО Воронежской области, являлась не только поставка периодических печатных изданий, но и осуществление подписки на них, заявитель при размещении запроса котировок неправомерно использовал код 22122000 «журналы и периодические издания», вследствие чего круг участников размещения заказа ограничился субъектами малого предпринимательства, что исключило участие в размещении запроса котировок крупных хозяйствующих субъектов, таких как ФГУП «Почта России».

ФГУП «Почта России», поддерживая позицию УФАС по Воронежской области, обращает внимание на то, что оказание услуг по подписке и поставке периодических печатных изданий во время подписной компании обладает характерными признаками и включает определенные операции, опосредующие процесс получения заказчиком (подписчиком) печатного издания. В данном случае исполнителем контракта осуществляется прием подписки по поручению редакций (издателей), сбор и перечисление на расчетный счет редакций (издателей) денежных средств, исходя из стоимости собранных заказов по каталожной цене и оказание от своего имени и за счет заказчика услуг по доставке периодических печатных изданий. Природа оказания данных услуг существенно отличается от содержания договора поставки.

Изучив материалы дела, заслушав представителей участвующих в деле лиц, суд считает заявленные требования подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном Арбитражным процессуальным кодексом. В случаях, предусмотренных настоящим Кодексом в арбитражный суд вправе обратиться и иные лица (статья 4 АПК РФ).

Согласно части статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, под ненормативным правовым актом понимается документ властно-распорядительного характера, вынесенный уполномоченным органом и содержащий обязательные для исполнения индивидуально определенными субъектами правоотношений предписания, обеспечиваемые мерами принудительного характерами (в том числе, возможностью применения ответственности за их неисполнение) направленные на установление, изменение или отмену прав и обязанностей конкретных лиц в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Оспариваемый акт по своей правовой природе является ненормативным правовым актом уполномоченного государственного органа, вынесенного его руководителем в отношении прав и обязанностей конкретного хозяйствующего субъекта, носит властно-распорядительный характер и содержит прямое указание на принятие уполномоченным в области спорных правоотношений органом в пределах его компетенции решения о признании Верхне-Донского управления Ростехнадзора нарушившим своими действиями положения статьи 15 Федерального закона №94-ФЗ от 21.07.2005 «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

При этом следует отметить, что в соответствии с пунктом 3.32. приказа Федеральной антимонопольной службы от 14.11.2007 №379 «Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (действовал в момент вынесения оспариваемого акта), по результатам рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной (частично обоснованной или необоснованной) и наличии в действиях (бездействии) Заказчика нарушений, установленных в ходе рассмотрения жалобы и проведения проверки.

Данным приказом составление антимонопольными органами каких-либо промежуточных актов по результатам внеплановых проверок не предусмотрено.

Следовательно, фактически оспариваемый акт УФАС по Воронежской области действительно является решением данного государственного органа, принятого по итогам проведенной проверки.

В силу изложенного акт от 13.06.2012 может быть оспорен в арбитражном суде в порядке административного производства в рамках главы 24 АПК РФ.

Довод заявителя о том, что у ФГУП «Почта России» отсутствовало право на обращение в УФАС по Воронежской области с соответствующей жалобой, поскольку Предприятие не являлось участником запроса котировок, судом не принимается, поскольку в силу прямого указания в извещении о проведении запроса котировок от 01.06.2012, ФГУП «Почта России» не могло принимать в нем участия, так как не обладало признаками субъекта малого предпринимательства, но именно данное ограничение и явилось основанием для направления Предприятием жалобы в УФАС по Воронежской области, поскольку ФГУП «Почта России» посчитало установление такого ограничения не правомерным, нарушающим его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности.

То обстоятельство, что при проведении повторного запроса котировок ФГУП

«Почта России» не обратилось с соответствующей заявкой на участие в нем, также не может являться основанием для признания неправомерным рассмотрения УФАС по Воронежской области обращения Предприятия с жалобой на действия Верхне-Донского управления Ростехнадзора при первоначальном объявлении запроса котировок, поскольку повторный запрос объявлен позднее рассмотрения жалобы, и кроме того хозяйствующие субъекты свободны в определении направлений своей предпринимательской деятельности: первоначально планировавшее свое участие в обеспечении заявителя периодическими печатными изданиями, ФГУП «Почта России» в дальнейшем могло утратить интерес к данному виду деятельности.

Для признания недействительными актов и незаконными действий (бездействий) необходимо одновременное существование указанных в статье 198 АПК РФ условий: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктами 1, 4.1.8, 4.4, 4.5, 5.1 Положения «О территориальном органе Федеральной антимонопольной службы» (утверждено приказом Федеральной антимонопольной службы от 26.01.2011 № 30 /с изменениями/, зарегистрирован в Минюсте РФ 21.03.2011 №20204), территориальные органы Федеральной антимонопольной службы осуществляют функции в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд (за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу), возбуждают и рассматривают дела о нарушении антимонопольного законодательства, в случаях, предусмотренных антимонопольным законодательством, выдают (направляют) обязательные для исполнения предписания.

Единый порядок размещения заказов установлен Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (с изменениями, далее по тексту – Федеральный закон № 94-ФЗ).

Под государственными нуждами в силу части 1 статьи 3 Закона понимаются обеспечиваемые за счет средств федерального бюджета или бюджетов субъектов Российской Федерации и внебюджетных источников финансирования потребности Российской Федерации, государственных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций и полномочий Российской Федерации, государственных заказчиков (в том числе для реализации федеральных целевых программ), для исполнения международных обязательств Российской Федерации, в том числе для реализации межгосударственных целевых программ, в которых участвует Российская Федерация.

В соответствии со статьей 5 указанного Федерального закона, под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.

Размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов, а также без их проведения в форме запроса котировок (часть 1 статьи 10 Федерального закона № 94-ФЗ).

Особенности участия в поставках товаров, выполнении работ и оказании услуг для государственных и муниципальных нужд субъектов малого предпринимательства установлены статьей 15 указанного Федерального закона.

Так, согласно части 1 статьи 15 Федерального закона №94-ФЗ заказчики, за исключением случаев размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд обороны страны и безопасности государства, обязаны осуществлять размещение заказов у субъектов малого предпринимательства в размере не менее чем десять и не более чем двадцать процентов общего годового объема поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг в соответствии с перечнем товаров, работ, услуг, установленным Правительством Российской Федерации, путем проведения торгов, запроса котировок, в которых участниками размещения заказов являются данные субъекты, а в случаях размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд обороны страны и безопасности государства государственные заказчики вправе осуществлять такое размещение заказов.

При размещении заказа путем проведения торгов, запроса котировок, которые предусмотрены частью 1 настоящей статьи и в которых участниками размещения заказа являются субъекты малого предпринимательства, информация о проведении таких торгов, запроса котировок должна содержаться в извещении о проведении открытого конкурса, открытого аукциона или в извещении о проведении запроса

котировок (часть 3 статьи 15 Федерального закона №94-ФЗ).

При этом заявки на участие в аукционе или котировочные заявки, поданные участниками размещения заказа, не являющимися субъектами малого предпринимательства, подлежат отклонению (часть 4 статьи 15 Федерального закона №94-ФЗ).

Перечень товаров, работ и услуг для государственных и муниципальных нужд, размещение заказов на которые осуществляется у субъектов малого предпринимательства утвержден Постановлением Правительства РФ от 04.11.2006 №642 (с изменениями) и включает в себя среди прочего полиграфическую и печатную продукцию (кроме кода 2212180 в части бюллетеней для голосования на выборах и референдумах) в соответствии с кодом по Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности, продукции и услуг (ОКДП) ОК 004-93 – 2200000 (утвержден постановлением Госстандарта РФ от 06.08.1993 № 17) .

Согласно Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности, продукции и услуг ОК 004-93, в код (класс) 2200000 включены код (подкласс) 2210000 «продукция издательств», подгруппа 2212000 «газеты, журналы и периодические издания».

Довод УФАС по Воронежской области о том, что сформированный заявителем заказ предполагает не поставку газет, журналов и периодических зданий (код 2212000), а предоставление услуг по подписке на печатные издания» (код 5200180) суд считает необоснованным ввиду следующего.

Статьей 2 Закона РФ от 27.12.1991 №2124-1 «О средствах массовой информации» (далее – Закон РФ №2124-1) под средством массовой информации понимается среди прочего периодическое печатное издание, к которому отнесены газета, журнал, альманах, бюллетень, иное издание, имеющее постоянное наименование (название), текущий номер и выходящее в свет не реже одного раза в год, а под его распространением - продажа, подписка, доставка, раздача периодического печатного издания, иные способы распространения.

В соответствии с пунктом 2 Правил распространения периодических печатных изданий по подписке (утверждены Постановлением Правительства РФ от 01.11.2001 № 759), подписка на периодические печатные издания – это форма распространения периодических печатных изданий, включающая в себя ряд технологических операций, в том числе прием подписки на указанные издания и, если это предусмотрено в договоре подписки, их доставку.

Таким образом, в силу прямого указания статьи 2 Закона РФ от 27.12.1991

№2124-1 подписка является одной из форм распространения периодических печатных изданий, наряду с продажей, доставкой и раздачей данной продукции.

Следовательно, указание о подписке на периодические печатные издания определяет только форму их распространения, но не сам предмет контракта, связанного с их поставкой.

Из норм Федерального закона №94-ФЗ, с учетом разъяснений, изложенных в письме от 18.08.2009 №13497-АП/Д05 Министерства экономического развития и торговли РФ и от 17.08.2009 №АЦ/27510 Федеральной антимонопольной службы, следует, что государственный заказчик самостоятельно выбирает одну или несколько позиций из Перечня № 642, способ размещения заказа (конкурс, аукцион или запрос котировок) и устанавливает начальные (максимальные) цены контрактов (цены лотов), которые не должны превышать значений, установленных частью 1.1 статьи 15 Закона о размещении заказов, для начальных (максимальных) цен контракта (цен лотов).

Применение при проведении запроса котировок цен кодов и классов ОКПД ОК 004-93 с учетом положений Перечня № 642 позволяет осуществить размещение заказа среди субъектов малого предпринимательства, что и было предусмотрено Верхнее-Донским управлением Ростехнадзора в извещении о проведении запроса котировок цен в заявке на размещение государственного заказа путем проведения запроса котировок цен от 01.06.2012.

В запросе котировок заказчик прямо определил потребность в продукции, обозначив необходимый ему товар в соответствии с Общероссийским классификатором видов экономической деятельности, продукции и услуг кодом 2211200 - газеты, журналы и периодические публикации, а не кодом 5200180 – подписка на печатные издания.

Исходя из содержания котировочной заявки и пояснений Верхне-Донского управления Ростехнадзора следует, что в рассматриваемой ситуации, потребность заказчика действительно заключалась именно в получении (поставке, доставке) периодических печатных изданий по адресам мест нахождения структурных подразделений Управления.

Фактические потребности заказчика усматриваются и из положений контракта, проект которого содержался в аукционной документации, а также из положений контракта, подписанного позднее по результатам повторного размещения запроса котировок.

Так, в прилагаемом проекте и подписанном контракте предмет контракта указан как услуги по подписке и поставке периодических изданий на 2 полугодие 2012 года с указанием конкретного Перечня услуг, их объема и других исходных данных в Спецификации (Приложении №1).

Спецификация содержит сведения о наименовании периодических печатных изданий, их подписной индекс (для определения конкретного вида издания, с учетом выпуска изданий со сходными наименованиями), количество, адреса доставки и цена за 1 единицу товара, а не подписная цена издания на 1 месяц, 3 месяца, полугодие и пр. (подписка на 1 выпуск периодического печатного издания не производится).

Кроме того, в извещении о запросе котировок, проекте и подписанном контракте установлено, что поставка периодически печатных изданий должна осуществляться ежедневно по мере выхода изданий, а в цену контракта включаются все расходы исполнителя, связанные с исполнением условий контракта, в том числе поставка в соответствии с действующим законодательством, транспортные, командировочные и любые иные расходы, расходы по уплате налогов, сборов и других обязательных платежей, действующих на территории РФ. Речь о расходах на осуществление подписки на периодические печатные издания не идет.

Согласно статье 431 Гражданского кодекса РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

В соответствии со статьей 506 Гражданского кодекса РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Согласно пункту 1 статьи 779 Гражданского кодекса РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

По агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала (пункт 1 статьи 1005 Гражданского кодекса РФ).

Договор подписки на периодические печатные издания предусматривает не

только доставку, но и сделки с третьими лицами, осуществляющими производство и выпуск периодических печатных изданий по оформлению подписки, в силу чего содержит в себе условия договора на оказание услуг и агентского договора.

В рассматриваемых проекте государственного контракта и подписанном государственном контракте отражены существенные условия договора поставки и права и обязанности сторон по нему не выходят за пределы правоотношений, регулируемых правилами Гражданского кодекса РФ о поставке товара.

При этом как проект контракта, как и подписанный государственный контракт не содержат существенных условий договора подписки, устанавливающих, что распространитель действует от своего имени, но в интересах и за счет подписчика, не указаны подписные периоды, не предусмотрен порядок аннуляции изданий, не указана подписная цена и порядок ее формирования (каталожная, редакционная стоимость).

Таким образом, условие обеспечения подписки в предмете государственного контракта договора и в извещении о проведении запроса котировок цен не является обязательством поставщика (участника размещения заказа) перед заказчиком.

Следовательно, вывод о том, что предметом размещения заказа является оказание услуг по подписке на печатные издания (код 5200180 ОК 004-93), направленных на приобретение печатных изданий, а не сами печатные издания как товар и его доставка, нельзя признать обоснованным.

В силу изложенного, Верхнее-Донское управление Ростехнадзора правомерно использовало в извещении о запросе котировок от 01.06.2012 код ОКПД ОК 004-93 газеты, журналы и периодические публикации – 2211200 и разместило заказ для субъектов малого предпринимательства в соответствии с положениями пункта 1 статьи 15 Федерального закона №94-ФЗ от 21.07.2005 «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», Постановлением Правительства Российской Федерации от 4.11.2006 №642.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлениях Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 26.10.2011 по делу №А70-1058/2011, Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 27.09.2011 по делу №А66-1353/2011, от 18.12.2012 по делу №А42-274/2012, Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 05.03.2013 по делу №А49-1684/2012, Федерального арбитражного суда Московского округа от 16.10.2012 по делу №А40-34271/12-152-81, от 11.02.2013 по делу №А40-34127/12-120-322 и др.

В соответствии со статьей 65, а также частью 5 статьи 200 АПК РФ, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При вышеизложенных обстоятельствах, с учетом оценки имеющихся в деле доказательств в их совокупности, УФАС по Воронежской области не представлены доказательства наличия в действиях Верхне-Донского управления Ростехнадзора нарушений статьи 15 Федерального закона №94-ФЗ и, соответственно, правомерности и обоснованности решения от 13.06.2012.

Выданное на основании такого решения предписание также нельзя признать законным и обоснованным.

Необоснованное установление для хозяйствующего субъекта – государственного заказчика нарушения Федерального закона №94-ФЗ бесспорно влечет за собой нарушение его прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, хотя бы в связи с формированием негативного отношения к нему его потенциальных контрагентов при проведении торгов, запросов котировок в будущем, как к ненадежному заказчику.

Кроме того, в рассматриваемой ситуации, в связи с неправомерным установлением для Верхнее-Донского управления Ростехнадзора факта нарушения Федерального закона №94-ФЗ, Управление было вынуждено отменить ранее размещенный запрос котировок, отказать в участии в нем юридическим лицам, уже подавшим заявки, а также произвести дополнительные затраты по организации нового запроса котировок.

Исходя из совокупности изложенных обстоятельств, требования Верхнее-Донского управления Ростехнадзора подлежат удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ, с учетом результатов рассмотрения дела судебные расходы по делу подлежат отнесению на ответчика, однако, заявитель в соответствии с подпунктом 1.1. пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса РФ освобожден от уплаты государственной пошлины и не понес соответствующих расходов при обращении в суд с настоящими требованиями.

Руководствуясь Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнении работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (с изменениями), статьями 4,7-11,13,65,110,167-170,180,200 АПК РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

Признать недействительными акт и предписание управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области от 13.06.2012 №36-зв по результатам камеральной внеплановой проверки действий заказчика Верхне-Донского управления Федеральной службы по технологическому, экологическому и атомному надзору при организации проведения запроса котировок на подписку и поставку периодических изданий (0131100005012000019), как не соответствующие Федеральному закону от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнении работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области устранить допущенные актом и предписанием от 13.06.2012 №36-ФЗ нарушения прав и законных интересов Верхне-Донского управления Федеральной службы по технологическому, экологическому и атомному надзору.

Решение в данной части подлежит немедленному исполнению.

Решение может быть обжаловано в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня принятия и Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу через арбитражный суд Воронежской области.

Судья М.С.Есакова